田宏杰

囿于公法與私法的理念差異、制裁與賠償?shù)臋C(jī)能分工、公序與私權(quán)的利益碰撞，刑民交叉案件的認(rèn)定處理，在我國(guó)既存在激烈的理論論爭(zhēng)，又面臨嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)困境，不僅導(dǎo)致了刑、民訴訟程序之間的沖突，而且在很多情況下產(chǎn)生了法律救濟(jì)的真空。為此，理論界和實(shí)務(wù)部門(mén)開(kāi)始反思，作為19世紀(jì)法學(xué)重大成就的刑法與民法在概念上的明確區(qū)別，(1)參見(jiàn)陳瑾昆： 《刑法總則講義》，中國(guó)方正出版社2004年版,第2—3頁(yè)。在專(zhuān)業(yè)分工日益精細(xì)又愈益交叉融合的今天，是否已經(jīng)成為一個(gè)錯(cuò)誤的概念？刑民交叉案件的辦理，究竟應(yīng)當(dāng)遵循何種規(guī)范理論和實(shí)踐解決機(jī)制？為此，筆者擬以刑法在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中的規(guī)范定位及其與前置法的規(guī)范關(guān)系為研究進(jìn)路，通過(guò)對(duì)犯罪本質(zhì)和刑民交叉案件的內(nèi)涵挖掘，檢視刑民交叉案件現(xiàn)有理論范式的教義學(xué)不足和在司法實(shí)踐中存在的弊端，進(jìn)而就刑民交叉案件認(rèn)定機(jī)制的重構(gòu)提出筆者的一管之見(jiàn)，就教于方家。

一、 內(nèi)涵厘定： 程序交錯(cuò)還是實(shí)體交叉

刑民交叉，可以說(shuō)是一個(gè)歧義叢生的概念，僅僅在稱(chēng)謂上，就有刑民交織、刑民交錯(cuò)、刑民交叉等不同提法。(2)參見(jiàn)印仕柏： 《民刑交叉案件管轄問(wèn)題研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》2009年第6期，第45—51頁(yè)。而在概念界定上，則主要有以下三種代表性觀點(diǎn)： 一是基于侵犯刑民法律關(guān)系的行為及其相互關(guān)系，認(rèn)為刑民交叉是指不同行為分別侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但不同行為之間具有一定的牽連關(guān)系，以及同一行為同時(shí)侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系或者侵犯的法律關(guān)系一時(shí)難以確定是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系的現(xiàn)象。(3)參見(jiàn)劉建國(guó)： 《刑事訴訟中的刑民交錯(cuò)現(xiàn)象及其法律規(guī)制》，載《華東刑事司法評(píng)論》2004年第2期，第179—210頁(yè)。二是基于刑民歸責(zé)的構(gòu)成要件，認(rèn)為刑民交叉是行為人的同一行為同時(shí)部分或全部符合刑事犯罪的構(gòu)成要件和民事法律關(guān)系的構(gòu)成要件的客觀存在，并認(rèn)為這種交叉現(xiàn)象是行為人實(shí)施的行為特殊到一定程度，在刑事規(guī)范與民事規(guī)范的邊緣區(qū)域發(fā)生摩擦、碰撞的結(jié)果。(4)參見(jiàn)童可興： 《刑民交錯(cuò)案件的司法界定》，載《人民檢察》2004年第6期，第15—18頁(yè)。三是基于案件所涉的刑民法律關(guān)系，認(rèn)為刑民交叉是指在同一個(gè)案件中，出現(xiàn)民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系的相互交叉、牽連、相互影響或者區(qū)分不清的情況。(5)參見(jiàn)趙旭光、李紅楓： 《民刑交叉案件中的偵查權(quán)控制》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2010年第3期，第41—45頁(yè)。

對(duì)于刑民交叉案件的類(lèi)型，學(xué)者們更是歧見(jiàn)紛呈。有學(xué)者認(rèn)為，從司法實(shí)踐來(lái)看，刑民交叉案件可以劃分為三大類(lèi)：(6)參見(jiàn)江偉、范躍如： 《刑民交叉案件處理機(jī)制研究》，載《法商研究》2005年第4期，第31—36頁(yè)。第一類(lèi)，因不同法律事實(shí)分別涉及刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但法律事實(shí)之間具有一定的牽連關(guān)系而造成的刑民交叉案件。例如，同一行為主體實(shí)施了兩個(gè)獨(dú)立的法律行為，分別侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但都是基于同一行為主體，從而在法律事實(shí)上牽連，進(jìn)而形成刑民案件的交叉。第二類(lèi)，因同一法律事實(shí)涉及的法律關(guān)系一時(shí)難以確定是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系而造成的刑民交叉案件。法律事實(shí)的復(fù)雜性和人類(lèi)認(rèn)知能力的有限性及差異性，決定了對(duì)同一法律事實(shí)存在不同的認(rèn)識(shí)和理解，造成了公、檢、法三部門(mén)對(duì)案件性質(zhì)的認(rèn)識(shí)存有分歧，有的認(rèn)為是刑事案件，有的卻認(rèn)為是民事案件，由此形成了刑民交叉案件的一種特殊表現(xiàn)形式。第三類(lèi)，因同一法律事實(shí)同時(shí)侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，從而構(gòu)成刑民交叉案件。此類(lèi)交叉實(shí)質(zhì)上是源于法規(guī)競(jìng)合，由于刑法和民法都對(duì)該項(xiàng)法律事實(shí)作了相應(yīng)規(guī)定且競(jìng)相要求適用于該法律事實(shí)，造成刑民案件的交叉。

也有學(xué)者提出，刑民交叉案件其實(shí)包括兩類(lèi)。(7)參見(jiàn)何帆： 《刑民交叉案件審理的基本思路》，中國(guó)法制出版社2007年版，第28—29頁(yè)。第一類(lèi)是因不同法律事實(shí)，分別涉及刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但法律事實(shí)之間具有一定的牽連關(guān)系而造成的刑民交叉案件。第二類(lèi)是因同一法律事實(shí)，同時(shí)涉及刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，從而構(gòu)成刑民案件交叉。此類(lèi)案件可以細(xì)分為： (1) 刑事附帶民事訴訟；(2) 決定民事判決結(jié)果的重要事實(shí)有待刑事審判認(rèn)定與查明的案件；(3) 決定民事判決結(jié)果的重要事實(shí)無(wú)需刑事審判認(rèn)定與查明的案件。

還有學(xué)者主張，“司法實(shí)踐和理論研究中，刑民交叉案件不是一個(gè)正式的、統(tǒng)一的法律概念。一些人將基于不同法律事實(shí)而產(chǎn)生的，或者僅在訴訟主體、訴訟標(biāo)的物上存在牽連關(guān)系的刑事訴訟和民事訴訟統(tǒng)歸為刑民交叉案件，這是不科學(xué)的。這些案件的處理，其實(shí)根本就不涉及刑事訴訟和民事訴訟的競(jìng)合問(wèn)題，頂多只能說(shuō)是較為復(fù)雜的刑事案件或者較為復(fù)雜的民事案件而已。真正的，也是值得研究的刑民交叉案件，只能是基于同一法律事實(shí)而產(chǎn)生刑事訴訟與民事訴訟競(jìng)合的案件”。(8)樊崇義、曾憲文： 《刑民交叉： 是否必須“先刑后民”》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2007年8月9日，第3版。

而從一系列刑民交叉案件辦理的司法解釋來(lái)看，雖然數(shù)量不少，但規(guī)定最為全面、實(shí)踐中運(yùn)用最多、理論上爭(zhēng)議最大的，還是最高人民法院2020年修正的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“2020年《規(guī)定》”)。其中，第1條要求：“同一自然人、法人或非法人組織因不同的法律事實(shí)，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑案件應(yīng)當(dāng)分開(kāi)審理。”第10條規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理?！钡?1條進(jìn)一步明確：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，上述第1條以是否因“不同法律事實(shí)”作為刑民案件是否可以并行審理的標(biāo)準(zhǔn)，第10條和第11條以是否為“同一法律關(guān)系”作為經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理還是裁定駁回起訴或移送公安、檢察機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。同一司法解釋對(duì)于問(wèn)題的處理存在“法律事實(shí)”和“法律關(guān)系”雙重標(biāo)準(zhǔn)，一定程度上折射出司法解釋在對(duì)刑民交叉案件進(jìn)行類(lèi)型化處置中的困惑，標(biāo)準(zhǔn)的模糊也造成了司法實(shí)踐和理論邏輯上的混亂。(9)參見(jiàn)魏東、鐘凱： 《論刑民交叉及其關(guān)涉問(wèn)題》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期，第40—49頁(yè)。

其實(shí)，稱(chēng)謂、概念和特征是同一問(wèn)題的不同側(cè)面。稱(chēng)謂是事物本質(zhì)的高度濃縮，概念是特征的概括，特征是概念的展開(kāi)。不過(guò)，鑒于最高人民法院在批復(fù)中采用過(guò)“刑事案件與經(jīng)濟(jì)糾紛案件交叉”的說(shuō)法，本文采刑民交叉的稱(chēng)謂。至于刑民交叉內(nèi)涵的科學(xué)界定及其類(lèi)型的合理劃分，透過(guò)上述爭(zhēng)議不難看出，實(shí)際上取決于以下兩個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題的解決： 一是刑民交叉問(wèn)題的緣由。刑民交叉案件的發(fā)生，到底緣于刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系的交叉、牽連還是法律事實(shí)的交叉、牽連？二是刑民交叉問(wèn)題的實(shí)質(zhì)。刑民交叉問(wèn)題的本質(zhì)，究竟在于實(shí)體責(zé)任的交叉還是程序適用的交錯(cuò)？

