宋俊榮

（上海政法學(xué)院國際法學(xué)院，上海市201701）

2020年12月30日，中國和歐盟領(lǐng)導(dǎo)人共同宣布如期完成《中歐全面投資協(xié)定》（China-EUComprehensive Agreement on Investment，CAI）談判。作為一份“非典型”的國際投資協(xié)定（International Investment Agreements，IIAs），《中歐全面投資協(xié)定》在很多方面有所突破和創(chuàng)新。雖然歐洲議會單方面于2021年3月暫停推動批準該協(xié)定，但這主要是出于政治原因，并非協(xié)定本身的問題。不可否認，《中歐全面投資協(xié)定》代表了未來國際投資協(xié)定的發(fā)展方向，值得深入研究。目前，學(xué)界對該協(xié)定的研究主要從宏觀和微觀兩個維度展開。前者主要涉及協(xié)定達成的背景、模板價值及中國策略選擇、協(xié)定對雙循環(huán)新發(fā)展格局的促進作用、協(xié)定面臨的挑戰(zhàn)和生效落實的對策等方面；后者主要涉及“投資”定義、競爭規(guī)則、數(shù)字規(guī)則、投資者-國家間爭端解決（Investor-State Dispute Settlement，ISDS）條款等方面。[1-6]不過，迄今尚無學(xué)者對協(xié)定的國家間爭端解決（State-State Dispute Settlement，SSDS）機制進行深入研究。即使在協(xié)定的框架之外，學(xué)界對于SSDS機制的研究也非常有限。在國內(nèi)，有學(xué)者從SSDS案件入手，總結(jié)了SSDS條款的適用條件與爭端類型，探討了SSDS與外交保護的關(guān)系，并主張適用禁止反言原則、反致條款和先行裁決制度來協(xié)調(diào)SSDS機制與ISDS機制。還有學(xué)者總結(jié)了處理SSDS機制與ISDS機制管轄競合問題的三種觀點，主張兩者之間存在互補關(guān)系，不可偏廢，但應(yīng)采取措施防止平行程序的出現(xiàn)，并對兩種機制的程序規(guī)則進行同步改革。[7-8]在國外，有學(xué)者主張兩種機制的適用范圍應(yīng)互相排斥，禁止SSDS機制受理通過ISDS機制可得到妥當解決的爭端。也有學(xué)者對現(xiàn)有SSDS機制受理的三種類型爭端表示支持，但同時提出應(yīng)采取措施防止平行程序，避免不一致裁決，如賦予宣告性裁決對后續(xù)ISDS仲裁的約束力、確立解釋性裁決的普遍約束力或?qū)罄m(xù)締約方行為及仲裁庭的高度說服力、賦予SSDS仲裁庭作出的解釋性裁決與締約方聯(lián)合解釋同等效力、給予啟動在先的仲裁程序及其裁決優(yōu)先地位、在多邊國際投資協(xié)定中設(shè)立上訴機制等。[9-12]上述對SSDS機制的研究無疑是非常有價值的，但未能觸及以下問題：在當前國際投資法律機制改革中國家日益強化主權(quán)訴求與維護的背景下，隨著SSDS機制的作用與日俱增，如何合理劃分SSDS機制和ISDS機制的適用范圍從而避免雙重救濟，締約方聯(lián)合解釋對SSDS仲裁庭應(yīng)具有何種約束力，SSDS仲裁庭是否有權(quán)對締約方聯(lián)合解釋進行形式和實質(zhì)審查，是否需要設(shè)立糾錯機制，如何確保SSDS機制與ISDS機制對相同爭議點裁決的一致性。相比傳統(tǒng)SSDS條款，《中歐全面投資協(xié)定》的SSDS條款呈現(xiàn)出大刀闊斧的變革，正好為對上述問題的研究提供了樣本。本文首先梳理《中歐全面投資協(xié)定》SSDS條款的主要內(nèi)容，然后總結(jié)其在四個方面的改進和特色，分析可能引發(fā)的爭議，最后提出中國的應(yīng)對之策。

一、《中歐全面投資協(xié)定》SSDS機制的主要框架和內(nèi)容

（一）目標與適用范圍

《中歐全面投資協(xié)定》SSDS機制的目標是以快速有效的方式預(yù)防和解決締約方之間的爭端，并在可能的情況下達成相互滿意的解決方案。①這包含了三方面的意蘊：一是爭端的快速預(yù)防和解決，二是爭端的有效預(yù)防和解決，三是盡量促成爭端的和平友好解決。

《中歐全面投資協(xié)定》SSDS機制適用于就本協(xié)定涵蓋條款的解釋和適用產(chǎn)生的任何爭端，另有規(guī)定的除外。②需要特別注意的是，在協(xié)定英文文本中，interpretation和application之間的連詞是and，而非以往投資協(xié)定SSDS條款中常用的or。雖然協(xié)定的官方中文文本尚未出臺，但幾乎可以肯定and一詞會被翻譯成“和”。③結(jié)合其他條款看，此種改變無疑會對SSDS機制的適用范圍產(chǎn)生實質(zhì)影響（具體內(nèi)容在之后詳述）。

