梁庭瑜

（武漢大學(xué)國(guó)際法研究所，湖北武漢 430072）

加密貨幣的法律問題在產(chǎn)生伊始就有學(xué)者認(rèn)為需要借助國(guó)際私法規(guī)則進(jìn)行管轄權(quán)與準(zhǔn)據(jù)法的分配。[1]其中歐洲學(xué)者認(rèn)為加密貨幣系統(tǒng)參與者之間具有默示的類合同義務(wù)，處理相關(guān)案件的法律適用問題主要應(yīng)依靠《羅馬條例I》，《羅馬條例II》的適用會(huì)導(dǎo)致準(zhǔn)據(jù)法落空的情況，[2]特別是在一些法域純經(jīng)濟(jì)損失訴侵權(quán)的可能性極低。[3]但是，利用區(qū)塊鏈技術(shù)侵權(quán)的行為中，《羅馬條例II》也可能適用。2019年在慕尼黑舉辦的國(guó)際私法會(huì)議中的“技術(shù)”專題中，馬蒂亞斯·韋勒（Matthias Weller）提出傳統(tǒng)國(guó)際私法規(guī)則在涉及加密貨幣的案件中往往推導(dǎo)出不合邏輯的結(jié)論，并且提出國(guó)際私法的發(fā)展應(yīng)當(dāng)與具有跨國(guó)屬性的互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)?，F(xiàn)有文獻(xiàn)都意識(shí)到國(guó)際私法規(guī)則是加密貨幣法律問題的破解之道，但也都注意到了適用國(guó)際私法規(guī)則的難度。本文認(rèn)為，現(xiàn)有國(guó)際私法規(guī)則可以解決加密貨幣流通中的管轄權(quán)與法律適用問題。

在明確加密貨幣交易的涉外屬性后，一國(guó)法院或有審判權(quán)的其他司法機(jī)關(guān)是否對(duì)具有國(guó)際因素的加密貨幣案件有受理、審判的資格，換言之，一國(guó)法院或有審判權(quán)的其他司法機(jī)關(guān)是否對(duì)涉外加密貨幣案件享有國(guó)內(nèi)管轄權(quán)，是加密貨幣流通的國(guó)際私法問題中的一個(gè)重要部分。[4]本文將首先討論繼互聯(lián)網(wǎng)之后加密貨幣對(duì)管轄權(quán)產(chǎn)生的新挑戰(zhàn)，重點(diǎn)考察加密貨幣流通中民商事管轄權(quán)依據(jù)的合理創(chuàng)新趨勢(shì)，尤其是加密貨幣和區(qū)塊鏈技術(shù)進(jìn)一步對(duì)地理因素的弱化之下，如何審慎地對(duì)加密貨幣案件當(dāng)事人與法院之間建立聯(lián)系，實(shí)現(xiàn)合法性與合理性兼顧的管轄權(quán)基礎(chǔ)。

加密貨幣流通分為鏈上流通和鏈下流通?！版溕稀敝复魍ㄉ婕暗暮弦?、締約、履行都在加密貨幣系統(tǒng)內(nèi)部完成，主要包括智能合約、去中心化金融（DEFI）、去中心化應(yīng)用程序（Dapp）等形式的流通；“鏈下”主要是將加密貨幣的支付作為鏈下法律行為或事實(shí)行為的一種履行方式或支付方式，包括以法定貨幣兌換加密貨幣的行為。加密貨幣流通的國(guó)際私法問題是繼互聯(lián)網(wǎng)對(duì)國(guó)際私法規(guī)則的挑戰(zhàn)后的進(jìn)一步發(fā)展，本文將首先就互聯(lián)網(wǎng)背景下產(chǎn)生的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)在加密貨幣案件中的適用情況進(jìn)行考察，明確加密貨幣流通案件管轄權(quán)的難點(diǎn)，并給出解決方案；其次，通過司法實(shí)踐考察加密貨幣案件中管轄依據(jù)創(chuàng)新的可能性，厘清地域管轄標(biāo)準(zhǔn)適用的替代方法；最后，針對(duì)加密貨幣流通案件的法律適用進(jìn)行探討，為以代碼為載體的法律選擇條款的效力提供法理支撐。

一、加密貨幣流通案件管轄權(quán)的難點(diǎn)

（一）加密貨幣持有人匿名性與民事訴訟被告人明確性之沖突

加密貨幣持有人交易時(shí)僅需對(duì)方的公鑰數(shù)據(jù)串即可，這是加密貨幣的特性之一——匿名性。如何在這種情況下確定明確的被告，對(duì)于管轄權(quán)的確立十分必要。絕大多數(shù)法域都不允許在沒有明確的被告的情況下確立法院或有審判權(quán)司法機(jī)關(guān)的管轄權(quán)，例如，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）第一百二十二條對(duì)民事訴訟起訴條件進(jìn)行了明文規(guī)定：“（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄?！泵鞔_的被告在中國(guó)屬于民事訴訟的一個(gè)必要條件，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第209條第1 款規(guī)定：“原告提供被告的姓名或者名稱、住所等信息具體明確，足以使被告與他人相區(qū)別的，可以認(rèn)定為有明確的被告?！边@一要求在加密貨幣背景下能否滿足當(dāng)事人將保護(hù)自身權(quán)利的需求值得進(jìn)行探討。

確定當(dāng)事人的身份在實(shí)踐中出現(xiàn)一些新的舉措，例如，通過開源工具和第三方軟件分析加密貨幣交易所的交易信息，確定加密貨幣所有權(quán)人。最難突破匿名性的被告人主要是基數(shù)最大的加密貨幣系統(tǒng)內(nèi)部普通節(jié)點(diǎn)用戶，如果他們不使用交易所，那么其真實(shí)身份難以明確。如比特幣中的某一“礦工”，通過將公鑰和私鑰保存在線下硬盤中的方式持有了一定數(shù)量的比特幣，其真實(shí)身份無從查詢。盡管如此，如果加密貨幣系統(tǒng)參與者通過智能合約購(gòu)買了線下服務(wù)或者商品，那么根據(jù)線下收貨人或者服務(wù)供應(yīng)商的信息，當(dāng)事人的實(shí)際身份昭然若揭。在目前的個(gè)人信息保護(hù)視域下，匿名性的突破已經(jīng)成為可能?？勺R(shí)別的身份信息越來越多，涉及加密貨幣的包括網(wǎng)絡(luò)上的行為軌跡、位置信息、電子錢包密鑰儲(chǔ)存信息等多元識(shí)別方式均可以用來確定和驗(yàn)證匿名化背后的真實(shí)身份信息。[5]當(dāng)然，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，一個(gè)人的任何網(wǎng)上行為都可能留下可直接識(shí)別或間接識(shí)別的特定身份代碼，所以沒有必要對(duì)加密貨幣交易的匿名性持恐懼心態(tài)。目前世界上一些法域也有一些新嘗試，如愛沙尼亞政府于2014年12月起對(duì)全球公民開放注冊(cè)其電子居民身份證，這是迄今為止唯一一個(gè)由主權(quán)政府認(rèn)證的數(shù)字商業(yè)身份。[6]愛沙尼亞政府與比特王國(guó)（Bitnation）合作，為其電子居民公證諸如婚姻、商業(yè)合同、出生證明等各種信息。[6]這樣一種經(jīng)過政府認(rèn)證的數(shù)字身份證的出現(xiàn)似乎可以解決加密貨幣系統(tǒng)中匿名性帶來的負(fù)面影響，一旦個(gè)人注冊(cè)了數(shù)字身份證，那么他在虛擬世界的活動(dòng)將是有跡可循的。雖然可能造成雙重國(guó)籍的沖突，但是需要注意在網(wǎng)絡(luò)空間的身份權(quán)（Right to Identity）也是國(guó)際法所保護(hù)的權(quán)利之一，這一沖突的具體處理需要考察個(gè)人的原國(guó)籍國(guó)法，如果個(gè)人原國(guó)籍國(guó)法允許雙重國(guó)籍，那么個(gè)人的“網(wǎng)絡(luò)國(guó)籍”可能被承認(rèn)并保護(hù)；如果個(gè)人原國(guó)籍國(guó)法不允許雙重國(guó)籍，則個(gè)人采用網(wǎng)絡(luò)國(guó)籍所為行為的法律效力范圍可能將受限于愛沙尼亞領(lǐng)土范圍內(nèi)。這樣是否將減損區(qū)塊鏈匿名性所提供的個(gè)人信息保護(hù)呢？理論上來說這一舉措不會(huì)造成新的風(fēng)險(xiǎn)，只會(huì)對(duì)非法利用區(qū)塊鏈匿名性用戶的不法行為諸如洗錢、黑市交易等情況加以控制。在公共區(qū)塊鏈中，完全可以在智能合約中增加一個(gè)自動(dòng)運(yùn)行條款，即雙方發(fā)生爭(zhēng)議之后經(jīng)過申請(qǐng)后才能向?qū)Ψ脚镀鋽?shù)字身份信息。雖然面臨諸多爭(zhēng)議，但不可否認(rèn)愛沙尼亞政府的舉措仍不失為一種良性且積極的嘗試，數(shù)字身份證將是未來趨勢(shì)。越來越嚴(yán)格的反洗錢和反恐怖主義融資監(jiān)管措施落實(shí)到加密貨幣領(lǐng)域，大部分的電子錢包應(yīng)用都對(duì)非實(shí)名用戶進(jìn)行了限制，當(dāng)然這部分個(gè)人信息僅限于在公法層面的備案，在鏈上加密貨幣交易中仍然只有公鑰信息是透明的。在未來的鏈上加密貨幣交易糾紛中，法院可以通過完善的智慧司法輔助手段行使類似第三方披露令的職權(quán)，明確當(dāng)事人的具體身份信息。法院自然可以通過法定程序調(diào)取相應(yīng)的個(gè)人信息，以明確當(dāng)事人信息。

