張 杰

（蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅·蘭州 730000）

清末變法以來，中國法治現(xiàn)代化的過程充斥著西方話語而忽略了我們自身的民族精神，由此造成了諸多南橘北枳的法律現(xiàn)象。作為從“書本上的法”到“行動中的法”的關(guān)鍵一環(huán)，在法律天然具有滯后性且難以在短時(shí)間內(nèi)發(fā)生劇變的前提下，司法活動更應(yīng)該體現(xiàn)民族精神而避免成為自動售貨式的機(jī)械司法。中華民族有著諸多傳承至今的精神財(cái)富，其中“義”一直以來都是中華民族評價(jià)事物的標(biāo)準(zhǔn)之一，傳統(tǒng)法律更是形成了極具特色的“義絕”制度。對于“義絕”的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界往往將其視為一項(xiàng)有關(guān)強(qiáng)制離婚的制度，對“義絕”的研究也始終沒有跳出婚姻關(guān)系的范疇。事實(shí)上，“義”文化早在孟子的時(shí)代便已凸顯，“義絕”的表達(dá)至少在漢代就已經(jīng)出現(xiàn)，即使在被制度化之后的唐朝，“義絕”的適用也不只出現(xiàn)在婚姻關(guān)系領(lǐng)域。為了實(shí)現(xiàn)裁判的合理性建構(gòu)，“義絕”的具體實(shí)踐遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了婚姻關(guān)系并成為裁判者判斷當(dāng)事人行為是否合理的重要標(biāo)準(zhǔn)。雖然施行了1000多年的“義絕”在清末變法中被廢止，但“義”文化依然在當(dāng)代社會發(fā)揮著重要的作用，例如“仁人義士”“義不容辭”“大義滅親”等表達(dá)早已融入日常的生活。因此，以“義絕”為對象進(jìn)行考察是一個(gè)思考民族精神如何融入司法裁判的絕佳視角。有鑒于此，本文以“義絕”的司法適用為切入點(diǎn)，深入探究裁判者是如何通過“義”來判斷當(dāng)事人行為的合理性，又是如何通過司法技術(shù)的適用性來實(shí)現(xiàn)個(gè)案的合理性建構(gòu)，以此折射出民族精神融入裁判的理論進(jìn)路。

一、“義絕”的內(nèi)核：作為民族精神的“義”

何為“義絕？”從學(xué)界長期以來的研究可見，盡管學(xué)者們對“義絕”的定義存在細(xì)微差別，但這些定義幾乎都是圍繞強(qiáng)制離婚這一要點(diǎn)展開的。例如戴炎輝先生認(rèn)為：“義絕系夫妻的情意乖離，其義已絕之義，法律上必須離妻。如有義絕事由，經(jīng)判應(yīng)離而不離者，即予處罰。義絕乃強(qiáng)制離婚，與七出之非必應(yīng)出者不同。”[1](P238)此種定義確實(shí)沒有問題，就《唐律疏議》 和后世的立法來看，“義絕”的確是一項(xiàng)有關(guān)強(qiáng)制離婚的制度。例如《唐律疏議》中規(guī)定：“夫妻義和，義絕則離；違而不離，合得一年徒罪?！盵2](P268)《大明律》中表述為：“若犯義絕，應(yīng)離而不離者，亦杖八十?！盵3](P65)至于哪些情形能夠構(gòu)成“義絕”，歷代法律的規(guī)定雖然存在差別，但其要點(diǎn)都是強(qiáng)調(diào)基于婚姻關(guān)系而發(fā)生的親屬間的侵害行為使得夫妻之義斷絕，從而引發(fā)強(qiáng)制離婚。顯然，學(xué)界對“義絕”的定義是把作為制度的“義絕”與作為思想的“義絕”進(jìn)行了區(qū)別，并且集中關(guān)注的是作為制度的“義絕”，這就大大限縮了“義”的內(nèi)涵。那么，究竟什么是“義”呢？在孟子看來“義”是生于人的內(nèi)心同時(shí)在行為上能夠起到規(guī)范意義的一套標(biāo)準(zhǔn)，如果以法學(xué)的視角來看，“它是規(guī)定人的行為的道德要求和準(zhǔn)則”[4](P20)。