顯然，前一問(wèn)題關(guān)涉刑民交叉案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，后一問(wèn)題決定刑民交叉案件的處理機(jī)制。而無(wú)論哪一問(wèn)題的探討，首先必須明確的是，刑民交叉案件是刑事案件與民事案件共存于一案的案件，即同一案件既具有刑事案件的屬性，又具有民事案件的特征。其次，刑民交叉案件的認(rèn)定與處理，均以解決交叉案件中同一行為人的刑事責(zé)任和民事責(zé)任為出發(fā)點(diǎn)和歸宿，否則，刑民交叉案件沒(méi)有理論上特別研討和實(shí)務(wù)中特殊處理的必要。由此決定，刑民交叉案件的認(rèn)定，既應(yīng)以同一法律事實(shí)為前提，又應(yīng)以同一法律關(guān)系為必要。

這是因?yàn)?，案件的性質(zhì)取決于法律關(guān)系的認(rèn)定，同一案件當(dāng)然是指法律關(guān)系同一即法律關(guān)系主體、客體和內(nèi)容均為同一的案件。由于法律關(guān)系是法律事實(shí)引起的法律后果，而法律事實(shí)才是法律關(guān)系得以產(chǎn)生的原因，因而同一法律關(guān)系的案件，當(dāng)然也是同一法律事實(shí)的案件，但同一法律事實(shí)的案件卻未必是同一法律關(guān)系的案件。例如，甲盜竊乙的銀行儲(chǔ)蓄存折這一事實(shí)，既可引起甲、乙之間的財(cái)產(chǎn)侵權(quán)糾紛，又可引起乙與銀行之間的儲(chǔ)蓄合同履行糾紛。兩個(gè)糾紛雖然均由同一法律事實(shí)引起，且分別涉及刑事案件與民事案件的處理，但因法律關(guān)系不同而并不存在刑民交叉的問(wèn)題，實(shí)踐中對(duì)此也是作為兩個(gè)獨(dú)立的個(gè)案分別予以處理的。但就甲乙之間財(cái)產(chǎn)侵權(quán)糾紛的解決而言，則既涉及甲對(duì)乙的民事賠償責(zé)任的認(rèn)定與實(shí)現(xiàn)，又涉及甲因?qū)σ邑?cái)產(chǎn)的侵犯而可能產(chǎn)生的刑事責(zé)任的認(rèn)定及其實(shí)現(xiàn)，前者的處理需要適用民事訴訟法和民法；后者的解決需要適用刑事訴訟法和刑法。由于民事訴訟程序和刑事訴訟程序不能相互取代，民事歸責(zé)與刑事歸責(zé)不能彼此替代，故辦理此類(lèi)案件，既要解決民事歸責(zé)與刑事歸責(zé)的分別認(rèn)定，又要解決民事訴訟程序與刑事訴訟程序的相互銜接。無(wú)疑，這樣的案件才是司法實(shí)踐和理論層面所深感困惑并需要建立特別機(jī)制予以解決的刑民交叉案件。

所以，筆者認(rèn)為，刑民交叉案件是指同一法律事實(shí)而引起的同一法律關(guān)系，因該法律關(guān)系既具民事案件特質(zhì)，又有刑事案件屬性，因而需要特別機(jī)制解決同一行為人在該類(lèi)案件中的刑事責(zé)任與民事責(zé)任承擔(dān)，以及相應(yīng)的刑事訴訟程序與民事訴訟程序銜接適用的案件。

二、 范式探究： 規(guī)范沖突還是目的沖突

在德國(guó)學(xué)者恩吉施看來(lái)，法律沖突不外乎以下四種基本類(lèi)型： 制定法技術(shù)的沖突、規(guī)范沖突、價(jià)值沖突和原則沖突。(10)[德] 卡爾·恩吉施： 《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第199—211頁(yè)。其后，日本刑法學(xué)界從目的沖突層面對(duì)恩吉施的前述經(jīng)典總結(jié)進(jìn)行了豐富和發(fā)展，引起我國(guó)學(xué)者的高度關(guān)注和廣泛共鳴，(11)參見(jiàn)于改之： 《法域協(xié)調(diào)視角下規(guī)范保護(hù)目的理論之重構(gòu)》，載《中國(guó)法學(xué)》2021年第2期，第207—227頁(yè)；[日] 京藤哲久： 《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對(duì)性》，王釋鋒譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2020年第1期，第148頁(yè)。并形成了我國(guó)當(dāng)下有關(guān)刑民交叉案件產(chǎn)生緣由及其解決機(jī)制的主要理論范式： 一是規(guī)范沖突。即刑民交叉案件的出現(xiàn)，緣于刑民法律規(guī)范對(duì)同一個(gè)行為同時(shí)發(fā)出容許和禁止的指令。二是目的沖突。即刑民交叉案件主要發(fā)生于規(guī)范的目的和手段關(guān)系應(yīng)該相稱(chēng)卻不相稱(chēng)之時(shí)。

那么，哪一類(lèi)沖突及其排除，為刑民交叉問(wèn)題的解決提供了終極準(zhǔn)則呢？對(duì)此，違法一元論(包括嚴(yán)格的和緩和的)、相對(duì)論、多元論、法律效果論“你方唱罷我登臺(tái)”，不僅推動(dòng)了刑民交叉問(wèn)題研究的愈益深入，而且理論證成均不乏合理之處。不過(guò)，或許囿于“非常刑法”而未能“跳出刑法”的理論慣性，尤其是體系思維的匱乏，對(duì)于刑民交叉這么一個(gè)必須由刑民共建共治的跨部門(mén)法問(wèn)題，上述學(xué)說(shuō)和研究范式仍有諸多可商榷之處。

(一) 規(guī)范沖突范式的檢視

法乃百姓的行為準(zhǔn)則和指引。這種指引，通過(guò)法律規(guī)范發(fā)出行為指令，即禁止、要求或者容許而得以實(shí)現(xiàn)。如果某一行為，既為法所禁止又為法所容許，甚至既為法所禁止又為法所要求，則必然陷百姓于進(jìn)退維谷之境，從而消解了法律作為行為規(guī)范的存在意義。因此，恩吉施提出，“規(guī)范沖突必須排除”，(12)見(jiàn)前注〔10〕，卡爾·恩吉施書(shū)，第199—211頁(yè)。否則，即是規(guī)范的自殺。為了避免規(guī)范自殺，一般違法性理論也就應(yīng)運(yùn)而生： 法秩序統(tǒng)一視野下的各部門(mén)法中的違法判斷應(yīng)當(dāng)一致。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)而形成了刑事違法性判斷的一元論，包括刑事違法判斷絕對(duì)從屬于民商法、行政法等前置法的嚴(yán)格一元論，和刑事違法性在具備前置法的違法性(又稱(chēng)為一般違法性)的基礎(chǔ)上，還應(yīng)具備刑事可罰性(獨(dú)立的量的考察)的緩和一元論。目前，嚴(yán)格的一元論已少有人主張，(13)參見(jiàn)[日] 日高義博： 《違法性的基礎(chǔ)理論》，張光云譯，法律出版社2015年版，第9頁(yè)。而緩和的一元論因其結(jié)論的相較妥當(dāng)而收獲了越來(lái)越多的支持者。

但是，法秩序的統(tǒng)一并不意味著部門(mén)法之間沒(méi)有分工。相反，憲法價(jià)值秩序的建構(gòu)，既有賴于民商法、行政法等前置法對(duì)于符合憲法基本價(jià)值的法益的規(guī)范確立和第一次保護(hù)，也離不開(kāi)刑法這一擁有最嚴(yán)厲制裁手段的保障法的第二次保護(hù)。而法體系第二次保護(hù)的門(mén)檻只有高于法體系第一次保護(hù)的門(mén)檻，部門(mén)法之間的分工才具有正當(dāng)性，刑法在法體系中的存在才有意義。故筆者以為，刑法并非絕對(duì)從屬于前置法的附屬法，而是相對(duì)獨(dú)立于前置法的保障法；刑事違法性固然以前置法不法性為前提，但卻并非前置法不法性的當(dāng)然結(jié)果；犯罪雖然必須首先違反前置法，但是，違反前置法的行為不但并非如嚴(yán)格的一元論所主張的當(dāng)然都能構(gòu)成犯罪，而且也并非緩和的一元論所宣稱(chēng)的與犯罪之間僅僅只有刑事處罰的量的區(qū)別。具體就刑民關(guān)系而言，刑民規(guī)范之間、犯罪與民事侵權(quán)或民事違約之間，至少存在著以下不同：

一是在價(jià)值取向上，民事責(zé)任重在救濟(jì)，刑事責(zé)任重在制裁。因而緊急避險(xiǎn)造成損害的，如果危險(xiǎn)是由自然原因引起，緊急避險(xiǎn)人在民法上仍有可能依據(jù)公平責(zé)任原則承擔(dān)適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任，但卻無(wú)論如何不會(huì)產(chǎn)生刑法上的責(zé)任。

二是在歸責(zé)原則上，民事責(zé)任原則以過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則為主，以嚴(yán)格責(zé)任原則和公平責(zé)任原則為補(bǔ)充，刑事責(zé)任原則卻要求主客觀必須統(tǒng)一。因而在民法上，行為人只要對(duì)他人的民事權(quán)益造成了損害，無(wú)論主觀上出于故意還是過(guò)失甚至無(wú)過(guò)錯(cuò)，都面臨著侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，而且事實(shí)上，侵權(quán)行為也大多是過(guò)失行為。而在刑法上，不僅無(wú)罪過(guò)即無(wú)犯罪，而且即便主觀上存在罪過(guò)，但如果是過(guò)失犯罪，仍只有在法律對(duì)過(guò)失犯罪有處罰規(guī)定的情況下才能予以刑事責(zé)任的追究。