從我國(guó)現(xiàn)有的司法實(shí)踐來看，最高人民法院對(duì)于什么是“明確”的被告人基本上有兩種裁判方式：一種認(rèn)為“明確”即特定性，即原告在起訴時(shí)可將被告特定并與其他人區(qū)別；另一種認(rèn)為“明確”即適格，即被告必須適于且必要于該訴訟。[7]有學(xué)者指出，明確的被告人是起訴要件，而適格的被告人則是勝訴要件，在立案階段只要求明確的被告人即可，而在管轄權(quán)異議審查階段原告只需要提出證據(jù)證明被告與案件有形式上的關(guān)聯(lián)即可。[8]回到加密貨幣糾紛訴訟中，原告在起訴之時(shí)知悉所有被告人的具體信息是十分困難的，特別是在智能合約交易或鏈上加密貨幣交易的場(chǎng)景中，了解到最多的信息可能只有對(duì)方電子錢包的地址的32位比特信息串，那么加密貨幣糾紛訴訟中“明確”的被告究竟應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定才能滿足加密貨幣糾紛訴訟的解決，是需要重新進(jìn)行界定的。首先，加密貨幣糾紛訴訟中“明確”的被告人以能夠特定并與其他人區(qū)分即可；其次，加密貨幣糾紛中被告人的特定不宜再以被告人的姓名、名稱或住所等具體信息的明確為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以公鑰實(shí)際控制人、電子錢包所有人等信息的明確為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定明確的被告人；最后，應(yīng)當(dāng)允許原告在訴訟過程中通過第三方手段對(duì)被告人的相關(guān)信息進(jìn)行查明。

以英國(guó)高等法院審理的AA 公司訴未知人員（AA v Persons Unknown）案為例，[9]該案中加拿大一家公司（簡(jiǎn)稱C 公司）被未知人員使用勒索軟件攻擊，導(dǎo)致其公司的IT系統(tǒng)和數(shù)據(jù)庫(kù)被惡意加密，C 公司失去了其IT 系統(tǒng)和數(shù)據(jù)庫(kù)的訪問權(quán)限。由于C 公司對(duì)相關(guān)網(wǎng)絡(luò)攻擊和黑客事件向AA 公司進(jìn)行了投保，所以AA 公司取得了代位求償權(quán)，并接手了與未知人員溝通的事項(xiàng)，AA 公司最終向未知人員的比特幣公鑰地址支付了109.25個(gè)比特幣（時(shí)值950 000美元），并且換回了解密軟件，最終C公司恢復(fù)了所有被加密的20 臺(tái)服務(wù)器與1 000 臺(tái)電腦終端的使用權(quán)限。AA 公司將該案訴至英國(guó)高等法院商業(yè)法庭，該案由布萊恩（Bryan）法官審理。AA 公司通過一家名為鏈分析（Chainalysis Inc）的第三方公司追蹤到了其支付的加密貨幣的路徑（鏈分析公司以追蹤加密貨幣的交易蹤跡為業(yè)）。鏈分析公司的技術(shù)手段在英國(guó)高等法院審理的萊姆·大衛(wèi)·羅伯特森訴未知人士（Liam David Robertson v Persons Unknown）一案中首次被認(rèn)定為具有證據(jù)效力[10]，本案中，鏈分析公司查明了以加密貨幣支付贖金的最終去向，布萊恩法官同樣認(rèn)可了該技術(shù)手段的證據(jù)效力。本案中，共計(jì)四個(gè)被告人：第一被告人在判決書中被稱為“2019年10月10日、11日索要比特幣的未知人士”（PER?SONS UNKNOWN WHO DEMANDED BITCOIN ON 10TH AND 11TH OCTOBER 2019）；第二被告人被稱為“擁有并控制特定數(shù)量比特幣的未知人士”（PERSONS UNKNOWN WHO OWN/CONTROL SPECIFIED BITCOIN）；第三被告人和第四被告人則是比特幣贖金最終去向電子錢包所屬的加密貨幣交易所比特交易所（BITFINEX）幕后的實(shí)際控制實(shí)體。原告AA公司向法院提起訴訟，申請(qǐng)針對(duì)第二被告人所擁有、控制的電子錢包賬戶中剩余的96個(gè)比特幣的全球凍結(jié)令（Worldwide Freezing Or?der）。該案的第一、第二被告人身份實(shí)際上自始至終都沒有達(dá)到傳統(tǒng)意義上的明確，法院基于防止效仿犯罪以及防止第二被告人轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的考量自始至終沒有要求第三、第四被告披露其所掌握的有關(guān)第二被告人在注冊(cè)其加密貨幣錢包時(shí)所提供有關(guān)反洗錢要求的信息。但布萊恩法官對(duì)于本案的訴訟要件并未提出任何質(zhì)疑，允許原告在起訴狀中用替代方式來代表“明確”的被告，換言之，該案中原告通過第三方技術(shù)追蹤到特定加密貨幣錢包的地址已經(jīng)達(dá)到了“明確”的被告的訴訟要件。布萊恩法官認(rèn)為該請(qǐng)求滿足了針對(duì)某一財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)凍結(jié)令的訴訟要求，雖然涉案的訴因針對(duì)四被告的效果不同，但是不可否認(rèn)第一和第二被告共同完成了一項(xiàng)嚴(yán)重的敲詐犯罪，所以該訴因與第一、第二被告的關(guān)聯(lián)度是非常強(qiáng)的。質(zhì)言之，原告提供的證據(jù)足以證明被告與案件形式上的關(guān)聯(lián)，即滿足了訴訟要件。在另外一起英國(guó)高等法院正在審理的離子科技有限公司與鄧肯·瓊斯訴未知人士與幣安有限公司（Ion Science Ltd and Duncan Johns v Persons Unknown，Binance Holdings Limit?ed and Payward Limited）一案中，弗里德曼（Freed?man）法官準(zhǔn)予了原告申請(qǐng)的資產(chǎn)凍結(jié)令（Mareva Injunction）和針對(duì)涉案加密貨幣交易所的輔助資產(chǎn)披露令（Ancillary Disclosure Order），如此看來加密貨幣的匿名性并不影響管轄權(quán)的確立。隨著科技的不斷發(fā)展和針對(duì)加密貨幣交易的監(jiān)管不斷落地，去中心化和匿名化的迷霧終將消散，在明確加密貨幣糾紛訴訟的被告人與案件的關(guān)聯(lián)度時(shí)，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)科學(xué)技術(shù)發(fā)展的趨勢(shì)，認(rèn)定相關(guān)專業(yè)第三方機(jī)構(gòu)所提供的技術(shù)性證據(jù)。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)適度對(duì)“明確”作出擴(kuò)大解釋，適應(yīng)加密經(jīng)濟(jì)背景下的訴訟需求。