中華民族一直實(shí)踐著“義”這樣一種民族精神，由此形成了具有鮮明民族特色的“義”文化，并且這種文化是深嵌在傳統(tǒng)社會的結(jié)構(gòu)之中的。“義”作為道德規(guī)范，它是與身份關(guān)系緊密相連的，“五倫”中的君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友分別對應(yīng)各自的“義”，即忠、孝、悌、忍、善。夫妻之義僅是其中一種，在中國傳統(tǒng)社會每個(gè)人基于與不同人的身份關(guān)系都有著相應(yīng)的“義”，這些“義”實(shí)際上便起著道德的約束作用。

所以早在“義絕”制度化之前，至少在漢代便能看到用“義絕”來評價(jià)夫妻關(guān)系的實(shí)例。例如《列女傳》 中有載：“夫婦之道，有義則合，無義則離?！盵5](P114)正式出現(xiàn)“義絕”二字的應(yīng)是《白虎通》：“悖逆人倫，殺妻父母，廢絕綱常，亂之大者，義絕，乃得去也?！盵6](P451)至于為什么只有夫妻之義成為國家法明文規(guī)定的內(nèi)容，筆者認(rèn)為這與法律和道德的關(guān)系息息相關(guān)。正是因?yàn)椤傲x”作為一種道德規(guī)范無處不在，而法律中心主義顯然在任何社會都只能是一種幻想，所以只有那些直接關(guān)系統(tǒng)治秩序的重要道德，法律才會予以肯定。無論在任何社會，婚姻都關(guān)系著整個(gè)社會的承繼與穩(wěn)定，在以血緣為紐帶建立起來的中國傳統(tǒng)社會更是如此?！盎槎Y者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以濟(jì)后世也”[7](P227)。在中國傳統(tǒng)社會，婚姻并非兩個(gè)人的事，婚姻的穩(wěn)定與否關(guān)系著兩個(gè)家族以至整個(gè)社會的秩序。所以原本只屬于道德范疇的夫妻之義被納入國家法就容易理解了。這也是為什么盡管“義絕”是一項(xiàng)有關(guān)強(qiáng)制離婚的制度，但是其具體內(nèi)容卻并沒有那么看重夫妻間的感情，相反它更多關(guān)注的是以婚姻關(guān)系為紐帶的親屬間的侵害行為。因?yàn)檫@些侵害行為使得兩個(gè)家族難以和睦共處，為了避免更大的矛盾，國家法必須予以介入，“義絕”制度由此形成。