三是在歸責(zé)范圍上，民事歸責(zé)的范圍既包括直接責(zé)任，也包括間接責(zé)任；既包括直接責(zé)任人，也及于間接責(zé)任人。2021年《民法典》第1198條規(guī)定，因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)營(yíng)者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。經(jīng)營(yíng)者、管理者或者組織者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后，可以向第三人追償。此責(zé)任模式亦為2022年《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》所吸收。(14)2022年《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》第46條第2款亦規(guī)定了產(chǎn)品或服務(wù)提供平臺(tái)的補(bǔ)充責(zé)任：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、非銀行支付機(jī)構(gòu)、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者違反本法規(guī)定，造成他人損害的，依照《中華人民共和國(guó)民法典》等法律的規(guī)定，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！彪娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙的第一侵權(quán)人雖是電信詐騙行為人，但電信運(yùn)營(yíng)商、銀行等電信網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)提供者未盡安全義務(wù)，內(nèi)部疏于監(jiān)管，卻往往是很多案件發(fā)生的“催化劑”。是故，電信網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)提供者即便沒(méi)有參與共同詐騙，也應(yīng)該成為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的補(bǔ)充民事責(zé)任主體。當(dāng)然，補(bǔ)充責(zé)任的核心在于民事責(zé)任承擔(dān)的補(bǔ)充性，需要通過(guò)直接責(zé)任人和補(bǔ)充責(zé)任人現(xiàn)實(shí)擔(dān)責(zé)的先后順序予以控制，只有當(dāng)直接責(zé)任人的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，補(bǔ)充責(zé)任人才有義務(wù)擔(dān)責(zé)。然而在刑法上，由罪責(zé)自負(fù)原則決定，犯罪人的刑事責(zé)任只能由其本人承擔(dān)，既不能由繼承人承擔(dān)，也不會(huì)發(fā)生刑事責(zé)任的轉(zhuǎn)移或補(bǔ)充。

四是在責(zé)任性質(zhì)上。民事責(zé)任是私法性質(zhì)的法律責(zé)任，且在侵權(quán)人或違約方與受害方之間展開(kāi)，是故，民事責(zé)任的承擔(dān)同樣適用意思自治原則，因受害人對(duì)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的放棄，侵權(quán)人或違約方可以免于民事責(zé)任的承擔(dān)。但是刑事責(zé)任是公法性質(zhì)的責(zé)任，且在犯罪人與國(guó)家之間展開(kāi)，代表國(guó)家追訴犯罪的公檢法機(jī)關(guān)或者應(yīng)當(dāng)移送刑事案件的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，對(duì)于應(yīng)當(dāng)刑事歸責(zé)的嫌疑人如果擅自決定不予追究刑事責(zé)任，則可能構(gòu)成濫用職權(quán)或者玩忽職守等瀆職行為，輕者可能遭到行政處分，重者可能面臨刑事制裁。

至于對(duì)法官等司法和執(zhí)法人員來(lái)說(shuō)，法規(guī)范則不僅僅是其作為普通國(guó)民必須遵守的行為準(zhǔn)則，更是其執(zhí)法的依據(jù)和裁判的指引，而這種裁判指引，則是通過(guò)法規(guī)范中的法律效果來(lái)實(shí)現(xiàn)的。因此，有學(xué)者新近提出的法律效果論，將刑民交叉問(wèn)題從違法論視角向法律效果論視角轉(zhuǎn)化，其實(shí)仍然是一種規(guī)范沖突范式。正因?yàn)槿绱?，法律效果論雖然在話語(yǔ)表達(dá)上具有一定的新穎性，但是，規(guī)范沖突范式的前述理論缺陷仍是其難以擺脫的窠臼。而或許正是為了規(guī)避這種窠臼，法律效果論者在理論建構(gòu)中雖然形式上主張屬于規(guī)范沖突范式的法律效果論，實(shí)際上卻已悄然轉(zhuǎn)向了目的沖突范式，主張“規(guī)范目的之間如何協(xié)調(diào)是處理刑民關(guān)系的根本，而法律效果是將合目的性統(tǒng)一貫徹到刑民交叉領(lǐng)域的媒介”，進(jìn)而形成了與違法一元論不同的傾向于刑法獨(dú)立性的觀點(diǎn)。(15)陳少青： 《刑民交叉實(shí)體問(wèn)題的解決路徑——“法律效果論”之展開(kāi)》，載《法學(xué)研究》2020年第4期，第80頁(yè)。然而，這種范式轉(zhuǎn)換并未迎來(lái)柳暗花明又一村，相反，其不僅未能突破規(guī)范沖突范式的藩籬，反而又陷入了目的沖突范式的困境。

(二) 目的沖突范式的反思

不同于規(guī)范沖突范式對(duì)規(guī)范指引功能的強(qiáng)調(diào)，目的沖突范式更為重視的是規(guī)范目的之于法律規(guī)范的重要性，進(jìn)而主張法秩序統(tǒng)一的精神，乃在于各部門(mén)法之間規(guī)范目的的統(tǒng)一。正是“法律的目的”，才賦予了法秩序的統(tǒng)一性。(16)見(jiàn)前注〔11〕，京藤哲久文。所以，法秩序的統(tǒng)一不是違法概念的形式統(tǒng)一，而是各法領(lǐng)域目的的統(tǒng)一。(17)參見(jiàn)簡(jiǎn)愛(ài)： 《從“分野”到“融合”——刑事違法判斷的相對(duì)獨(dú)立性》，載《中外法學(xué)》2019年第2期，第433頁(yè)。

但其實(shí)，目的沖突范式和規(guī)范沖突范式一樣，仍然屬于沖突范式。而沖突范式給出的解決方案只是籠統(tǒng)地強(qiáng)調(diào)沖突必須排除，要求不同規(guī)范的指引必須一致，不同規(guī)范的目的必須統(tǒng)一，但是問(wèn)題在于，既然魚(yú)與熊掌不可得兼，那么沖突出現(xiàn)時(shí)，哪個(gè)規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)優(yōu)先，哪個(gè)規(guī)范的目的又應(yīng)當(dāng)優(yōu)位，才能確保法秩序統(tǒng)一的實(shí)現(xiàn)呢？顯然，“排除沖突”這樣的標(biāo)準(zhǔn)因失于籠統(tǒng)、空洞，既不能信服地回答規(guī)范沖突之問(wèn)，也不能有效地開(kāi)出目的沖突解決之方。

面對(duì)此種無(wú)奈，與規(guī)范沖突范式論者不同的是，目的沖突范式論者選擇直面沖突范式的局限，得出了刑法獨(dú)立性的結(jié)論，即刑法和民法沒(méi)有普遍確定的關(guān)系，當(dāng)二者的規(guī)范目的不幸沖突時(shí)，沒(méi)有確定的答案，應(yīng)當(dāng)“通過(guò)使用多種方式限制與其相矛盾的目的的范圍或者決定兩目的中何者更具優(yōu)先性的方式來(lái)解決其間的矛盾”。(18)見(jiàn)前注〔11〕，京藤哲久文。而至于何時(shí)讓刑法優(yōu)先，何時(shí)讓民法優(yōu)位，目的沖突范式論者大多語(yǔ)焉不詳，以致有學(xué)者直率地指出，想要為這種矛盾的解決提供一個(gè)明確的指導(dǎo)方針，至少在不同價(jià)值觀念并存的社會(huì)中，是不可能做到的。(19)見(jiàn)前注〔11〕，京藤哲久文。可這樣一來(lái)，目的沖突范式堅(jiān)持刑法絕對(duì)獨(dú)立性的理論意義和實(shí)踐價(jià)值又何在呢？

不僅如此，目的沖突范式下的刑法獨(dú)立論者在正面證成自己的理論時(shí)，幾近一致地強(qiáng)調(diào)，“民法、刑法在其規(guī)范目的以及由此決定的功能、性格上都有明顯的差異，從而沒(méi)有普遍必然的關(guān)系”。一方面強(qiáng)調(diào)刑民的巨大差異性和各自獨(dú)特性，力主刑法完全地、絕對(duì)地獨(dú)立于民法，另一方面卻又在刑民交叉問(wèn)題上努力抹掉刑民的特殊性以實(shí)現(xiàn)兩者規(guī)范目的的統(tǒng)一，這樣的思維方式和研究理路，是否又有些自相矛盾呢？

更為重要的是，無(wú)論奴隸制時(shí)代的《十二銅表法》還是封建時(shí)代的《唐律》，其典型特征均在于“諸法合體，刑民不分”，不獨(dú)封建時(shí)代的中華法系如此，奴隸社會(huì)的古羅馬法更是如此。(20)參見(jiàn)田宏杰： 《走向現(xiàn)代刑法： 違法性認(rèn)識(shí)的規(guī)范展開(kāi)》，載《政法論壇》2021年第1期，第69頁(yè)。對(duì)此，英國(guó)學(xué)者梅因在其著名的《古代法》里有著深入的研究和清晰的釋明：“文明社會(huì)的法統(tǒng)不約而同地將對(duì)國(guó)家的侵害行為與對(duì)個(gè)人的侵害行為區(qū)分開(kāi)來(lái)，它們一分為二，分別叫犯罪行為和不法行為；在此，我就不佯裝它們?cè)诜▽W(xué)中的使用總是那樣貼切了。行文至此，應(yīng)當(dāng)說(shuō)古代的刑法并非有關(guān)犯罪行為的法，而是有關(guān)不法行為的法，或者，使用英文中的術(shù)語(yǔ)，它應(yīng)該叫侵權(quán)行為法?！惫识梢詳嘌?，在雅典城邦和羅馬國(guó)時(shí)期，“公民想要免受暴力或欺詐之害，他們能仰仗的不是刑法，而是侵權(quán)行為法”。(21)[英] 亨利·薩姆納·梅因： 《古代法——與社會(huì)遠(yuǎn)史及現(xiàn)代觀念的聯(lián)系》，郭亮譯，法律出版社2016年版，第191—192頁(yè)。