（二）加密貨幣的去中心化與屬地管轄的地理依賴之沖突

各國(guó)處理管轄權(quán)主要分為兩種路徑：一種以法院與被告之間的聯(lián)系為依據(jù)，也就是一般管轄權(quán)。管轄權(quán)應(yīng)當(dāng)具有高度的可預(yù)見性，一般應(yīng)當(dāng)以“原告就被告”的管轄權(quán)原則為基礎(chǔ)。一般管轄權(quán)的代表即屬地管轄，以行為發(fā)生地作為行使管轄權(quán)的依據(jù)是物理空間中屬地管轄的基本原則。[11]例如《布魯塞爾條例I》第2 條關(guān)于被告住所的管轄依據(jù)：“一般而言，通過被告住所地確定行為人和具體行為屬于哪一管轄區(qū)范圍內(nèi)是可行且高效的，其基本原理是行為人或行為與管轄區(qū)真實(shí)且充分的連結(jié)的存在”。另一種著眼于法院與訴訟請(qǐng)求之間的關(guān)系，即特殊管轄權(quán)。電子商務(wù)時(shí)代逐漸興起了一般管轄原則的例外情況，即“被告就原告”，例如有關(guān)消費(fèi)者合同糾紛管轄的特別規(guī)則，允許消費(fèi)者在其經(jīng)常居住地提起訴訟，避免消費(fèi)者遠(yuǎn)離本國(guó)遠(yuǎn)赴外國(guó)訴訟。[12]從歷史上看，屬地管轄通過地理上的實(shí)際連結(jié)來解決，而加密貨幣交易，尤其是鏈上加密貨幣交易，各方當(dāng)事人以及其行為都不具有與物理空間一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。即便是鏈下加密貨幣交易，加密貨幣所在地如何界定也十分困難，因此，加密貨幣交易與地理實(shí)際連結(jié)的因素不易確定。加密貨幣對(duì)管轄權(quán)的影響似曾相識(shí)，無形財(cái)產(chǎn)的出現(xiàn)和互聯(lián)網(wǎng)的興起對(duì)以地理位置為連結(jié)因素的管轄原則產(chǎn)生過類似的影響。虛擬環(huán)境中的財(cái)產(chǎn)如何確定位置，互聯(lián)網(wǎng)上的行為如何確定行為地，給地域這一概念產(chǎn)生了壓力，加密貨幣更加困難，因?yàn)榧用茇泿艑?shí)際上處于無形財(cái)產(chǎn)和互聯(lián)網(wǎng)的交集中。傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫(kù)（Database）或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商的地址位置實(shí)際上較容易確定，其IP 地址通過簡(jiǎn)單分析即可確定具體的地理位置，但是在以分布式分類賬技術(shù)為架構(gòu)的加密貨幣系統(tǒng)中，節(jié)點(diǎn)用戶沒有IP地址，只有一個(gè)區(qū)塊鏈身份證號(hào)，無法通過IP 地址將節(jié)點(diǎn)用戶與地理位置進(jìn)行關(guān)聯(lián)；與此同時(shí)，加密貨幣系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器遍布全球，所有的節(jié)點(diǎn)用戶都是服務(wù)器的一部分，這讓“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地”這一管轄標(biāo)準(zhǔn)無用武之地。正因?yàn)榧用茇泿畔到y(tǒng)是一個(gè)以所有節(jié)點(diǎn)用戶計(jì)算機(jī)作為中心處理器和服務(wù)器的全球計(jì)算機(jī)，網(wǎng)址的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)將變得更為薄弱。即便在相關(guān)的司法實(shí)踐中曾出現(xiàn)以網(wǎng)址作為管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，[13]但是該理論在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代就受到許多批判，原因在于網(wǎng)址與管轄區(qū)域建立的聯(lián)系過于空泛，沒有客觀具體的特定聯(lián)系，這種聯(lián)系不足以將相關(guān)的訴訟與法院地關(guān)聯(lián)。[14]加密貨幣系統(tǒng)中的網(wǎng)址由全球分布的服務(wù)器提供地址，其聯(lián)系更加虛無縹緲?？梢娀ヂ?lián)網(wǎng)電子商務(wù)時(shí)代所產(chǎn)生的兩大新型管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的理論并不適用于加密貨幣，加密貨幣的去中心化迷霧導(dǎo)致其管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)捉摸不定，盡管如此，傳統(tǒng)的屬地管轄仍有其發(fā)揮的空間。

二、地域管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)在加密貨幣交易中的適用

歐洲部分學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)過于夸大加密貨幣的去中心化和匿名性，認(rèn)為這只是加密貨幣為了吸引人們的注意而制造的噱頭，大部分的法律問題都可以通過目前的法律框架加以解決。[2]193但是，地域因素的介入將不可避免地導(dǎo)致去中心化、虛擬化的加密貨幣或區(qū)塊鏈被按照地理位置分割，并且在加密貨幣技術(shù)背景下的這一行為是需要產(chǎn)生高額的法律成本的。[15]互聯(lián)網(wǎng)的國(guó)際私法研究中，就有學(xué)者提出了應(yīng)當(dāng)注重法律效果而非糾結(jié)于地理位置，但是實(shí)際上地理位置仍然是法律介入一種新技術(shù)最方便和直觀的切入點(diǎn)。英美法系中，傳統(tǒng)的管轄權(quán)依據(jù)是損害結(jié)果發(fā)生地（Place of Harm）與危害行為發(fā)生地（Place of Wrong?ful Act）。[16]這一概念在加密貨幣外源性轉(zhuǎn)移中可以通過確定相關(guān)損失發(fā)生地進(jìn)行管轄。然而，目前理論界陷入了一種追逐加密貨幣的物之所在地的潮流，在加密貨幣交易的物權(quán)爭(zhēng)議中，管轄依據(jù)“訴訟標(biāo)的物所在地”引發(fā)了廣泛的討論。有學(xué)者指出，加密貨幣系統(tǒng)中使用私鑰對(duì)加密貨幣進(jìn)行保護(hù)和控制，那么私鑰所在地就是加密貨幣的“訴訟標(biāo)的物所在地”。[17]也有學(xué)者考慮到私鑰儲(chǔ)存或記錄方式的多樣性，認(rèn)為記錄在紙張上的私鑰，該載體所在地就是私鑰的所在地；記錄在云端的私鑰，云盤服務(wù)器所在地即為私鑰的所在地；若某一民事主體將32 位的比特?cái)?shù)據(jù)串記憶在腦海中，那么該民事主體所在地即為私鑰的所在地。[18]有學(xué)者從我國(guó)動(dòng)產(chǎn)物權(quán)沖突法視角出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合加密貨幣時(shí)間戳確定爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)的訴訟標(biāo)的物所在地。[19]在實(shí)踐中，記錄密鑰的載體可以出現(xiàn)在全球任何地方，這就導(dǎo)致加密貨幣訴訟原告為了獲得特殊利益任意選擇對(duì)其有利的法院進(jìn)行訴訟，沒有限制的管轄依據(jù)將導(dǎo)致管轄的不可預(yù)見性，這種情況下很有可能導(dǎo)致法院與被告沒有任何關(guān)系，這樣的判決在承認(rèn)與執(zhí)行上將面臨很大的問題，比如有可能違反美國(guó)憲法的正當(dāng)程序條款中的要求被告與法院具有聯(lián)系。[20]加密貨幣的私鑰實(shí)際上相當(dāng)于銀行賬戶的密碼，密碼可以任意記錄并存放，銀行賬戶的資產(chǎn)并不會(huì)隨著密碼記錄、存放地而轉(zhuǎn)移，加密貨幣也應(yīng)如是。