二、“義絕”的司法實(shí)踐：超越強(qiáng)制離婚的功能

盡管不同朝代對“義絕”的規(guī)定有細(xì)微差別，但其規(guī)制的都是夫妻及姻親之間的侵害行為。而在清代，也有一些運(yùn)用“義絕”思想的案件集中在擬血親與主仆之間，甚至還出現(xiàn)鄰人之間也適用“義絕”的極端案例。這就引發(fā)了思考，為什么作為一種強(qiáng)制離婚制度的“義絕”在其他身份關(guān)系的案件中也適用？關(guān)于這個(gè)問題，有學(xué)者認(rèn)為唐宋之“義絕”條文規(guī)定的目的是產(chǎn)生離婚的民事法律后果，解決刑事判罰中身份適用問題。盡管這一表述講的是唐宋，但對觀察清代也同樣具有啟發(fā)意義。也就是說，“義絕”除了產(chǎn)生強(qiáng)制離婚的法律效果外，另一個(gè)重要目的是解決定罪量刑中的身份問題。因?yàn)橹袊鴤鹘y(tǒng)法律帶有強(qiáng)烈的身份色彩，自《秦始律》將“準(zhǔn)五服以制罪”納入成文法開始，身份關(guān)系就成為定罪量刑中一個(gè)極其重要的原則性問題，同樣一個(gè)行為在傳統(tǒng)法律中會根據(jù)涉事雙方身份的不同而產(chǎn)生差別巨大的法律效果。例如在《大清律例》中，同樣是謀殺，如果是卑親屬以下犯上則“凡謀殺祖父母、父母及期親尊長、外祖父母、夫之祖父母、父母已行者，皆斬，已殺者皆凌遲處死?！盵8](P422)反過來，“尊長謀殺卑幼，除為首之尊長仍依故殺分別已行、已傷、已殺定擬外，其為從加功之尊長，各按服制亦分別已行、已傷、已殺三項(xiàng)，各依為首之罪減一等，若同行不加功及同謀不同行，又各減一等。”[8](P423)這種因身份差異而導(dǎo)致刑罰的差別是中國傳統(tǒng)法律的一個(gè)突出特點(diǎn)，這看似與現(xiàn)代法律之精神格格不入，但它維護(hù)身份等級的目的與中國傳統(tǒng)社會的特殊結(jié)構(gòu)是一致的。這就可能造成在刑罰的適用上出現(xiàn)畸輕或畸重的結(jié)果，例如因?yàn)榉脐P(guān)系的存在，尊親屬極其惡劣的行為可能會得到從輕處理，或者在共同犯罪中涉事者因?yàn)榉脐P(guān)系不同而出現(xiàn)同案不同判的結(jié)果，這些情形都會顯失公平。以清代《駁案新編》中所載的“以妻賣奸復(fù)故殺其妻同凡論”一案為例。此案中案犯張二長期攜妻賣奸，潘三時(shí)常與其妻奸宿，后張二與潘三因債務(wù)起了糾紛，張二欲攜妻躲避但其妻不允，故張二將妻殺害。原本對罪犯張二只是“依故殺妻律，擬絞監(jiān)候”，但乾隆皇帝認(rèn)為：“是張二甘心將徐氏賣奸，其夫婦之義早絕，乃復(fù)逞兇戕命，自當(dāng)與凡人故殺同科……即不得以尋常夫故殺妻律擬斷，蓋其夫縱妻賣奸，已屬不知羞愧，又忍而置之于死，情更兇惡。若復(fù)拘夫婦名義稍從末減，何以勵(lì)廉恥而惟風(fēng)化乎?！盵8](P527)在此案中，“義絕”成為了一種衡平情罪關(guān)系的司法技術(shù)，因?yàn)閺埗屍拮淤u奸的行為首先破壞了“義”，從而“使得夫妻之間的情義依據(jù)禮法來看，已經(jīng)斷絕?！盵9](P113)如果仍然按照服制關(guān)系進(jìn)行處理，情罪之間將明顯失衡。所以司法者通過“義絕”的運(yùn)用將這種失衡的情罪關(guān)系予以矯正，從而實(shí)現(xiàn)裁判的合理性建構(gòu)。

這便是“義絕”在司法實(shí)踐中發(fā)揮的重要功能，以此為視角去觀察《駁案新編》中一些看似不屬于“義絕”規(guī)定范圍內(nèi)的案件便會有新的啟發(fā)。以“故殺妻前夫之子以凡論”一案為例，該案情較為簡單，即繼父王三因嫌棄繼子小對身患?xì)埣?，故將其踩死并拋尸荒野，欲以被犬食而掩蓋罪行。如果按照律例的規(guī)定，“是小對系不能歸宗之人，應(yīng)以乞養(yǎng)義子為斷。查比引律條內(nèi)，殺義子比依殺兄弟之子律，杖一百，徒三年。故殺者杖一百，流三千里等因?！盵8](P624)顯然這樣的處理結(jié)果與王三的惡行明顯不匹配，故刑部認(rèn)為“是王三之于小對恩義已絕，自應(yīng)依律以凡人定擬”，并最終作出了斬監(jiān)候的決定。司法者在此案中同樣運(yùn)用了“義絕”的思想，解除了王三與小對之間的繼父子關(guān)系，從而避免了因這一關(guān)系而對王三可能產(chǎn)生的輕判結(jié)果，進(jìn)而使得情罪關(guān)系恢復(fù)平衡。