因而在古羅馬法時(shí)代，不僅刑民合一，而且以民為主，從而形成了大陸法系中的刑法演進(jìn)路徑，即在侵權(quán)法的基礎(chǔ)上脫胎發(fā)展而來(lái)。而中華法系幾千年的發(fā)展歷史，卻是諸法合體，以刑為主，從而形成了我國(guó)的侵權(quán)法演進(jìn)路徑，即在刑法的基礎(chǔ)上肇始演進(jìn)而來(lái)?？梢?jiàn)，刑法與民法、刑事責(zé)任與民事責(zé)任自古以來(lái)就有著非常緊密的聯(lián)系。正因?yàn)槿绱耍粌H《法學(xué)總論》“侵權(quán)行為”編中規(guī)定：“關(guān)于一切侵害，被害人可提起刑事訴訟，也可以提起民事訴訟。”(22)[古羅馬] 查士丁尼： 《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1989年版，第203頁(yè)。而且現(xiàn)代訴訟制度還專(zhuān)門(mén)建立了刑事附帶民事訴訟，進(jìn)一步將刑事責(zé)任和民事責(zé)任有機(jī)地聯(lián)系在一起，甚至于刑事責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任在自訴案件中還可以選擇適用。至于在現(xiàn)代普通法國(guó)家，對(duì)于非法侵害、毆打、侮辱等行為，對(duì)行為人同樣既可以僅僅提起侵權(quán)之訴，也可以提起刑事指控。(23)Mauro Bussani & Anthony Sebok, Comparative Tort Law: Global Perspectives, Edward Elgar Publishing, 2015, p.94.

所以，目的沖突范式和規(guī)范沖突范式面臨的理論困境是一樣的。究其根源，乃因沖突范式本身的缺陷所致： 從抽象的法秩序統(tǒng)一層面出發(fā)，是無(wú)法具體確定刑法與其前置法之間的規(guī)范關(guān)系的。刑法與前置法之間的規(guī)范關(guān)系始終是具體部門(mén)法與部門(mén)法之間的問(wèn)題，抽象層面的法秩序統(tǒng)一原理及其派生的沖突排除范式雖然具有理論上的美，但卻無(wú)法提供具有解釋力的理論指引。刑民交叉問(wèn)題的解決，需要另辟理論路徑。

三、 教義發(fā)掘： 前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一

刑法與民法、行政法的交叉問(wèn)題涉及的是具體部門(mén)法與部門(mén)法之間的關(guān)系，只有立足憲法價(jià)值秩序下的刑、民、行規(guī)范關(guān)系，通過(guò)分別考察刑法、民法、行政法的特點(diǎn)，再抽離出來(lái)關(guān)照刑法與民法、行政法之間的聯(lián)系，方能探得解決之道，而不能僅僅將其作為普通的一般法規(guī)范，依據(jù)一般法理論來(lái)討論。

(一) 具體內(nèi)涵

眾所周知，刑法的使命在于保護(hù)法益。但是，刑法法益并非由刑法獨(dú)立設(shè)置保護(hù)，相反，刑法法益既是刑法與其前置法對(duì)于承載憲法價(jià)值秩序之社會(huì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)予以逐級(jí)規(guī)范承認(rèn)的產(chǎn)物，又是刑法與其前置法按照憲法比例原則進(jìn)行層級(jí)責(zé)任分配和規(guī)范保護(hù)的結(jié)果。所以，一項(xiàng)社會(huì)生活中的“利益”要上升成為法律規(guī)范體系調(diào)整保護(hù)的“法益”，必須符合憲法的兩項(xiàng)原則或指令： 一是憲法的基本價(jià)值；二是憲法的比例要求。只有符合憲法基本價(jià)值的社會(huì)生活利益，才能由部門(mén)法承認(rèn)確立為法益從而受規(guī)范保護(hù)；而法益的規(guī)范保護(hù)則必須遵循憲法的比例要求，在前置法和刑事法中合比例地層級(jí)分配。承擔(dān)法益確立之職的是民商法、行政法等前置法中的調(diào)整性規(guī)范，負(fù)擔(dān)法益保護(hù)之責(zé)的是第一保護(hù)性規(guī)范——前置法中的法律責(zé)任規(guī)范，和第二保護(hù)性規(guī)范——刑法。這樣，法益的確立，其實(shí)是憲法基本價(jià)值秩序在前置法中的具體呈現(xiàn)；而法益的保護(hù)，其實(shí)是憲法比例原則要求在前置法責(zé)任和刑事責(zé)任分配中的結(jié)構(gòu)展開(kāi)。前者旨在倡揚(yáng)法益確立的實(shí)質(zhì)正義和價(jià)值正當(dāng)性，后者旨在彰顯法益保護(hù)的分配正義和制裁比例性。兩者的有機(jī)結(jié)合，既共同完成了憲法指引下的統(tǒng)一法秩序建構(gòu)，又決定了包括民事犯(即自然犯)與行政犯(即法定犯)在內(nèi)的刑事犯罪的立法生成機(jī)理和司法適用機(jī)制，乃在于“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”。(24)見(jiàn)前注〔20〕，田宏杰文，第73頁(yè)。這既是筆者經(jīng)多年深耕提出的行刑交叉案件的辦案指引，也是刑民交叉案件的處理原則。

具體而言，“前置法定性”，是指在中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系中，刑法作為所有部門(mén)法的后盾與保障，其所保護(hù)的法益的內(nèi)涵與實(shí)質(zhì)，即作為犯罪客體內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其實(shí)質(zhì)，并非由刑法獨(dú)立規(guī)定，而是由刑法分則條文致力于保障的前置法予以確立和法體系的首次保護(hù)。例如，重婚罪侵犯的婚姻家庭關(guān)系的內(nèi)涵，包括夫妻間的權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容，乃是由婚姻法而不是刑法調(diào)整確立。因而犯罪的不法實(shí)質(zhì)或罪質(zhì)，其實(shí)取決于前置法尤其是前置法之調(diào)整性規(guī)范的規(guī)定，形式上符合刑法分則條文的字面含義規(guī)定，實(shí)際上并未侵犯該刑法分則條文保障的前置法所確立保護(hù)的法益或法律關(guān)系的行為，因其前置法不法性的欠缺，絕無(wú)成為刑事犯罪的可能。在這個(gè)意義上，行為之前置法不法性的具備，是行為之刑事違法性產(chǎn)生的必要條件。質(zhì)言之，犯罪必須首先違法。

而“刑事法定量”，則強(qiáng)調(diào)違法并不必然構(gòu)成犯罪，行為之前置法不法性的具備，并非行為之刑事違法性產(chǎn)生的充分條件，更不是行為之刑事違法性產(chǎn)生的充要條件。相反，前置法上的違法行為，只有通過(guò)刑法的兩次定量篩選，才能進(jìn)入刑法規(guī)制的視野： 一是犯罪行為的定型，即刑事立法從前置法歸責(zé)的不法類(lèi)型中選取出法益侵害嚴(yán)重者，結(jié)合主客觀相統(tǒng)一的刑事歸責(zé)原則，加以調(diào)整確立為犯罪行為類(lèi)型，從而形成罪狀；二是刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的確立，即刑事司法依據(jù)1997年《刑法》第13條但書(shū)的規(guī)定，確立犯罪行為的刑事可罰性門(mén)檻。(25)參見(jiàn)田宏杰： 《虛假訴訟罪的認(rèn)定： 罪質(zhì)、罪狀與罪量》，載《新華文摘》2021年第17期，第23—24頁(yè)。其中，刑法的第一次定量即罪狀的確立由刑事立法承擔(dān)，刑法的第二次定量即罪量的確立由刑事司法完成，而刑事法兩次定量的統(tǒng)一與完成，不僅確立了罪狀與罪量的刑事規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，而且實(shí)現(xiàn)了犯罪與一般違法的分離，即： 違法并不當(dāng)然都是犯罪，只有具有雙重違法性的嚴(yán)重違法，才是犯罪。

在此，有必要指出的是，中國(guó)刑法學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，中國(guó)刑法之犯罪確定采“立法定性又定量”模式，相較于德日等國(guó)采立法定性與司法定量相結(jié)合的路徑，中國(guó)的“立法定量”模式無(wú)疑是“實(shí)質(zhì)主義刑法觀的產(chǎn)物”，雖然“具有實(shí)質(zhì)合理性，符合刑法謙抑原則，但是欠缺形式合理性從而帶來(lái)一系列問(wèn)題。因此，放棄立法定量，實(shí)行司法定量，并構(gòu)建輕罪處理機(jī)制，是理性選擇”。(26)參見(jiàn)李居全： 《也論我國(guó)刑法中犯罪概念的定量因素——與儲(chǔ)槐植教授和汪永樂(lè)博士商榷》，載《法律科學(xué)》2001年第1期，第91—101頁(yè)；沈海平： 《犯罪定量模式檢討》，載《法學(xué)家》2015年第1期，第98頁(yè)。而持保留論的學(xué)者則主張，我國(guó)立法定性+立法定量的入罪模式，從總體上看利大于弊，故應(yīng)堅(jiān)持并進(jìn)一步完善。(27)參見(jiàn)儲(chǔ)槐植、汪永樂(lè)： 《再論我國(guó)刑法中犯罪概念的定量因素》，載《法學(xué)研究》2000年第2期，第43頁(yè)；梁根林： 《刑事法典： 擴(kuò)張與限縮》，法律出版社2005年版，第65頁(yè)。