英國(guó)高等法院在AA 公司訴未知人員一案由英國(guó)法院管轄是否合適的討論中，針對(duì)加密貨幣物之所在地的替代方法進(jìn)行了分析。[10]該案的AA公司是英國(guó)一家專門承保諸如網(wǎng)絡(luò)攻擊、黑客攻擊等事件的保險(xiǎn)公司，在得到代位求償權(quán)之后，該公司通過其英國(guó)某銀行的賬戶購(gòu)入比特幣，并將這些加密貨幣通過比特幣系統(tǒng)支付給到未知人士所指定的比特幣賬戶。布萊恩法官在解釋能否作出具有域外效力的財(cái)產(chǎn)凍結(jié)令時(shí)考察了英國(guó)司法實(shí)踐指令6B（Practice Direction 6B）第9 條域外送達(dá)的相關(guān)條款，[21]認(rèn)為該案符合英國(guó)民事管轄權(quán)與判決法案（Civil Jurisdiction and Judgments Act）中第25.1條的臨時(shí)救濟(jì)措施，[22]并且符合“損害結(jié)果發(fā)生在管轄區(qū)內(nèi)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)”。[10]布萊恩法官首先根據(jù)英國(guó)司法特別工作組（UKJT）的一份有關(guān)加密貨幣的法律聲明，并通過判例法的梳理確認(rèn)了加密貨幣的財(cái)產(chǎn)屬性，然后與當(dāng)事方協(xié)商是否將原告申請(qǐng)的臨時(shí)救濟(jì)措施由第三方披露令（Norwich Pharmacal）修改為域外送達(dá)的財(cái)產(chǎn)凍結(jié)令，并將案件訴因修改為返還請(qǐng)求權(quán)（Restitution?ary Claims）。[23]英國(guó)法院針對(duì)第一和第二被告行使管轄區(qū)以外的對(duì)人管轄權(quán)依據(jù)在于，原告AA保險(xiǎn)公司的住所地為英國(guó)，涉案第一被告和第二被告的住所不明，涉案第三被告和第四被告雖然和法院的郵件往來中的IP 地址為中國(guó)，但是明確表示該公司的注冊(cè)地為英屬維爾京群島并且接受法院的電子郵件送達(dá)；原告AA公司購(gòu)入109.25個(gè)比特幣的賬戶為英國(guó)銀行賬戶，該銀行注冊(cè)地為英國(guó)，通過第三方追蹤比特幣路徑公司的技術(shù)證明AA公司所購(gòu)買的比特幣為該賬戶支付，并全部用于支付到第一被告所要求的比特幣公鑰地址中。隨后96個(gè)比特幣被轉(zhuǎn)移到了第二被告所擁有并控制的位于第三被告和第四被告所經(jīng)營(yíng)的加密貨幣電子錢包公司管理的賬戶上，剩余比特幣被第二被告轉(zhuǎn)換為法定貨幣提現(xiàn)無法追蹤，原告AA公司遭受的損失也發(fā)生在英國(guó)，因此，英國(guó)法院對(duì)此案享有管轄權(quán)。本案的訴訟標(biāo)的物是位于加密貨幣電子錢包中的96 個(gè)比特幣，然而法官并未考察比特幣的所在地，而采取了替代方法。布萊恩法官認(rèn)為，AA 公司遭遇的損失發(fā)生在英國(guó)，AA 公司的注冊(cè)地為英國(guó)，因此，英國(guó)的法院對(duì)此案享有管轄權(quán)，并且有權(quán)向本司法管轄區(qū)之外的被告人送達(dá)相關(guān)的司法文書。此外，布萊恩法官還宣稱第一被告和第二被告可能在任意的管轄區(qū)，二人可能是同一個(gè)被告，當(dāng)財(cái)產(chǎn)凍結(jié)令生效后，涉案的96個(gè)比特幣不能被第二被告任意轉(zhuǎn)移并確定安全之后，將再次針對(duì)第三和第四被告作出第三方信息披露命令（Norwich Pharmacal Order），要求他們披露第一被告和第二被告的具體信息。

作為首次針對(duì)加密貨幣糾紛的管轄權(quán)進(jìn)行詳細(xì)分析的英國(guó)高等法院案例，本案實(shí)際上提供了一種加密貨幣案件中“訴訟標(biāo)的物所在地”的替代方法。本案屬于外源性加密貨幣轉(zhuǎn)移，即鏈下加密貨幣轉(zhuǎn)移，也是目前加密貨幣司法實(shí)踐中的主要案件類型。有學(xué)者認(rèn)為本案從側(cè)面證明了比特幣的“物之所在地”，提出加密貨幣的物之所在地就是加密貨幣相關(guān)人的住所地。[24]實(shí)際上，該案只是確立了與因脅迫而被轉(zhuǎn)移的比特幣關(guān)聯(lián)最緊密的地點(diǎn)的判斷方式，并非真正意義上加密貨幣的“物之所在地”。本案中法官?gòu)?qiáng)調(diào)申請(qǐng)人購(gòu)入比特幣的賬戶和地點(diǎn)為英國(guó)，申請(qǐng)人所遭受的損失發(fā)生在英國(guó)管轄區(qū)內(nèi)，實(shí)際上著眼于相應(yīng)資金進(jìn)入比特幣系統(tǒng)前的地理位置。布萊恩法官的管轄權(quán)依據(jù)來自英國(guó)域外送達(dá)條例中的“侵權(quán)之訴”，然而本案的返還請(qǐng)求權(quán)實(shí)際上是脅迫類獨(dú)立返還請(qǐng)求權(quán)，如果脅迫構(gòu)成了侵權(quán)，首先需要滿足被告威脅的非法性，其次是原告向被告給予利益與該脅迫的因果關(guān)系，二者同時(shí)滿足則原告的行為是可撤銷的，原告此時(shí)可以申請(qǐng)返還請(qǐng)求權(quán)。[23]本案如果滿足了侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，則可能產(chǎn)生損害賠償請(qǐng)求權(quán)，要在損害賠償請(qǐng)求權(quán)與返還請(qǐng)求權(quán)之間作出選擇，但是不可兼得。[25]布萊恩法官在判決中提及本案的訴因還可能在未來與原告律師的協(xié)商下進(jìn)行修改，所以目前的首要任務(wù)是對(duì)域外的加密貨幣電子錢包賬戶進(jìn)行財(cái)產(chǎn)凍結(jié)令以挽回?fù)p失，所以依侵權(quán)結(jié)果發(fā)生在英國(guó)對(duì)本案行使了管轄權(quán)。需要注意的是，在大部分的法域中返還請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)之訴中的損害賠償請(qǐng)求權(quán)是沖突的，如本案中原告AA 公司如果行使返還請(qǐng)求權(quán)，那么就不能再請(qǐng)求額外的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，兩個(gè)訴因只能擇一進(jìn)行。本案的意義在于為一些外源性加密貨幣轉(zhuǎn)移案件管轄權(quán)創(chuàng)造了新的依據(jù)，同時(shí)進(jìn)一步揭開了加密貨幣匿名性的面紗，該案揭示了在目前的法律框架內(nèi)，加密貨幣糾紛并非無解。

該案的管轄權(quán)依據(jù)雖然來自于侵權(quán)之訴和衡平法中的信托關(guān)系，即原告住所地與所購(gòu)入加密貨幣的銀行賬戶所在地的雙重標(biāo)準(zhǔn)，但是這實(shí)際上仍然是以地域?yàn)榛A(chǔ)的管轄依據(jù)的替代方法。因?yàn)榧用茇泿诺牡乩砦恢秒y以確定，一旦擁有了特定數(shù)量的加密貨幣，實(shí)際上擁有的是所有節(jié)點(diǎn)用戶因?yàn)楣沧R(shí)機(jī)制中能夠產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)共識(shí)的算法對(duì)該筆加密貨幣的承認(rèn)，那么該筆加密貨幣的物之所在地分散在所有節(jié)點(diǎn)用戶的住所地。這種財(cái)產(chǎn)類似于銀行的信用，沒有實(shí)體的物理形態(tài)但是具有價(jià)值，一旦通過加密貨幣交易所購(gòu)買加密貨幣，那么這一筆資金的地理位置瞬間分散于所有加密貨幣系統(tǒng)節(jié)點(diǎn)用戶的地理位置之上，可以說加密貨幣是沒有地理位置的，唯一可以確定地理位置的就是進(jìn)入加密貨幣系統(tǒng)前那一瞬間的資金位置。本案中即為AA公司用于付款的、注冊(cè)地為英國(guó)的銀行賬戶。因此，英國(guó)法院對(duì)此案享有管轄權(quán)。

本案雖然就加密貨幣轉(zhuǎn)移的管轄權(quán)問題首次進(jìn)行討論，但是該標(biāo)準(zhǔn)并不具有普適性。這種標(biāo)準(zhǔn)只能針對(duì)法定貨幣兌換為加密貨幣后的第一手追索，因?yàn)橘?gòu)買加密貨幣銀行賬戶所在地只與購(gòu)入后的第一手加密貨幣有緊密的關(guān)聯(lián)，所以能將其作為加密貨幣所在地，如果鏈上通過“挖礦”行為原始取得的加密貨幣則無法適用該管轄權(quán)依據(jù)，但仍然不可否認(rèn)該案對(duì)于法律接入加密貨幣領(lǐng)域的意義，相信隨著科技與司法的不斷協(xié)同進(jìn)步，更多的加密貨幣案件的管轄權(quán)依據(jù)將會(huì)被創(chuàng)設(shè)并固化。如美國(guó)紐約州南區(qū)聯(lián)邦法院將這一標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)展到了加密貨幣發(fā)行人。