從某種程度上說，“義絕”的適用常常是身份關(guān)系與情罪關(guān)系發(fā)生沖突的結(jié)果。中國傳統(tǒng)社會是一個(gè)身份社會，人與人之間有著對應(yīng)的身份關(guān)系，也就相應(yīng)地有著各自的“義”。但“義”又不能全部變成法律規(guī)范，因此當(dāng)那些違背或符合“義”的行為卻得不到法律的適當(dāng)規(guī)制時(shí)，此時(shí)包括司法者在內(nèi)的廣大民眾心中的“正義衡平感覺”便會感覺受到了沖擊[10](P14)。因此，司法者不得不以“義”為標(biāo)準(zhǔn)首先對當(dāng)事人的行為進(jìn)行評價(jià)，進(jìn)而通過解除或確定身份關(guān)系對于定罪量刑的作用，最終正當(dāng)化對這些行為的處罰而實(shí)現(xiàn)裁判的合理性建構(gòu)。

三、“義絕”的理論辨析：不同語境下的邏輯反思

若以現(xiàn)代法學(xué)的眼光重新審視“義絕”會發(fā)現(xiàn)，它的實(shí)質(zhì)是行為人的行為基于特定身份關(guān)系直接產(chǎn)生規(guī)范層面的效果，其內(nèi)在邏輯是一種“身份-規(guī)范”的對應(yīng)關(guān)系。

作為制度的“義絕”，因其能夠產(chǎn)生法律上的強(qiáng)制離婚效果，所以它理應(yīng)是一種“身份-法律規(guī)范”的邏輯。相對而言，作為思想的“義絕”因?yàn)橛诜o依，其只能是一種“身份-道德規(guī)范”的邏輯。雖然作為制度的“義絕”僅僅只在婚姻關(guān)系中有所規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，作為思想的“義絕”卻在其他類型的身份關(guān)系中也得到了大量適用，并由此成為衡平情罪關(guān)系的一項(xiàng)重要的司法技術(shù)。

作為思想的“義絕”只是一種“身份-道德規(guī)范”的邏輯，但是從司法實(shí)踐的角度看，它卻產(chǎn)生了“身份-法律規(guī)范”的效果。因此，“義絕”的“身份-規(guī)范”邏輯實(shí)際上在司法實(shí)踐中是一種“身份-道德/法律規(guī)范”的混合邏輯，即使是婚姻關(guān)系之外的親屬相侵，它們在司法實(shí)踐中也產(chǎn)生了兼具道德規(guī)范和法律規(guī)范的雙重效果，其外在的表現(xiàn)便是“義絕”的司法適用超出了婚姻關(guān)系的范疇。

“義絕”在司法實(shí)踐中之所以形成這種制度與思想形態(tài)并存、法律與道德效果兼具的樣態(tài)，即“身份-道德/法律規(guī)范”的混合邏輯，這與中華民族長期以來道德法律化與法律道德化有直接的關(guān)系。梁治平指出：“數(shù)千年來中國只有一種法律，那就是‘刑律’ （并非正好就是今人所謂‘刑法’），此乃道德之器械，它以內(nèi)在的道德評判與外在的刑罰等級相配合，構(gòu)成一張包羅萬象的大網(wǎng)，其中無所謂民事與刑事，私生活與公共生活，只是事之大小，刑之重輕。”[11](P246)在這樣一種大背景下，既然許多情罪關(guān)系的失衡是由于身份關(guān)系導(dǎo)致的，那么要矯正這種失衡的情罪關(guān)系自然也要從身份關(guān)系入手，否則就會產(chǎn)生與民族精神相悖的裁判結(jié)果。所以，傳統(tǒng)司法者在評價(jià)當(dāng)事人的行為時(shí)不可避免地要圍繞當(dāng)事人的身份去尋找裁判合理化的依據(jù)，尤其在面對疑難案件時(shí)更是如此。由于道德與法律的高度混同，所以當(dāng)按照法律規(guī)范裁判案件不能實(shí)現(xiàn)裁判的合理性建構(gòu)時(shí)，道德評價(jià)自然會替代法律評價(jià)，從而使得“身份-道德規(guī)范”的邏輯直接產(chǎn)生法律規(guī)范的效果，這便是“義絕”在傳統(tǒng)司法中的本質(zhì)——一種“身份-道德/法律規(guī)范”的混合邏輯。