不難看出，有關(guān)罪量立法規(guī)定的存廢之爭(zhēng)，表面上結(jié)論不同，其實(shí)奠基于相同的理論前提，即中國(guó)刑法中的犯罪確定乃是“立法定性又定量”的共識(shí)。而在筆者看來(lái)，刑法學(xué)界的這一共識(shí)，恐對(duì)中國(guó)刑法的規(guī)范結(jié)構(gòu)和教義本質(zhì)存在誤解。事實(shí)上，無(wú)論是《刑法》總則第13條但書(shū)中的“情節(jié)顯著輕微危害不大”，還是刑法分則對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)罪等情節(jié)犯、詐騙罪等數(shù)額犯成立所必需的“情節(jié)嚴(yán)重”“數(shù)額較大”的規(guī)定，具體的定量標(biāo)準(zhǔn)從來(lái)就不是由刑事立法明文規(guī)定的，(28)參見(jiàn)田宏杰： 《知識(shí)轉(zhuǎn)型與教義堅(jiān)守： 行政刑法幾個(gè)基本問(wèn)題研究》，載《政法論壇》2018年第6期，第30頁(yè)。而是均由司法機(jī)關(guān)通過(guò)以下兩種途徑予以具體明確的： 一是由最高司法機(jī)關(guān)出臺(tái)解釋?zhuān)鞔_“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”等罪量標(biāo)準(zhǔn)；二是在沒(méi)有司法解釋的情況下，由各級(jí)司法機(jī)關(guān)在具體個(gè)案的法律適用中加以確定。

所以，“前置法定性”揭示的是，犯罪源出于違法，兩者有著共同的不法本質(zhì)，那就是對(duì)前置法所確立的、實(shí)現(xiàn)憲法基本價(jià)值的調(diào)整性法益的侵害，從而劃定了犯罪、違法區(qū)別于合法行為的規(guī)范邊界；“刑事法定量”表明的是，犯罪有別于違法，不僅在罪量即刑事可罰的量上有別，而且在罪狀即犯罪構(gòu)成要素上亦有別于違法構(gòu)成要素，從而劃定了具有雙重違法性的犯罪與僅具前置法違法性的一般違法的規(guī)范邊界。因而 “前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”，即前置法決定罪質(zhì)，刑事法決定罪狀與罪量，不僅是對(duì)刑法在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中的保障法地位的堅(jiān)守和刑法謙抑性的捍衛(wèi)，而且是對(duì)遵循法益保護(hù)原則和制裁比例原則而形成的部門(mén)法分工和規(guī)范結(jié)構(gòu)的尊重，從而在捍衛(wèi)中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)中的法秩序統(tǒng)一的同時(shí)，推動(dòng)刑、民、行部門(mén)法共治犯罪合力的形成。對(duì)于違法行為的有效預(yù)防，固然需要侵權(quán)責(zé)任法與刑法配合；而在犯罪治理上，同樣需要刑法與侵權(quán)責(zé)任法等民法、行政法的有效合作。正如有學(xué)者指出： 權(quán)利的存在和得到保護(hù)的程度，只有訴諸民法和刑法的一般規(guī)則才能得到保障。(29)參見(jiàn)[英] 彼德·斯坦、約翰·香德： 《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1989年版，第41頁(yè)。由此決定，刑法既不是目的沖突范式所主張的絕對(duì)獨(dú)立于前置法的部門(mén)法，也不是規(guī)范沖突范式所宣稱(chēng)的絕對(duì)從屬于前置法的附屬法，而是相對(duì)獨(dú)立(也可說(shuō)是相對(duì)從屬)于前置法的部門(mén)法，是相對(duì)獨(dú)立性與制裁補(bǔ)充性融為一體的所有部門(mén)法的后盾與保障。(30)參見(jiàn)田宏杰： 《規(guī)范關(guān)系與刑事治理現(xiàn)代化的道德使命》，人民法院出版社2020年版，第210—216頁(yè)。

(二) 質(zhì)疑回應(yīng)

盡管“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑法與其前置法的規(guī)范關(guān)系是堅(jiān)守憲法價(jià)值秩序、踐行法益保護(hù)原則和比例原則的應(yīng)有之義，但并不意味著對(duì)其沒(méi)有理論質(zhì)疑。尊重并回應(yīng)這些質(zhì)疑，既是共識(shí)達(dá)成之必需，又是倡導(dǎo)“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”理論的基石。為此，有三個(gè)問(wèn)題需要討論。

1. 與刑民規(guī)范目的的關(guān)系

有論者從刑法規(guī)范目的的角度，認(rèn)為“由不同法領(lǐng)域就其各自固有的立法旨趣進(jìn)行判斷，不但‘殊途’，而且很多時(shí)候不求‘同歸’”，(31)王駿： 《違法性判斷必須一元嗎?——以刑民實(shí)體關(guān)系為視角》，載《法學(xué)家》2013年第5期，第144頁(yè)。亦即刑民法域具有不同的規(guī)范目的，故在違法性判斷、調(diào)整范圍上不必強(qiáng)求一致或從屬。

此外，民事責(zé)任雖然主要是補(bǔ)償性責(zé)任，但是也有懲罰性的功能，這不僅從過(guò)錯(cuò)責(zé)任始終占據(jù)著民事歸責(zé)體系的核心地位可見(jiàn)一斑，而且在精神損害賠償責(zé)任和懲罰性賠償責(zé)任(35)2021年《民法典》第1207條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷(xiāo)售，或者沒(méi)有依據(jù)前條規(guī)定采取有效補(bǔ)救措施，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償?！敝懈求w現(xiàn)得淋漓盡致。而從1997年《刑法》第37條規(guī)定的責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失等實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的非刑罰處理方法來(lái)看，刑事責(zé)任又何嘗不具有賠償?shù)墓δ埽M足被害人的報(bào)應(yīng)情感、填補(bǔ)其精神傷害的機(jī)能呢？正因?yàn)槿绱耍?021年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第175條第2款規(guī)定：“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨(dú)提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院一般不予受理?！?/p>

所以，刑事制裁與民事制裁之間的區(qū)別“只有相對(duì)的意義，民事制裁也至少附帶服務(wù)于通過(guò)威懾的預(yù)防目的，這幾乎是不必爭(zhēng)辯的”。(36)[奧] 凱爾森： 《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書(shū)館2012年版，第93頁(yè)。更何況，無(wú)論民事責(zé)任的承擔(dān)還是刑事責(zé)任的科處，其目的都在于矯正不法行為，以在發(fā)揮法規(guī)范之行為導(dǎo)向功能的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)法益的保護(hù)。例如，對(duì)侵權(quán)行為的制裁和對(duì)受害人的賠償，包含著尊重他人權(quán)利的法規(guī)范要求；對(duì)過(guò)失行為的制裁，包含著謹(jǐn)慎和勤勉的法規(guī)范要求；對(duì)失職行為的制裁，包含著恪盡職守的法規(guī)范要求。故科以民事責(zé)任和刑事責(zé)任的目的就是保證法規(guī)范的遵守，以保障憲法賦予公民的基本民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和基本民事義務(wù)的履行，從而在共同完成法益保護(hù)使命的同時(shí)，保障憲法的基本價(jià)值在民法和刑法中的實(shí)現(xiàn)。

2. 與刑法謙抑理論的關(guān)系

當(dāng)前，理論界出現(xiàn)一種淡化刑法謙抑性原則和刑法“最后手段性”色彩的傾向，并以此作為動(dòng)搖刑法相對(duì)獨(dú)立性(或者說(shuō)刑法相對(duì)從屬性)的理論基礎(chǔ)，其常見(jiàn)的做法是將謙抑性原則的內(nèi)涵抽象為限制刑法擴(kuò)張的出罪理念。例如，有學(xué)者主張刑法謙抑性是內(nèi)部規(guī)制刑法恣意和刑罰擴(kuò)張的精神理念，不宜與刑法補(bǔ)充性、保障法和從屬地位等同視之；(37)參見(jiàn)孫道萃： 《論刑法在社會(huì)主義法律體系中的當(dāng)代定位——從反思刑法保障法到倡導(dǎo)刑法事先法》，載《金陵法律評(píng)論》2012年第1期，第139—140頁(yè)。“限定刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，合理地框定處罰范圍是謙抑性現(xiàn)實(shí)化的主要任務(wù)”，刑法謙抑性的“內(nèi)在本質(zhì)”在于如何確保擴(kuò)大解釋的合理性；(38)參見(jiàn)簡(jiǎn)愛(ài)： 《一個(gè)標(biāo)簽理論的現(xiàn)實(shí)化進(jìn)路： 刑法謙抑性的司法適用》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2017年第3期，第22—35頁(yè)。等等。