美國(guó)紐約州南區(qū)聯(lián)邦法院對(duì)一加密貨幣發(fā)行人實(shí)施了長(zhǎng)臂管轄，在阿里巴巴集團(tuán)控股有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“阿里巴巴”）訴阿里巴巴幣基金會(huì)（ALIBABA GROUP HOLDINGLIMITED v.ALIB?ABACOIN FOUNDATION，et al）一案中，阿里巴巴訴阿里巴巴幣基金會(huì)商標(biāo)侵權(quán)、不公平競(jìng)爭(zhēng)、虛假?gòu)V告、虛假指定原產(chǎn)地，并申請(qǐng)臨時(shí)限制令和初步禁令。[26]一審中，阿里巴巴幣基金會(huì)提出了管轄權(quán)異議，法院認(rèn)為，原告應(yīng)就本案紐約州的非住所居民被告的管轄權(quán)進(jìn)行舉證，否則將駁回訴訟。[27]隨后，阿里巴巴提供了新證據(jù)，從被告提供的一份投資人電子郵箱名單中，通過技術(shù)手段確定了其中一個(gè)電子郵箱屬于紐約州的一個(gè)居民，該居民至少購(gòu)買了三次阿里巴巴幣。法院認(rèn)為這一證據(jù)滿足了“在紐約州進(jìn)行了至少一次的銷售行為”，因而對(duì)阿里巴巴幣基金會(huì)有管轄權(quán)。被告辯稱，其加密貨幣系統(tǒng)的節(jié)點(diǎn)用戶全部位于白俄羅斯的明斯克，后期的維護(hù)和發(fā)行行為也都不在美國(guó)境內(nèi)，因而不能被認(rèn)定為“發(fā)生在美國(guó)”的銷售行為。法院通過使用信用卡在境外供應(yīng)商處采購(gòu)來說明銷售行為的發(fā)生地。在這種場(chǎng)景下，通常認(rèn)為交易發(fā)生在處理買方銀行服務(wù)器所在地，而不是發(fā)生在買方點(diǎn)擊“購(gòu)買”時(shí)接入互聯(lián)網(wǎng)的所在地。法院以此認(rèn)定紐約州居民購(gòu)買加密貨幣的銷售發(fā)生地為其銀行賬戶所在地，即購(gòu)買加密貨幣的行為發(fā)生在紐約州內(nèi)，并以此為依據(jù)對(duì)該案行使管轄權(quán)。

對(duì)比英國(guó)高等法院的管轄依據(jù)，紐約州南區(qū)法院的長(zhǎng)臂管轄權(quán)依據(jù)較為薄弱，如果所有國(guó)家都采用這種管轄權(quán)依據(jù)，加密貨幣發(fā)行人根本無法評(píng)估自己的行為，并且同一加密貨幣系統(tǒng)參與者因不同經(jīng)常居所地而享有的權(quán)利義務(wù)不同，顯然不合邏輯。這種管轄權(quán)將造成更大的管轄權(quán)競(jìng)爭(zhēng)，嚴(yán)重遏制了加密貨幣與區(qū)塊鏈技術(shù)的健康發(fā)展。所以以購(gòu)入加密貨幣銀行賬戶所在地為管轄標(biāo)準(zhǔn)的適用應(yīng)當(dāng)限制于加密貨幣的外源性轉(zhuǎn)移案件。

三、加密貨幣流通案件管轄權(quán)依據(jù)的負(fù)面清單

加密貨幣流通案件屬于廣義的互聯(lián)網(wǎng)案件，確定互聯(lián)網(wǎng)案件的管轄權(quán)理論包括訪問或進(jìn)入說、最低限度聯(lián)系說、效果說與目標(biāo)指向說。但是這些理論在加密貨幣時(shí)代可能不再適用。這里主要是通過司法實(shí)踐中對(duì)類似管轄權(quán)連結(jié)點(diǎn)的考察得出加密貨幣案件管轄權(quán)依據(jù)的負(fù)面清單。

英美法系確定的一條原則就是，如果被告提出管轄權(quán)異議，那么原告的訴訟進(jìn)程就無法繼續(xù)，除非涉訴法院的管轄權(quán)是恰當(dāng)?shù)?。[15]226美國(guó)法院雖然在司法管轄權(quán)領(lǐng)域一向咄咄逼人，但是在加密貨幣領(lǐng)域?qū)嶋H上已經(jīng)十分克制。在阿里巴巴訴阿里巴巴幣基金會(huì)案的一審中，紐約州南區(qū)聯(lián)邦法院就加密貨幣發(fā)行人的幾個(gè)管轄權(quán)依據(jù)進(jìn)行了否認(rèn)。紐約州南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院于2018年4月3日對(duì)阿里巴巴幣基金會(huì)作出了臨時(shí)限制令，限制阿里巴巴幣基金會(huì)使用相關(guān)的商標(biāo)，并指令阿里巴巴幣基金會(huì)對(duì)進(jìn)一步的限制令作出答辯。阿里巴巴是淘寶電商平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)者，是全球最大的電商平臺(tái)，其注冊(cè)地為開曼群島，主要營(yíng)業(yè)地為中國(guó)。阿里巴巴幣基金會(huì)則是一個(gè)加密貨幣發(fā)行人，由白俄羅斯和迪拜的公司實(shí)際控制。阿里巴巴幣已經(jīng)成功進(jìn)行了兩次首次代幣發(fā)行（ICO），案發(fā)時(shí)正在進(jìn)行第三次首次代幣發(fā)行，阿里巴巴幣網(wǎng)站和臉書（Facebook）主頁(yè)上都有“alibaba”商標(biāo)術(shù)語(yǔ)。雙方首次庭審爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于紐約州南區(qū)法院是否對(duì)阿里巴巴幣有屬人管轄權(quán)。根據(jù)相關(guān)判例法，法院作出初步禁令的前提是原告能夠證明比初步確定的屬人管轄權(quán)更明確的管轄依據(jù)，并且能夠在較高概率下最終證明屬人管轄權(quán)。阿里巴巴幣基金會(huì)辯稱，法院沒有理由發(fā)布初步禁令，原因在于：阿里巴巴未能確立事物管轄權(quán)（Subject Matter Jurisdiction）；原告未能確立屬人管轄權(quán)（Personal Jurisdiction）；原告未能證明勝訴的可能性。法院在經(jīng)過一系列管轄權(quán)依據(jù)的判定之后沒有延長(zhǎng)針對(duì)阿里巴巴幣的禁令時(shí)間。其中，以網(wǎng)址訪問、美元結(jié)算、美國(guó)交易所上市等管轄權(quán)依據(jù)的否定實(shí)際上是加密貨幣流通中管轄權(quán)依據(jù)的負(fù)面清單，是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)案件管轄權(quán)依據(jù)的進(jìn)一步限縮與細(xì)化，值得從加密貨幣視野下重點(diǎn)考察。該負(fù)面清單如下：

第一，加密貨幣網(wǎng)站的訪問。加密貨幣發(fā)行活動(dòng)是否構(gòu)成紐約州長(zhǎng)臂管轄權(quán)中的“在紐約州的交易”，阿里巴巴舉證如下：阿里巴巴幣的首次代幣發(fā)行活動(dòng)涉及一個(gè)高度互動(dòng)的網(wǎng)站，在網(wǎng)站上發(fā)布加密貨幣的白皮書等信息，紐約州的居民可以訪問，這構(gòu)成了“論壇交易”。這一點(diǎn)十分重要，因?yàn)榇蟛糠旨用茇泿哦加凶约旱木W(wǎng)站，用來發(fā)布白皮書等信息，這些網(wǎng)站全部是開源且無訪問障礙的。法院認(rèn)為，該網(wǎng)站可以用來注冊(cè)在線賬戶以購(gòu)買、管理和銷售阿里巴巴幣，訪問和下載有關(guān)阿里巴巴幣的相關(guān)信息（包括白皮書），并與銷售代表互動(dòng)并提問。這些功能足以證明該網(wǎng)站是可以證明屬人管轄權(quán)的網(wǎng)站中的“高度互動(dòng)性”。盡管如此，阿里巴巴不能以此證明屬人管轄權(quán)，因?yàn)榘⒗锇桶筒荒茏C明這些網(wǎng)站已經(jīng)被用來與紐約的居民進(jìn)行商業(yè)交易，除非有證據(jù)證明一些商業(yè)活動(dòng)確實(shí)已經(jīng)在紐約州發(fā)生了。實(shí)際上這一管轄權(quán)依據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)管轄權(quán)中的以進(jìn)入或使用為標(biāo)準(zhǔn)，如果在法院地國(guó)能夠進(jìn)入被告的網(wǎng)頁(yè)，則法院地國(guó)享有司法管轄權(quán)。顯然，如果在加密貨幣系統(tǒng)中適用這一標(biāo)準(zhǔn)，將造成嚴(yán)重的管轄權(quán)沖突；同時(shí)，由于我國(guó)防火墻的存在，一些網(wǎng)站在我國(guó)無法訪問，若以此拒絕行使管轄權(quán)，無疑是經(jīng)常居所地為中國(guó)的當(dāng)事人權(quán)利的嚴(yán)重?fù)p害。[28]