當(dāng)語境轉(zhuǎn)換到現(xiàn)代，對于“義絕”在傳統(tǒng)司法中呈現(xiàn)出這種“身份-道德/法律規(guī)范”的混合邏輯又應(yīng)作何評價(jià)呢？即使對道德與法律究竟是何關(guān)系的討論從未停止，但道德與法律的高度混同顯然是不適應(yīng)現(xiàn)代社會的。尤其對現(xiàn)代司法來說，嚴(yán)格按照法律的規(guī)定依法裁判是司法者的職責(zé)所在。這就使得在司法領(lǐng)域?qū)τ凇胺ā钡亩x直指實(shí)定法，從而將法律與道德區(qū)分開來。所以，評價(jià)“義絕”這種“身份-道德/法律規(guī)范”的混合邏輯時(shí)也宜采取道德與法律兩分的進(jìn)路來討論。

首先看“身份-法律規(guī)范”，可以說這是中華民族傳統(tǒng)法律的典型樣態(tài)。從上文的分析可見，即使作為思想的“義絕”只是一種“身份-道德規(guī)范”的邏輯，但在司法實(shí)踐中它卻產(chǎn)生了法律規(guī)范的效果。因此就“義絕”的司法實(shí)踐來說，法律規(guī)范實(shí)際上入侵了道德規(guī)范的領(lǐng)域，并最終形成了“身份-道德/法律規(guī)范”的混合邏輯。這種情況恰恰表明，在中國傳統(tǒng)社會中法律與道德高度混同，即使是道德層面的問題也有可能用法律手段去解決。對此，瞿同祖先生在《中國法律與中國社會》一書中列舉了大量的例子，其中有許多在現(xiàn)代人看來明顯不應(yīng)納入法律規(guī)范層面的生活細(xì)節(jié)也因身份的不同產(chǎn)生了相應(yīng)的法律規(guī)范，并且違反者將會受到刑罰的制裁[12](P152-180)。這種“身份-法律規(guī)范”的邏輯恰恰與梅因所持的“從身份到契約”的觀點(diǎn)高度一致，基于身份而直接產(chǎn)生法律規(guī)范層面的效果確實(shí)是諸多民族傳統(tǒng)法律中的共同點(diǎn)[13](P97)。這種邏輯顯然違背了現(xiàn)代法治之精神，不因身份的不同而產(chǎn)生立法與司法適用的差別，這是現(xiàn)代法治最基本的前提。從這個(gè)角度看，“義絕”的“身份-法律規(guī)范”邏輯在現(xiàn)代社會是應(yīng)該摒棄的。

再看“身份-道德規(guī)范”?！傲x”本身代表的是一種合理性，在中國傳統(tǒng)社會這種合理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)與身份關(guān)系結(jié)合是再自然不過的事。當(dāng)一個(gè)社會的身份色彩逐漸淡去，這種合理性與身份關(guān)系的契合自然也會式微。然而，由血緣所組成的傳統(tǒng)身份關(guān)系在現(xiàn)代社會的重要性減弱，這并不意味著血緣關(guān)系在現(xiàn)代社會就不再重要，同時(shí)血緣關(guān)系的式微又恰恰意味著其他類型的身份關(guān)系會此消彼長地起到替代作用。以拒證權(quán)為例可以看到，一方面對于親屬拒證權(quán)的肯定成為世界各國立法中的普遍趨勢，另一方面某些特殊職業(yè)例如心理醫(yī)生也被逐步肯定享有拒絕作證的權(quán)利。由此可見，即使是現(xiàn)代社會也依然不可能將身份與規(guī)范的對應(yīng)關(guān)系完全剝離。因?yàn)樯鐣欢ㄊ怯扇私M成的，“人是一切社會關(guān)系的總和”，絕對原子式的個(gè)體在任何一個(gè)社會中都不可能存在。如何將這些個(gè)體更好地整合為一個(gè)有序的社會，首先需要確定各自的身份，這恰恰與孔子“正名”的思想不謀而合，否則“名不正，則言不順，言不順，則事不成”。