實(shí)際上，法益不但“沒(méi)有自然法的永恒效力，而是跟隨憲法基礎(chǔ)和社會(huì)關(guān)系的變遷而變化”。(39)[德] 克勞斯·羅克信： 《刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？》，樊文譯，載《刑事法評(píng)論》2006年第2期，第164頁(yè)。面對(duì)前置法的調(diào)整性法益不斷增多、違法圈不斷擴(kuò)大、法律責(zé)任不斷豐富的現(xiàn)實(shí)，刑事立法如果不與時(shí)俱進(jìn)地?cái)U(kuò)大犯罪的規(guī)制范圍和法益的刑事保護(hù)疆域，又如何能夠勝任作為所有部門(mén)法的保障法和法體系第二保護(hù)法的職責(zé)和使命？而正是刑事立法規(guī)定有罪，才為刑事司法謙抑出罪預(yù)留了空間，開(kāi)放了可能。這是因?yàn)?，刑事司法的謙抑必須以刑事立法的制刑即立法的犯罪化為根本前提，對(duì)于前置法中不法但刑事立法并未規(guī)定為犯罪的行為，刑事司法是絕不能僭越刑事立法對(duì)其刑事立案、提起指控、判決有罪的。是故，對(duì)于刑事立法沒(méi)有規(guī)定為犯罪的行為，刑事司法亦不認(rèn)定其有罪，絕不是刑事司法謙抑的本義，而只是刑事司法不違法、不越位的本職；只有對(duì)刑事立法已經(jīng)規(guī)定為犯罪的，刑事司法經(jīng)綜合權(quán)衡，認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微無(wú)需刑罰處罰的，則可不予定罪量刑，卻同樣能實(shí)現(xiàn)與定罪量刑處理一樣的(甚至更優(yōu)的)預(yù)防犯罪效果，才是筆者心中的司法謙抑的應(yīng)有之義和司法用刑的最高藝術(shù)。因而“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”，既靜態(tài)地揭示了刑法謙抑的系統(tǒng)內(nèi)涵，又動(dòng)態(tài)地提供了刑法謙抑的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，即“刑事立法備”和刑事司法“少用、不用”的辯證統(tǒng)一。

是故，論者對(duì)于刑法謙抑性的前述理解，實(shí)不可取。刑法的謙抑性原則和法益保護(hù)機(jī)能雖然為近代刑法所確立，但在社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)日益增多的行政犯時(shí)代，非但不能退出歷史舞臺(tái)(哪怕逐漸地、部分地退出刑法也不能)，相反，其更應(yīng)為現(xiàn)代刑法尤其是正在致力于良法善治建設(shè)的法治中國(guó)刑法所堅(jiān)守。沒(méi)有了刑法的謙抑性，也就沒(méi)有了刑法的最后性和補(bǔ)充性，也就沒(méi)有了現(xiàn)代刑法。在此，還應(yīng)注意的是，現(xiàn)代刑法的謙抑性既不是非罪化的同義詞，也不是限權(quán)、保障人權(quán)等抽象價(jià)值立場(chǎng)的簡(jiǎn)單表達(dá)，更不是法感情的宣泄，而是有其辯證統(tǒng)一的系統(tǒng)內(nèi)涵和可操作、可判斷的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。而“刑法學(xué)界之所以經(jīng)常出現(xiàn)對(duì)謙抑性原則既推崇又背叛的奇怪現(xiàn)象”，正“是因?yàn)榍啡奔夹g(shù)性思考”。(40)楊興培： 《犯罪的二次違法理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2018年版，第74頁(yè)。以最后手段性為核心的謙抑性的理論旨趣其實(shí)在于，為入罪和出罪劃定一個(gè)可操作的規(guī)范邊界，而不是以法益具有立法批判機(jī)能為由，讓解釋者來(lái)取代立法者。而將謙抑性抽象化為合理限權(quán)的做法，在掩蓋或繞開(kāi)這個(gè)規(guī)范底線的同時(shí)，既沒(méi)有提供一個(gè)具體的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，也沒(méi)有設(shè)置一個(gè)明確的最低底線(哪怕是放寬的底線也沒(méi)有)，從而架空了刑法謙抑性所應(yīng)有的明確性和可操作性，致使謙抑性在淪為非罪化同義詞的同時(shí)，反而走向了論者自己也不愿面對(duì)的反面，反倒更有利于入罪和刑事擴(kuò)張了。

事實(shí)上，主張對(duì)謙抑性進(jìn)行抽象理解的學(xué)者，一方面，在面對(duì)我國(guó)晚近20年刑事立法犯罪圈的擴(kuò)張時(shí)都頗有微詞，力主謙抑性的基本價(jià)值在于限制刑法的恣意擴(kuò)張；而在另一方面，面對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的增多和具體犯罪的刑法適用時(shí)，又都基本主張刑法應(yīng)當(dāng)越過(guò)前置法，以提前介入調(diào)整社會(huì)生活、有效治理犯罪、應(yīng)對(duì)行政犯時(shí)代的風(fēng)險(xiǎn)。不難看出，這種對(duì)謙抑性進(jìn)行抽象化理解的做法及其派生而來(lái)的主張，恰恰是與謙抑性的價(jià)值取向乃至論者自己的基本立場(chǎng)相矛盾的。而這種緊張和錯(cuò)位，必會(huì)大為減損刑法謙抑性原則的科學(xué)性和融貫性，尤其是刑法謙抑性內(nèi)涵的系統(tǒng)性和規(guī)范性。

3. 與晚近立法現(xiàn)實(shí)的關(guān)系

對(duì)于“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑法相對(duì)獨(dú)立性(或刑法相對(duì)從屬性)理論，有學(xué)者認(rèn)為與實(shí)踐存在距離，因?yàn)樵诂F(xiàn)行法律體系下，對(duì)于殺人、強(qiáng)奸等一些傳統(tǒng)的自然犯，“民法、行政法乃至憲法等前置法是否將這些行為設(shè)定為違法并不影響其刑事違法性”，(41)袁彬： 《刑法與相關(guān)部門(mén)法的關(guān)系模式及其反思》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2015年第1期，第46頁(yè)。而一些新型的行政犯罪也存在先通過(guò)刑法入罪，再制定與之配套的前置法的情況。(42)參見(jiàn)趙運(yùn)鋒： 《行政違法行為犯罪化的檢視與應(yīng)對(duì)》，載《政法論叢》2019年第2期，第101頁(yè)。

對(duì)此，筆者有些驚訝，對(duì)于生命權(quán)、性自主權(quán)這樣重要的人身權(quán)益都不予保護(hù)的民法，還能稱(chēng)之為民法嗎？故意殺人、強(qiáng)奸等案件中的被害人，難道不是刑事附帶民事訴訟(或者單獨(dú)提起民事侵權(quán)訴訟)的原告嗎？如果沒(méi)有民法典總則編和人格權(quán)編中的調(diào)整性規(guī)范對(duì)于生命權(quán)等人身權(quán)的規(guī)范調(diào)整，如果沒(méi)有總則編和侵權(quán)責(zé)任編中的法律責(zé)任規(guī)范對(duì)于生命權(quán)等人身權(quán)的規(guī)范保護(hù)，刑法又如何進(jìn)行“人”、有“生命權(quán)益的人”等規(guī)范判斷，進(jìn)而決定是否給予刑事保護(hù)呢？所以，2021年《民法典》頒行的重大意義，不僅僅因其是新中國(guó)建國(guó)以來(lái)制定的第一部民法典，更是如習(xí)近平總書(shū)記所指出，其“是一部體現(xiàn)對(duì)生命健康、財(cái)產(chǎn)安全、交易便利、生活幸福、人格尊嚴(yán)等各方面權(quán)利平等保護(hù)的民法典”(43)出自習(xí)近平總書(shū)記2020 年5 月29 日在十九屆中央政治局第二十次集體學(xué)習(xí)時(shí)的講話。參見(jiàn)習(xí)近平： 《充分認(rèn)識(shí)頒布實(shí)施民法典重大意義 依法更好保障人民合法權(quán)益》，載《求是》 2020年第12期，第6頁(yè)。。

更何況，科學(xué)技術(shù)的快速迭代和社會(huì)關(guān)系的飛速發(fā)展，使得犯罪治理愈益面臨諸多新挑戰(zhàn)新問(wèn)題，不僅新型支付方式、交易方式正在悄然改變?nèi)藗兊呢?cái)產(chǎn)關(guān)系，而且數(shù)字時(shí)代的社會(huì)治理變革也必然引發(fā)社會(huì)道德、倫理觀念的變化，進(jìn)而使得即便是財(cái)產(chǎn)權(quán)益、人身權(quán)益等傳統(tǒng)自然法益的刑法保護(hù)，也越來(lái)越多地進(jìn)入到模糊地帶。例如，性文化、性風(fēng)尚的變遷，必然會(huì)影響對(duì)性權(quán)益和性犯罪的理解；生命觀的演進(jìn)，亦會(huì)逐漸改變教唆自殺、幫助自殺、為他人實(shí)施安樂(lè)死等生命侵權(quán)行為的刑法規(guī)范評(píng)價(jià)。所以，即便是對(duì)“傳統(tǒng)”自然犯的刑法規(guī)制，也并不是論者所認(rèn)為的那樣傳統(tǒng)而顯然。(44)教唆自殺、幫助自殺因社會(huì)危害性較輕，實(shí)踐中，或者不予犯罪論處，或者即使定罪，也可不予刑罰處罰。因而對(duì)于情節(jié)較輕的上述行為，僅令行為人承擔(dān)民事賠償責(zé)任或者給予行政處罰即為己足。正是基于此，筆者多年來(lái)一直呼吁以“民事犯”取代傳統(tǒng)的自然犯之名，在實(shí)現(xiàn)刑事法稱(chēng)謂名正言順“濃縮的都是精華”的同時(shí)，以提示刑事立法的制定、刑事法律的解釋和刑事司法的適用，具體犯罪的危害本質(zhì)或者說(shuō)法益侵害實(shí)質(zhì)的認(rèn)定，絕不能僅僅局限于刑法文本的字面規(guī)定，而是應(yīng)當(dāng)在法秩序統(tǒng)一的視野下，在法體系統(tǒng)一的疆域內(nèi)，秉持“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑事犯罪定罪機(jī)制，并將其科學(xué)地展開(kāi)。(45)見(jiàn)前注〔20〕，田宏杰文，第69頁(yè)注釋1。