第二，加密貨幣系統(tǒng)與電子錢包運(yùn)營(yíng)商的商業(yè)合同，電子錢包運(yùn)營(yíng)商主要營(yíng)業(yè)地位于管轄區(qū)之內(nèi)。阿里巴巴宣稱阿里巴巴幣與總部位于紐約的數(shù)字海洋（DigitalOcean LLC.）簽約將電子錢包業(yè)務(wù)托管給該公司，法院認(rèn)為紐約州的純商業(yè)交易不產(chǎn)生屬人管轄權(quán)，除非雙方爭(zhēng)訟點(diǎn)與該商業(yè)交易有因果關(guān)系。這類管轄權(quán)依據(jù)類似美國(guó)的最低限度聯(lián)系，可以看出美國(guó)法院目前在適用最低限度聯(lián)系原則時(shí)也注重結(jié)合目標(biāo)指向原則，充分使管轄權(quán)合法化以及具有合理性。[29]

第三，加密貨幣支持兌換為某國(guó)的法定貨幣。阿里巴巴宣稱阿里巴巴幣在其網(wǎng)站和電子錢包應(yīng)用中支持美元的兌換與購(gòu)買，法院認(rèn)為這一點(diǎn)不能構(gòu)成屬人管轄權(quán)，因?yàn)槿?0%的證券欺詐都使用美元結(jié)算，如果使用美元就產(chǎn)生屬人管轄權(quán)，顯然是不合乎正常人的期待可能性的。[30]

第四，加密貨幣在管轄區(qū)內(nèi)的加密貨幣交易所上市。法院認(rèn)為，外國(guó)公司在紐約商品交易所或任何國(guó)內(nèi)交易所的存在，都不能證明該外國(guó)公司的行為是意圖在美國(guó)管轄區(qū)內(nèi)產(chǎn)生效果的。法官將加密貨幣交易所類比證券交易所，認(rèn)為現(xiàn)在許多國(guó)家鼓勵(lì)外國(guó)公司在本國(guó)的證券交易所上市并且提供一切便利，同時(shí)承諾不會(huì)因其上市的原因而因無關(guān)事件產(chǎn)生司法管轄權(quán)。[31]

在加密貨幣案件尚未集中暴發(fā)前，對(duì)涉及加密貨幣案件的管轄權(quán)的負(fù)面清單具有積極意義：首先，管轄權(quán)負(fù)面清單可以指導(dǎo)加密貨幣發(fā)行人、參與人評(píng)估、預(yù)測(cè)自己在區(qū)塊鏈中的行為；其次，可以減輕管轄權(quán)爭(zhēng)奪，為相關(guān)判決的承認(rèn)與執(zhí)行提供基礎(chǔ)；最后，將為加密貨幣和區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展留下適度的空間，但也明確法律的邊界，循序漸進(jìn)使法律合理融入?yún)^(qū)塊鏈的治理之中。

四、加密貨幣流通的法律適用

（一）密碼法

互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)造伊始，約翰·佩里·巴洛就曾提出《網(wǎng)絡(luò)空間獨(dú)立宣言》，聲稱網(wǎng)絡(luò)空間可以自主形成符合其特點(diǎn)的治理模式。[32]隨著立法技術(shù)提升和網(wǎng)絡(luò)法律關(guān)系明確，網(wǎng)絡(luò)法治已經(jīng)達(dá)到了一定的高度。到了區(qū)塊鏈時(shí)代，又有建立加密貨幣系統(tǒng)自治法的聲音。密碼法（Lex cryptographia）代指通過自動(dòng)執(zhí)行的智能合約和去中心化自治組織實(shí)施的一套規(guī)則，也被稱為加密法。[33]這是一種試圖規(guī)制所有加密貨幣系統(tǒng)的規(guī)則模型，這些智能合約和代碼被認(rèn)為是可以取代法律的技術(shù)，[34]甚至出現(xiàn)了分布式律師事務(wù)所，分布式爭(zhēng)端解決中心等加密貨幣系統(tǒng)中的法律服務(wù)。如果加密貨幣系統(tǒng)中的問題與現(xiàn)實(shí)毫無瓜葛，那么加密法可能真的可以稱為加密貨幣領(lǐng)域的法律。現(xiàn)實(shí)卻不是這樣的：智能合約經(jīng)過實(shí)驗(yàn)，并不能很好地實(shí)現(xiàn)一些現(xiàn)實(shí)中的合同條款；[35]越來越多的智能合約涉及線下交付，對(duì)現(xiàn)實(shí)人類社會(huì)產(chǎn)生實(shí)實(shí)在在的權(quán)利義務(wù)上的影響；錯(cuò)誤點(diǎn)擊而導(dǎo)致的自動(dòng)履行，加密貨幣的勒索、盜竊等無法通過算法和代碼解決的行為越來越多，種種實(shí)踐都表明加密貨幣系統(tǒng)可以實(shí)現(xiàn)一定的自治，但是現(xiàn)階段仍然需要法律作為輔助。原因有三：首先，加密貨幣系統(tǒng)不是完全獨(dú)立的空間，相反，加密貨幣系統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)社會(huì)的相互作用會(huì)越來越多，那么加密法勢(shì)必將牽扯到現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法律問題，必然導(dǎo)致更嚴(yán)重的法律沖突。[36]其次，加密法以代碼為載體，代碼的優(yōu)勢(shì)很多，但其最大的劣勢(shì)就在其判定規(guī)則上，非1 即0，非黑即白，就算出現(xiàn)結(jié)合人工智能的智能自適應(yīng)算法，也無法適應(yīng)所有的加密貨幣系統(tǒng)。[37]目前而言，即便是語(yǔ)言文字仍然不能囊括所有的法律問題，直白的算法能發(fā)揮的作用著實(shí)有限。最后，加密法的救濟(jì)途徑缺失，社會(huì)實(shí)效微弱，即便依靠加密法中的爭(zhēng)端解決機(jī)制得到了所謂“裁決”，如何執(zhí)行并獲得相應(yīng)的法律效果仍然是個(gè)難題，尤其是在加密貨幣系統(tǒng)中，算力為王，算力就是絕對(duì)的權(quán)力，這種模式實(shí)際上更加容易造成霸權(quán)和壓迫，只有法律的介入能夠維持加密貨幣系統(tǒng)中的公平正義。綜上所述，加密法不足以解決加密貨幣系統(tǒng)所產(chǎn)生的法律問題，加密貨幣系統(tǒng)需要法律的介入，而國(guó)際私法就是法律與加密貨幣系統(tǒng)之間的橋梁，加密貨幣系統(tǒng)的法律適用如何確定，仍需要國(guó)際私法規(guī)則的適用。

（二）共識(shí)機(jī)制

加密貨幣系統(tǒng)的法律適用首要考量因素就是該系統(tǒng)的共識(shí)機(jī)制（Consensus）。共識(shí)機(jī)制是加密貨幣產(chǎn)生和流通的前提，是加密貨幣系統(tǒng)中無中央機(jī)構(gòu)信用背書但仍然可以產(chǎn)生信任的根本原因。共識(shí)機(jī)制決定加密貨幣系統(tǒng)中的獎(jiǎng)勵(lì)模式、記賬模式和認(rèn)證模式，可以視為加密貨幣系統(tǒng)中調(diào)整參與者行為的一套自治規(guī)則。共識(shí)機(jī)制不同于傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)社區(qū)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)規(guī)則，共識(shí)機(jī)制是所有參與者的權(quán)力讓渡，其制定者就是所有加密貨幣系統(tǒng)的參與者，這讓人聯(lián)想到憲法。憲法是人民權(quán)利的保障書，由人民制定。不可否認(rèn)，共識(shí)機(jī)制是可以產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效的，加密貨幣本身的競(jìng)爭(zhēng)性和可替代性等財(cái)產(chǎn)屬性就是源自共識(shí)機(jī)制的設(shè)計(jì)。能否將共識(shí)機(jī)制作為加密貨幣系統(tǒng)內(nèi)參與者之間的準(zhǔn)據(jù)法完全是法律規(guī)定上的問題。