因此，只要社會存在就一定會通過各種各樣的身份來分配相應(yīng)的規(guī)范，這種基于身份而形成的規(guī)范成為一個(gè)社會得以存續(xù)的關(guān)鍵。這一點(diǎn)在傳統(tǒng)社會如此，在現(xiàn)代社會同樣如此。因?yàn)椤皞€(gè)體無法像完全關(guān)注自身利益那樣，不斷意識到社會利益的存在。有一種體系似乎必然會把這些社會利益帶給個(gè)體的心智，迫使個(gè)體尊重他們，這種體系就是道德紀(jì)律。”[14](P15)因此，個(gè)體的行為總會受到社會整體的評價(jià)，這種評價(jià)機(jī)制便是道德，評價(jià)的后果則是行為的合理性問題。而每個(gè)人應(yīng)該遵從怎樣的道德，這就必須以身份為坐標(biāo)系進(jìn)行分配，由此生成“身份-道德規(guī)范”的邏輯。

“義絕”在司法層面表現(xiàn)出“身份-道德/法律規(guī)范”的混合邏輯在當(dāng)代社會需要辯證看待，其中“身份-法律規(guī)范”的邏輯顯然難以與現(xiàn)代社會相適應(yīng)，但“身份-道德規(guī)范”的邏輯卻在任何一個(gè)社會都必然存在。因此，從這一層面來看“義絕”就不再是一項(xiàng)喪失了現(xiàn)代意義的民族精神標(biāo)本，其內(nèi)含的“身份-道德規(guī)范”邏輯在現(xiàn)代社會中依然發(fā)揮著判斷行為合理性的重要作用。

現(xiàn)代司法同樣需要面對“義”文化的“身份-道德規(guī)范”邏輯。不同于傳統(tǒng)社會“身份-道德/法律規(guī)范”的混合邏輯，由于道德與法律的逐漸分離，即使基于“身份-道德規(guī)范”而產(chǎn)生的合理性也不一定能夠找到對應(yīng)的法律規(guī)范加以證成。但是，拘泥于法律規(guī)范而無視裁判的合理性建構(gòu)又最終會損害司法正義本身。因此，這就需要司法者通過一系列司法技術(shù)的運(yùn)用，在法律規(guī)范的框架內(nèi)將“義”的合理性納入裁判當(dāng)中，由此形成“身份-道德規(guī)范-法律規(guī)范”的現(xiàn)代邏輯。

結(jié)語

盡管作為制度的“義絕”產(chǎn)生于中國傳統(tǒng)社會，但“義”作為一種民族精神早已扎根中華民族的血脈之中?！耙环N思想的普遍性則取決于此思想中是否面對普遍意義上的政治、社會、歷史、文化、人生的問題提出具有普遍性的思考?！盵15](P87)如果無視當(dāng)事人基于“身份-道德規(guī)范”產(chǎn)生的合理性足以沖擊民眾內(nèi)心的“正義衡平感覺”，傳統(tǒng)司法者往往選擇突破“義絕”的制度性規(guī)定，最終使得個(gè)案的裁判與民族精神相契合。對此，在法治高揚(yáng)的現(xiàn)代司法場域中，司法者更是需要圍繞著涉案當(dāng)事人的身份，立體地審視行為人的行為是否具有合理性，在不違背法律邏輯的前提下，當(dāng)代的司法者完全能夠通過司法技術(shù)的運(yùn)用將民族精神融入個(gè)案的裁判。