對(duì)此，有論者強(qiáng)調(diào)，雖然殺人、強(qiáng)奸行為也會(huì)產(chǎn)生民事賠償問(wèn)題，民事規(guī)則也在發(fā)揮保護(hù)作用，但這樣的作用與刑法規(guī)制相比只是退居其次的。(46)見(jiàn)前注〔38〕，簡(jiǎn)愛(ài)文?？蓡?wèn)題在于，“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”, 既不意味著民事責(zé)任等前置法責(zé)任比刑事責(zé)任更重要，更不是要在刑法和前置法之間分出孰高孰低，而只是要求，無(wú)論刑民關(guān)系的處理還是行刑關(guān)系的銜接，都應(yīng)當(dāng)尊重中國(guó)憲法價(jià)值秩序下的部門(mén)法的規(guī)范分工，都應(yīng)當(dāng)秉持法益保護(hù)原則和制裁比例要求，都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守刑法的保障法定位和謙抑性品格。面對(duì)殺人、強(qiáng)奸等傳統(tǒng)的人身侵權(quán)領(lǐng)域，刑法的“第二次保護(hù)”，既不是刑法對(duì)民法規(guī)范功能和保護(hù)作用的否定，更不是刑法的規(guī)范地位高于民法的證成，而只是表明，對(duì)于殺人、強(qiáng)奸這樣的嚴(yán)重侵權(quán)行為，僅僅依靠民事制裁是不夠的，刑法是對(duì)民法制裁力量的增援和保護(hù)手段的補(bǔ)充。

至于一些行政犯存在著刑法規(guī)制在先，行政法規(guī)制在后的現(xiàn)象，據(jù)筆者對(duì)我國(guó)刑法分則的梳理，實(shí)則不然。論者提出的組織考試作弊罪、代替考試罪等幾個(gè)新罪，在刑法增設(shè)以前已有2009年《教育法》、2012年《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》、2008年《國(guó)家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》等行政法律、法規(guī)奠定規(guī)制基石，只不過(guò)，行政法律規(guī)范浩繁，難以窮盡發(fā)現(xiàn)而已。那么，論者的擔(dān)心在未來(lái)會(huì)不會(huì)出現(xiàn)呢？畢竟，作為科學(xué)技術(shù)革新和社會(huì)生活變遷的伴生產(chǎn)物，犯罪也在不斷升級(jí)換代，不僅侵犯新型權(quán)益的新罪不斷涌現(xiàn)，比如，侵犯數(shù)字財(cái)產(chǎn)權(quán)益的犯罪；而且侵權(quán)手段也在不斷翻新，比如，證券期貨市場(chǎng)中的信息操縱手段。雖然誰(shuí)也無(wú)法預(yù)測(cè)未來(lái)，但在筆者看來(lái)，正是治理這些新型犯罪的實(shí)踐需要，更加凸顯了“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的理論指導(dǎo)價(jià)值，尤其是其規(guī)范的立法批判功能。因?yàn)閷?duì)于這些新的調(diào)整對(duì)象，人類(lèi)的認(rèn)識(shí)尚且有限，傳統(tǒng)的概念法學(xué)話語(yǔ)體系也只能容其在模糊地帶棲身： 行為對(duì)象是模糊的，行為給社會(huì)帶來(lái)或者可能帶來(lái)的危害是模糊的，行為規(guī)制的有效手段及其妥當(dāng)程度更是不可能僅憑概念和理念就能準(zhǔn)確預(yù)估的。而若對(duì)這些模糊地帶的新生事物輕易動(dòng)用刑法予以規(guī)制，無(wú)論對(duì)社會(huì)治理創(chuàng)新還是公民的基本權(quán)利和行為自由，都是危險(xiǎn)而不明智的。而“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”，不僅為刑事立法規(guī)制提供了具體的規(guī)范衡量標(biāo)準(zhǔn)，而且為刑事司法治理劃定了根本的實(shí)踐操作底線： 不得逾越前置法。

四、 司法適用： 尊重刑法又超越刑法的解釋進(jìn)路

由“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的規(guī)范關(guān)系決定，刑法的適用解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)堅(jiān)守法秩序統(tǒng)一的憲法基本價(jià)值要求，處理好部門(mén)法之間的結(jié)構(gòu)性、功能性、比例性規(guī)范關(guān)系，遵循以下進(jìn)路漸次展開(kāi)： (1) 按照刑法的基本原理，立足于刑法條文用語(yǔ)的文義進(jìn)行行為定性的形式解釋?zhuān)瑥亩鴮?shí)現(xiàn)刑事司法適用解釋的形式正義。畢竟，刑法文本意義的首要依據(jù)在于刑法文本自身。(2) 延伸至該刑法條文致力于保障的前置民商法或前置行政法所確立的調(diào)整性法益和第一保護(hù)性法益的本質(zhì)、前置法之法體系第一保護(hù)性規(guī)范即“法律責(zé)任”規(guī)制的不法行為類(lèi)型、配置的法律制裁方式及其制裁強(qiáng)度綜合考量，對(duì)行為侵害的法益實(shí)質(zhì)進(jìn)行法體系的實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)韵驅(qū)π谭ㄎ谋疽饬x的孤立解釋而將不具有法益侵害實(shí)質(zhì)的行為認(rèn)定為刑法上的違法行為，從而實(shí)現(xiàn)刑事司法適用解釋的實(shí)質(zhì)正義。(3) 按照行為侵害法益的程度和刑事制裁必要性，依據(jù)1997年《刑法》第13條“但書(shū)”和刑法分則具體條文的罪量要求，進(jìn)行行為定量解釋?zhuān)_定行為入罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，從而實(shí)現(xiàn)刑事司法適用解釋的分配正義。(47)田宏杰： 《立法擴(kuò)張與司法限縮： 刑法謙抑性的展開(kāi)》，載《中國(guó)法學(xué)》2020年第1期，第181頁(yè)。下面，茲以3個(gè)案例，針對(duì)刑民交叉認(rèn)定中聚訟紛紜的幾種情況，闡明“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的犯罪認(rèn)定機(jī)制在實(shí)踐中的具體運(yùn)用。

(一) 關(guān)于潛入高爾夫球場(chǎng)撈球案的定性

甲系居住在某高爾夫球場(chǎng)的農(nóng)民，常在球場(chǎng)打烊后的夜半時(shí)分，潛入球場(chǎng)撈取打落在水里的高爾夫球，進(jìn)而以二手球在花卉市場(chǎng)或網(wǎng)上販賣(mài)，至案發(fā)時(shí)共獲利3萬(wàn)余元。公安機(jī)關(guān)經(jīng)立案?jìng)刹?，以盜竊罪移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查，對(duì)于本案的定性卻形成了盜竊罪說(shuō)和詐騙罪說(shuō)兩種觀點(diǎn)，并爭(zhēng)持不下。

實(shí)際上，運(yùn)用“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的規(guī)范關(guān)系原理，上述爭(zhēng)論自迎刃而解。這是因?yàn)?，盜竊罪也好，詐騙罪也罷，均是侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的犯罪。故本案定性的關(guān)鍵，在于確定被撈取的高爾夫球的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸屬，進(jìn)而判斷行為在前置法上是否不法及其不法的實(shí)質(zhì)所在。而高爾夫球場(chǎng)中的球，或者打球人自帶，或者打球人從球場(chǎng)租用。自帶情形下的高爾夫球，當(dāng)然屬于打球人所有；而從球場(chǎng)租用的高爾夫球，打球人離開(kāi)時(shí)如果不能如數(shù)交回，則需支付賠償金買(mǎi)下。所以，在民法上，打落在球場(chǎng)水里的高爾夫球，實(shí)系打球人合法所有并處分的拋棄物，而非球場(chǎng)所有的財(cái)產(chǎn)。由此決定，甲秘密潛入球場(chǎng)撈取這些打落的高爾夫球，實(shí)際上并不具有民事侵財(cái)?shù)姆ㄒ媲趾?shí)質(zhì)，自不構(gòu)成刑法上的侵財(cái)犯罪，檢察機(jī)關(guān)對(duì)該案應(yīng)依法作絕對(duì)不起訴處理。但是，如果從單一的、孤立的刑法視角觀之，共識(shí)的結(jié)論一般是有罪，只是在犯罪的手段究屬盜竊、詐騙還是侵占上常起紛爭(zhēng)?？梢?jiàn)，即便是傳統(tǒng)的侵財(cái)犯罪的定性，也并非如反對(duì)論者所以為的那樣天然就具有刑事違法性，而“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”，則為所有刑事犯罪的認(rèn)定，設(shè)立了刑法適用的前置法基石： 無(wú)前置法之違法，則無(wú)刑事違法。

(二) “跑分案”中的黑吃黑性質(zhì)認(rèn)定

甲伙同乙、丙等人，明知他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙、賭博等犯罪活動(dòng)，仍提供并使用本人及多名團(tuán)伙成員名下的銀行賬戶參與第四方平臺(tái)支付結(jié)算(即“跑分”)。由于經(jīng)常分組倒班進(jìn)行跑分，團(tuán)伙成員的銀行卡和手機(jī)實(shí)行統(tǒng)一保管，以便在不同的賬戶中實(shí)施操作。甲私下從乙的女朋友處取得丙托乙保管的丙的銀行卡和密碼(貼附在卡背面)后，以取現(xiàn)、向自己銀行賬戶轉(zhuǎn)賬等方式，將卡內(nèi)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的數(shù)萬(wàn)元贓款占為己有。對(duì)于甲的行為性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？