縱觀世界各國(guó)的國(guó)際私法立法，除了《海牙國(guó)際商事合同法律選擇原則》第3 條規(guī)定了“當(dāng)事人所選擇的法律可以是國(guó)際、跨國(guó)家或區(qū)域范圍內(nèi)作為一套中性、平衡規(guī)則被普遍接受的法律規(guī)則，除非訴訟地法律另有規(guī)定?！盵38]可以選擇非國(guó)家法作為準(zhǔn)據(jù)法，大部分國(guó)家的國(guó)際私法都要求可選擇的法為國(guó)家法。雖然在《羅馬條例I》的立法目的（13）中聲明該條例不排除當(dāng)事方通過援引的方式將非國(guó)家法或國(guó)際條約納入合同中，[39]但是援引條文作為合同款項(xiàng)和法律選擇條款存在本質(zhì)上的區(qū)別，[40]所以就《羅馬條例I》目前的實(shí)施情況看，非國(guó)家法稱為準(zhǔn)據(jù)法的可能性較低。根據(jù)我國(guó)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法＞若干問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用法司法解釋一》）第7 條，我國(guó)法院可以參照合同中援引的尚未對(duì)我國(guó)生效的國(guó)際條約確定合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。在擬定該司法解釋時(shí)，曾經(jīng)考慮對(duì)國(guó)際條約、國(guó)際慣例的適用進(jìn)行規(guī)定，但是由于立法技術(shù)限制和適用情況復(fù)雜最終沒有將國(guó)際條約和國(guó)際慣例的適用進(jìn)行明確規(guī)定。[41]從這一點(diǎn)上看，即便加密貨幣系統(tǒng)中的共識(shí)機(jī)制可以被視為一套系統(tǒng)內(nèi)普遍接受的法律規(guī)則，援引共識(shí)機(jī)制將其作為合同條款存在可行性，但是對(duì)于代碼的理解和適用仍然是一個(gè)復(fù)雜的問題，作為合同準(zhǔn)據(jù)法的可能性較低。

加密貨幣系統(tǒng)參與者之間首先應(yīng)當(dāng)考慮的就是債權(quán)法律關(guān)系（或者說合同性義務(wù)），那么共識(shí)機(jī)制更像是包含在合同中的一套規(guī)則。如果這套規(guī)則規(guī)定了參與者之間的收益和分配規(guī)則，并且以代碼的形式規(guī)定了法律選擇條款（以國(guó)家法為準(zhǔn)據(jù)法），那么能否作為當(dāng)事人協(xié)議選擇合同適用的法律呢？英國(guó)金融市場(chǎng)法律委員會(huì)（Financial Markets Law Committee）在2018年頒布的《分布式賬本技術(shù)與適用法律：法律不確定性問題》中指出，加密貨幣系統(tǒng)可以選擇適應(yīng)自身特點(diǎn)并以減少法律不確定性為導(dǎo)向的規(guī)則作為加密貨幣系統(tǒng)參與者的準(zhǔn)據(jù)法。[42]

首先是形式上的問題，即法律選擇條款以代碼的形式存在是否符合形式要件。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第469 條，“以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式”，共識(shí)機(jī)制雖然以代碼為表現(xiàn)形式，但是法律選擇代碼單一且固定，易于隨時(shí)調(diào)取查用，所以應(yīng)當(dāng)將共識(shí)機(jī)制中的法律選擇條款視為書面形式作出。能否作為明示的方式進(jìn)行，取決于加密貨幣參與者對(duì)于代碼的理解能力。按照普通常人的理解，加密貨幣系統(tǒng)參與者理應(yīng)對(duì)該系統(tǒng)的共識(shí)機(jī)制有所了解，共識(shí)機(jī)制中的法律選擇條款是完全公開的，所以應(yīng)當(dāng)被視為明示的法律選擇條款。因此，加密貨幣系統(tǒng)共識(shí)機(jī)制中的法律選擇條款是以明示、書面的方式作出的。

其次是實(shí)質(zhì)上的問題，即法律選擇條款融入共識(shí)機(jī)制的形式是否產(chǎn)生法律效力。這一點(diǎn)需要追溯到互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的“包裝緊縮合同”（Shrinkwrap Contract）和“包裝點(diǎn)擊合同”（Click-wrap Con?tract），這些合同包含法律選擇條款，但是缺乏當(dāng)事人之間的協(xié)商、簽字，因此很難認(rèn)為當(dāng)事人對(duì)法律選擇條款達(dá)成了合意，其法律效力存疑。[11]422-424但是共識(shí)機(jī)制則與這種點(diǎn)擊即默認(rèn)的條款不同，共識(shí)機(jī)制經(jīng)過加密貨幣系統(tǒng)參與者的投票產(chǎn)生，經(jīng)過51%絕對(duì)多數(shù)的同意才能改變共識(shí)機(jī)制。如果將來的共識(shí)機(jī)制加入了法律選擇條款，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為當(dāng)事人達(dá)成合意的結(jié)果，因此這種法律選擇條款具有法律效力?？蛇x擇法律的范圍無須要求與系爭(zhēng)的法律關(guān)系有“實(shí)際聯(lián)系”?！吨腥A人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》）第三條規(guī)定，“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律”，并未對(duì)法律選擇的范圍作出特別規(guī)定。同時(shí)，依照我國(guó)《法律適用法司法解釋一》第7 條的規(guī)定，“一方當(dāng)事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭(zhēng)涉外民事關(guān)系沒有實(shí)際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持?！本C合而言，私法“法無禁止即自由”的原則下，法律選擇條款不要求與系爭(zhēng)涉外民事關(guān)系有實(shí)際聯(lián)系。

因此，共識(shí)機(jī)制中的法律選擇條款滿足形式要件與實(shí)質(zhì)要件，應(yīng)當(dāng)被視為加密貨幣系統(tǒng)參與者之間的法律選擇合意。

（三）消費(fèi)者保護(hù)原則對(duì)加密貨幣流通法律適用的啟發(fā)

意思自治原則是債權(quán)法律適用的一個(gè)基本原則，但是消費(fèi)者合同中消費(fèi)者處于弱勢(shì)地位，國(guó)際上普遍認(rèn)同應(yīng)當(dāng)采取專門立法以保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。在消費(fèi)者合同的法律適用中，消費(fèi)者保護(hù)作為保護(hù)弱者原則的體現(xiàn)，往往以“直接適用的法”的形式作為當(dāng)事人意思自治適用范圍的限制。[11]423例如《羅馬條例I》第六條第二款規(guī)定了消費(fèi)者一方不能被剝奪其經(jīng)常居所地法律的保護(hù)，即便雙方協(xié)議選擇了其他法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。我國(guó)《法律適用法》第42條規(guī)定消費(fèi)者合同適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律。根據(jù)《法律適用法》第4 條的規(guī)定，一般情況下，消費(fèi)者合同應(yīng)首先適用我國(guó)強(qiáng)制性規(guī)定，因個(gè)人消費(fèi)者在消費(fèi)者合同中處于劣勢(shì)地位，相反，經(jīng)營(yíng)者通常占據(jù)著主導(dǎo)地位和強(qiáng)勢(shì)地位，所以各國(guó)國(guó)際私法立法中普遍針對(duì)消費(fèi)者合同進(jìn)行了專門規(guī)定，規(guī)定了不同于一般合同的法律適用規(guī)則。[43]參照國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織消費(fèi)者政策委員會(huì)的定義，消費(fèi)者是為個(gè)人目的購(gòu)買或使用商品與服務(wù)的公共社會(huì)成員。消費(fèi)者合同的特點(diǎn)是買方進(jìn)行非職業(yè)性的購(gòu)買行為，該購(gòu)買行為的目的是為了個(gè)人、家庭的需要。從歷史上看，賣方或經(jīng)營(yíng)者一方主導(dǎo)市場(chǎng)，賣方因?yàn)檎紦?jù)磋商能力和締約能力優(yōu)勢(shì)，一方常常在其格式條款合同中包含對(duì)其有利的法律選擇條款，消費(fèi)者一方為了個(gè)人需要往往無奈接受或者在沒有意識(shí)到法律選擇條款的情況下簽訂了消費(fèi)者合同。所以各國(guó)在立法上給予消費(fèi)者一方事后法律保護(hù)，用來平衡雙方在締約時(shí)磋商能力差異導(dǎo)致的偏頗。而在智能合約中，顯然主導(dǎo)地位和優(yōu)勢(shì)地位也是不平衡的。

一般而言，智能合約由服務(wù)提供方或賣方通過利用加密貨幣系統(tǒng)中提供的編寫語(yǔ)言將合約內(nèi)容記錄在加密貨幣系統(tǒng)中。此時(shí)智能合約的編寫語(yǔ)言對(duì)于整個(gè)加密貨幣系統(tǒng)是完全透明的，因?yàn)閰^(qū)塊鏈的特性，智能合約的數(shù)據(jù)將無法刪除、修改，只能新增。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，以太坊上運(yùn)行的智能合約有89%存在代碼隱患。[44]許多去中心化應(yīng)用程序服務(wù)提供者實(shí)際上是商業(yè)巨鱷，但是在加密貨幣系統(tǒng)中以去中心化自治組織的形式存在，并提供一些智能合約供其他參與者進(jìn)行服務(wù)、虛擬商品、非同質(zhì)化代幣（NFT）的購(gòu)買。但是智能合約中的參與者對(duì)于智能合約編程語(yǔ)言的理解能力存在差異，對(duì)于一些函數(shù)調(diào)取權(quán)限、合約限制、拒絕服務(wù)等智能合約審計(jì)能力存在巨大力量懸殊。如今國(guó)內(nèi)外已經(jīng)出現(xiàn)許多專門從事智能合約審計(jì)的科技企業(yè)。所以就出現(xiàn)了目前的局面，加入智能合約的門檻極低，審計(jì)或讀懂智能合約的門檻極高，一些高級(jí)編寫語(yǔ)言的函數(shù)甚至可以做到在區(qū)塊鏈中隱匿。目前智能合約的普及范圍和涉及領(lǐng)域迅速擴(kuò)大，有一些不那么精通于計(jì)算機(jī)程序編寫語(yǔ)言的普通參與者很快將成為智能合約的當(dāng)事方。面對(duì)這種地位和實(shí)力懸殊的情況，有必要參照消費(fèi)者利益保護(hù)原則，對(duì)于代碼弱勢(shì)方予以特別的法律保護(hù)。