立足于“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的犯罪認(rèn)定機(jī)制，筆者以為，對(duì)贓物的侵犯實(shí)質(zhì)上侵犯的是國(guó)家對(duì)贓物的所有權(quán)或原始權(quán)利人對(duì)贓物的返還請(qǐng)求權(quán)，行為人首先應(yīng)負(fù)民事侵權(quán)責(zé)任。因而雖然是贓物，但其上實(shí)際承載著前置民事法所調(diào)整保護(hù)的財(cái)產(chǎn)性法益，侵犯贓物的“黑吃黑”行為實(shí)際上是前置民事法上的不法侵財(cái)行為，如其符合作為法體系第二保護(hù)法的刑法所規(guī)定的相應(yīng)犯罪構(gòu)成，并達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)以相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪論處。

不過(guò)，應(yīng)當(dāng)指出的是，贓款與贓物不能等同視之，因?yàn)樨泿拍嗣穹ㄉ系奶厥庵?，一般適用占有即所有的調(diào)整性規(guī)則，至于當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)不公平則形成貨幣債權(quán)債務(wù)關(guān)系。由于以銀行存款形式存在的贓款實(shí)際已為銀行所有，存入贓款的行為人對(duì)銀行只能主張不法原因形成的債權(quán)。而債權(quán)作為一種無(wú)形的財(cái)產(chǎn)性利益，能否被占有或轉(zhuǎn)移占有？由于占有具有物理性支配和通過(guò)社會(huì)的權(quán)利外觀進(jìn)行規(guī)范性支配兩個(gè)側(cè)面，通過(guò)取得權(quán)利外觀進(jìn)而獲得對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的規(guī)范性支配，無(wú)疑屬于取得了對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的占有。而存款這種債權(quán)的特殊性在于其表征規(guī)范性支配的權(quán)利外觀就是掌握存款存入的信用卡賬號(hào)和密碼等信息。本案中，贓款原本以存款的形式儲(chǔ)存在黃某的銀行賬戶中，但密碼貼在銀行卡背面且銀行卡與綁定該卡的手機(jī)由包括甲、乙、丙在內(nèi)的團(tuán)伙成員約定共同輪流保管，因而團(tuán)伙成員是該存款所代表的不法原因債權(quán)的共同占有人。而在不法原因共同占有場(chǎng)合，甲未經(jīng)其他共同占有者同意，將共同占有的財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移為自己?jiǎn)为?dú)占有，無(wú)疑是對(duì)團(tuán)伙成員不法原因共同占有的打破，而不是對(duì)銀行財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，因?yàn)殂y行對(duì)于債務(wù)的履行符合前置民事法中的債權(quán)準(zhǔn)占有規(guī)則而合法有效，并不需承擔(dān)額外損失，故筆者以為，對(duì)甲的行為不應(yīng)以侵占罪論處。而不論是乙女友將背面貼有密碼的銀行卡交給甲，還是銀行未實(shí)質(zhì)審核即核準(zhǔn)了甲的轉(zhuǎn)賬行為，由于除甲外的團(tuán)伙其他成員對(duì)此毫不知情，對(duì)于不法原因債權(quán)的占有轉(zhuǎn)移完全沒(méi)有認(rèn)識(shí)，顯然缺乏最低程度的處分意識(shí)和處分行為，因而甲的行為亦不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，而實(shí)屬在他人不知情的情況下秘密轉(zhuǎn)移不法原因占有的盜竊行為，由于數(shù)額已達(dá)追訴標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)以盜竊罪論處。

(三) 收買(mǎi)被拐賣(mài)婦女案件中的婚姻效力與虐待罪認(rèn)定

收買(mǎi)被拐賣(mài)婦女案件中，被拐賣(mài)婦女與收買(mǎi)人的婚姻登記，既始于收買(mǎi)被拐賣(mài)婦女系我國(guó)刑法明文規(guī)定的犯罪這一事實(shí)，又兼有或者被脅迫，或者存在程序瑕疵等情狀。而虐待罪的成立，以行為人與被害人之間具有家庭成員關(guān)系為前提，是故，收買(mǎi)被拐賣(mài)婦女案件中的婚姻效力如何，對(duì)收買(mǎi)人刑事責(zé)任的認(rèn)定有著重要影響。

對(duì)于此類(lèi)案件中的婚姻效力認(rèn)定，在筆者看來(lái)，涉及的問(wèn)題主要有三： 一是婚姻登記時(shí)被拐賣(mài)婦女的民事行為能力如何？如系限制民事行為能力或無(wú)民事行為能力人，則其與收買(mǎi)人的婚姻登記在民法上不能成立，自始不具有法律效力。二是婚姻登記時(shí)被拐賣(mài)婦女是否存在受脅迫？2021年《民法典》第1052條規(guī)定，因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷(xiāo)該婚姻，撤銷(xiāo)前該婚姻并非無(wú)效。故如果婚姻登記時(shí)被拐賣(mài)婦女是完全民事行為能力人，即使婚姻登記時(shí)系被收買(mǎi)人脅迫而為，該婚姻在法律上并非無(wú)效。是否撤銷(xiāo)，取決于被解救恢復(fù)人身自由后的被拐賣(mài)婦女本人意愿，即其是否向法定機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷(xiāo)。三是程序瑕疵的婚姻登記是否有效？此類(lèi)案件中的婚姻登記往往存在諸多程序問(wèn)題，如使用虛假的身份證件，登記日期錯(cuò)誤，等等。如果被拐賣(mài)婦女婚姻登記時(shí)是完全民事行為能力人，這些程序登記問(wèn)題從法律上而言，并不當(dāng)然導(dǎo)致婚姻登記無(wú)效，而是只能通過(guò)行政復(fù)議或者行政訴訟予以救濟(jì)解決。對(duì)此，被拐賣(mài)婦女可在被解救獲得人身自由后，通過(guò)起訴婚姻登記機(jī)構(gòu)，要求撤銷(xiāo)婚姻登記的具體行政行為，從而解除其與收買(mǎi)人之間的夫妻關(guān)系。

而婚姻關(guān)系無(wú)論是自始無(wú)效還是被撤銷(xiāo)而無(wú)效，收買(mǎi)人與被拐賣(mài)婦女之間均不再具有婚姻法上的家庭成員關(guān)系，這樣一來(lái)，收買(mǎi)人在共同生活期間對(duì)被拐賣(mài)婦女的種種虐待，情節(jié)惡劣但又未滿足故意傷害罪的刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的，是否只能作無(wú)罪認(rèn)定？筆者以為，虐待罪的前置法并不僅僅限于2021年《民法典》的婚姻家庭編，而是包括《反家庭暴力法》等廣義的家事法在內(nèi)。在價(jià)值日益多元、生活日益多樣的現(xiàn)代社會(huì)，家事法所調(diào)整的家庭成員關(guān)系，既包括傳統(tǒng)的以婚姻為基石的家庭成員關(guān)系，也包括非基于婚姻關(guān)系的監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、非婚同居等類(lèi)家庭成員關(guān)系，特別是隨著我國(guó)逐漸步入老年社會(huì)，家庭關(guān)系的多樣性會(huì)更加凸顯。正是基于此，2015年《反家庭暴力法》和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》等法律和司法解釋均對(duì)此特別予以明文規(guī)定。因而立足于“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑事犯罪認(rèn)定機(jī)制，只要被拐賣(mài)婦女系與收買(mǎi)人共同生活的人員，無(wú)論其與收買(mǎi)人之間的婚姻是自始無(wú)效，還是因被撤銷(xiāo)而無(wú)效，于收買(mǎi)人虐待罪的認(rèn)定均不生影響。

五、 結(jié) 語(yǔ)

刑法不是防治違法犯罪行為的唯一手段，作為所有部門(mén)法后盾和保障而存在于法律體系并運(yùn)行于司法實(shí)踐的刑法，對(duì)于犯罪的立法規(guī)制和司法制裁，必須符合謙抑性、最后性和補(bǔ)充性的要求?！扒爸梅ǘㄐ耘c刑事法定量相統(tǒng)一”的刑法與其前置法的規(guī)范關(guān)系原理，既是處理行刑銜接案件的規(guī)則，又是辦理刑民交叉案件的指引。因而刑民交叉案件中的犯罪本質(zhì)或者說(shuō)法益侵害實(shí)質(zhì)的認(rèn)定以及刑民銜接程序的設(shè)計(jì)，不能僅僅囿于刑事法律文本自身，而是應(yīng)在“尊重刑法”的前提下，“超越刑法”地延伸于該刑事法律規(guī)范所致力于保障的前置行政法律、法規(guī)和民商事法律規(guī)范之中，才能真正契合憲法價(jià)值秩序中的法益保護(hù)原則和比例原則要求，從而形成犯罪治理的部門(mén)法合力，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)犯罪治理的形式正義、實(shí)質(zhì)正義和分配正義。與之相應(yīng)，刑事法律人的知識(shí)結(jié)構(gòu)和研究視野，在經(jīng)濟(jì)一體化、金融全球化的今天，也應(yīng)大力拓展至整個(gè)法律體系乃至社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域之中，而不能僅僅局限于刑事法律領(lǐng)域之內(nèi)。唯有如此，才能防止因片面的正確，而人為創(chuàng)制出法律的沖突。