實(shí)現(xiàn)類似于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的路徑有兩條：

第一，對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行擴(kuò)大解釋。將智能合約中的接受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或虛擬產(chǎn)品的非職業(yè)方認(rèn)定為消費(fèi)者（實(shí)際上并未超出“消費(fèi)者”的范疇）。如此解釋下，在智能合約中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法。這樣的做法有兩大優(yōu)勢(shì)：一是能夠較為便捷地確認(rèn)智能合約的法律適用，尤其是在智能合約履行地、簽訂地不明的前提下，通過判斷智能合約中的弱勢(shì)一方確定法律適用是較為便捷的方法，同時(shí)有助于法律查明；二是可以將目前成熟的保護(hù)消費(fèi)者利益方面的法律直接適用。

第二，針對(duì)保護(hù)智能合約代碼弱勢(shì)方利益進(jìn)行專門立法，明確代碼弱勢(shì)一方的界定，引入第三方智能合約審計(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)智能合約當(dāng)事方權(quán)利義務(wù)的明確和責(zé)任的劃分提供司法上的確定性。該做法有三大優(yōu)勢(shì)：首先，可以引領(lǐng)智能合約方面的立法，起到一定的帶頭作用，將智能合約各個(gè)方面的具體細(xì)則通過立法加以明確，便于引領(lǐng)智能合約國(guó)際實(shí)體法的創(chuàng)制和實(shí)施。其次，可以將代碼弱勢(shì)方這一理念引申到算法弱勢(shì)方、數(shù)據(jù)弱勢(shì)方，考慮建立全球首個(gè)有關(guān)大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、云計(jì)算方面的私法示范法。最后，通過依托我國(guó)“新基建”項(xiàng)目“東數(shù)西算”的西部數(shù)據(jù)中心，整合我國(guó)中小智能合約審計(jì)公司，建立國(guó)家級(jí)的區(qū)塊鏈存證、取證中心，配合我國(guó)司法活動(dòng)在加密貨幣系統(tǒng)和智能合約領(lǐng)域發(fā)揮爭(zhēng)端解決的實(shí)際效用。

五、結(jié)論

從加密貨幣發(fā)明的那一刻開始，各國(guó)法院就開始了針對(duì)加密貨幣的管轄權(quán)競(jìng)爭(zhēng)，但是惡性的管轄權(quán)競(jìng)爭(zhēng)反而將造成更大的混亂，影響加密貨幣使用者的權(quán)利。對(duì)于加密貨幣案件的管轄權(quán)，不能一味堅(jiān)持以被告和法院為關(guān)聯(lián)的一般管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)將案件事實(shí)與法院為關(guān)聯(lián)的特殊管轄權(quán)作為首要考量依據(jù)。對(duì)于管轄權(quán)依據(jù)可以隨著科技技術(shù)的發(fā)展適當(dāng)創(chuàng)新，但仍需在基本的管轄權(quán)理論框架內(nèi)，不能作出無度的海底拖鉤式的管轄。否則不僅浪費(fèi)司法資源，也給加密貨幣使用者產(chǎn)生誤導(dǎo)，徒增成本，最重要的是將造成加密貨幣發(fā)行者無所適從的局面。然而，司法案例的出現(xiàn)將“代碼即法律”的擁躉從夢(mèng)境中拉回現(xiàn)實(shí)，給妄想利用加密貨幣的匿名性圖謀不軌的不誠(chéng)信用戶敲響了警鐘。明確的被告在加密貨幣案件中不是一個(gè)法理上的難題，隨著技術(shù)的發(fā)展，也不再是一個(gè)技術(shù)上的難題，對(duì)于加密貨幣案件中明確的被告應(yīng)當(dāng)適度地進(jìn)行擴(kuò)大解釋，法院也應(yīng)當(dāng)積極去適應(yīng)科技的發(fā)展，將新技術(shù)作為解決新問題的途徑。尤其是依托我國(guó)效果良好的互聯(lián)網(wǎng)法院，將加密貨幣爭(zhēng)議列入受案范圍，同時(shí)借助我國(guó)科技巨頭（比如阿里云等高科技公司）開展司法機(jī)關(guān)背書的區(qū)塊鏈取證的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，并在司法案例中予以承認(rèn)，提高我國(guó)法院行使管轄權(quán)后的審判實(shí)效，不能擴(kuò)大了管轄權(quán)卻沒有能力處理相關(guān)的案件。對(duì)于現(xiàn)階段權(quán)利義務(wù)明確的加密貨幣案件，應(yīng)當(dāng)用創(chuàng)新的管轄權(quán)依據(jù)并逐步將其固化；對(duì)于尚未出現(xiàn)的案件類型，管轄權(quán)的負(fù)面清單將有助于技術(shù)發(fā)展創(chuàng)造天然的法律沙盒；同時(shí)應(yīng)當(dāng)保持管轄的謙抑性，以減少法律沖突，同時(shí)也需要根據(jù)自身管轄的效用決定是否行使管轄權(quán)，如果司法技術(shù)和法律框架不足以解決相關(guān)問題，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)否認(rèn)管轄。

加密貨幣的法律適用問題一直以來被人忽略，首先是加密貨幣系統(tǒng)參與者仍然抱有代碼即法律的幻想，試圖建立一套融合人工智能、智慧司法、鏈上執(zhí)行等囊括所有傳統(tǒng)司法功能的智能規(guī)則，使加密貨幣系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)真正意義的自治。在這套規(guī)則創(chuàng)建之前，傳統(tǒng)的國(guó)際私法規(guī)則已經(jīng)可以解決其中一部分問題。尤其是在合同領(lǐng)域，許多成熟的合同性義務(wù)法律選擇規(guī)則已經(jīng)可以消除加密貨幣的去中心化和匿名性所建立的法律屏障。法律的介入不是為了將區(qū)塊鏈強(qiáng)行分而治之，而是為需要訴諸法律的參與者提供一個(gè)正當(dāng)、合理的糾紛解決方法。有人說，如果法律真正介入了加密貨幣系統(tǒng)，那么這個(gè)技術(shù)的價(jià)值將大大減小，因?yàn)槠湮蛣?chuàng)造力就在于擺脫了傳統(tǒng)的法律框架的桎梏。實(shí)際則恰恰相反，加密貨幣想要真正從一個(gè)熱錢炒作、滋生犯罪的灰色區(qū)域產(chǎn)生正向的社會(huì)實(shí)效，發(fā)揮其技術(shù)的最大化優(yōu)勢(shì)，反而需要法律上的確權(quán)和保護(hù)。英聯(lián)邦法院不斷確認(rèn)加密貨幣的財(cái)產(chǎn)屬性，通過司法手段保護(hù)加密貨幣所有權(quán)人的權(quán)利，這是法律與加密貨幣的良性互動(dòng)。而互動(dòng)的過程中，國(guó)際私法規(guī)則是一個(gè)最佳的橋梁，隨著國(guó)際私法立法技術(shù)的發(fā)展，法律與科技的緊張關(guān)系終將得到緩和。同時(shí)，法律也需要積極接納新技術(shù)，并為我所用。我國(guó)的“十四五”“新基建”項(xiàng)目“東數(shù)西算”西部數(shù)據(jù)中心建設(shè)計(jì)劃已經(jīng)正式啟動(dòng)，我國(guó)主導(dǎo)包括加密經(jīng)濟(jì)在內(nèi)的數(shù)字經(jīng)濟(jì)的硬實(shí)力已經(jīng)成型。在配套法律等軟實(shí)力上，應(yīng)當(dāng)依托我國(guó)國(guó)際私法研究的傳統(tǒng)優(yōu)勢(shì)，積極擁抱新技術(shù)，解決新問題，為我國(guó)公民參與加密經(jīng)濟(jì)提供私法上的保障。