（二）裁判機構(gòu)：仲裁專家組④

1.專家名冊

專家名冊由三個分冊構(gòu)成，包括分別以中國和歐盟建議為基礎(chǔ)的兩份專家分冊和一份主席分冊。主席分冊中的專家作為仲裁專家組的主席候選人，且不具有中國和歐盟成員國國籍。每份分冊中的專家數(shù)量不少于4人。專家應(yīng)具有法律和國際貿(mào)易或投資領(lǐng)域的專業(yè)知識與專長。

2.仲裁專家組的構(gòu)成和決策方式

仲裁專家組由3名專家組成。專家的任命由爭端雙方商定，如協(xié)商不成，則各方分別任命一個專家。如一方未能在規(guī)定時限內(nèi)任命專家，則由申訴方從該爭端方建議的專家分冊中抽簽決定。仲裁專家組的主席由雙方共同商定，如協(xié)商不成，則由申訴方從主席分冊中抽簽決定。

仲裁專家組應(yīng)以協(xié)商一致的方式作出決定。如無法協(xié)商一致，則以多數(shù)票方式作出決定，且在任何情況下都不得披露專家的單獨意見。

3.仲裁專家組的職能和職權(quán)范圍

仲裁專家組的職能有兩項：一是對所審理的事項作出客觀評價，包括客觀評價案件的事實、有關(guān)涵蓋條款的適用與遵守；二是定期與爭端當事方磋商，并為其提供尋求相互滿意的解決方案的充分機會。

仲裁專家組的職權(quán)范圍是依據(jù)爭端當事方援引的協(xié)定相關(guān)條款，審理設(shè)立仲裁專家組申請中提出的事項，作出有關(guān)事實以及被訴措施與涵蓋條款是否一致的認定，如不一致，還應(yīng)向敗訴方提出使措施符合協(xié)定的建議。

4.仲裁專家組尋求信息和技術(shù)性建議的權(quán)利

仲裁專家組可從任何渠道尋求任何信息和技術(shù)性建議，也有權(quán)尋求專家意見，但應(yīng)就專家的選擇與爭端當事方磋商。仲裁專家組獲取的任何信息和技術(shù)性建議都應(yīng)披露給爭端當事方，且當事方可以就這些信息發(fā)表意見。

（三）爭端解決程序⑤

1.磋商

在爭端發(fā)生后，雙方應(yīng)盡量本著善意通過磋商來謀求雙方滿意的解決方案。磋商應(yīng)在一方收到另一方磋商請求后10天內(nèi)啟動，且應(yīng)在30天內(nèi)結(jié)束，除非雙方另有約定。如果磋商申請未得到回應(yīng)，或者磋商未能如期啟動，或者磋商未能達成雙方滿意的解決方案，請求磋商的一方可直接提出設(shè)立仲裁專家組的申請。磋商期間，雙方應(yīng)提供充分的事實信息，審查爭議措施是否影響了協(xié)定的適用。爭端雙方在此期間披露的所有信息和所持立場均會受到保密對待，且不影響后續(xù)階段任一當事方的權(quán)利。

2.仲裁專家組的設(shè)立申請

在磋商未能解決爭議的情況下，申訴方可向被訴方遞交設(shè)立仲裁專家組的書面申請。申請應(yīng)說明是否舉行過磋商，指明有爭議的具體措施，并以足夠清晰的方式簡要闡述該措施構(gòu)成了對相關(guān)條款的違反。

3.程序的中止與終止

如申訴方提出申請，仲裁專家組可暫停審理。如爭端雙方共同提出申請，仲裁專家組就必須暫停審理。暫停期不得超過12個月。如期滿當事方仍未請求恢復(fù)，則仲裁專家組獲得的授權(quán)即告失效，程序隨之終結(jié)。另外，雙方也可協(xié)商終止審理程序。

4.中期報告和最終報告

仲裁專家組應(yīng)在成立后的120～150天內(nèi)向當事方提交中期報告。任一當事方在收到報告后均可書面請求復(fù)審，另一方可對此請求發(fā)表意見。

仲裁專家組應(yīng)在成立后的150～180天內(nèi)向當事方提交最終報告。報告應(yīng)對當事方就中期報告提出的復(fù)審請求和意見作出清晰回應(yīng)，對事實作出認定，并闡明相關(guān)條款的適用以及任何裁定和結(jié)論的基本理由。如仲裁專家組認為被訴方違反了協(xié)定項下義務(wù)，就應(yīng)建議被訴方采取措施恢復(fù)與協(xié)定的一致性。報告具有最終效力，但僅針對當事方和本案所涉事項。

（四）法律適用與法律解釋⑥

仲裁專家組應(yīng)依據(jù)本協(xié)定來審理案件，依據(jù)《維也納條約法公約》（Vienna Convention on the Law of Treaties）所歸納的國際公法解釋的習(xí)慣規(guī)則對本協(xié)定條款進行解釋。如果已生效的WTO專家組或上訴機構(gòu)報告含有對實質(zhì)相同義務(wù)的解釋，仲裁專家組也應(yīng)予以考慮。此外，與訴求有關(guān)的被訴方國內(nèi)法可作為事實予以考慮。最后，仲裁專家組報告不能增加或減損當事方在協(xié)定項下的權(quán)利和義務(wù)。

（五）仲裁專家組最終報告的執(zhí)行⑦

被判違反協(xié)定義務(wù)的被訴方應(yīng)迅速采取必要措施來執(zhí)行仲裁專家組最終報告中的裁定和結(jié)論。如不能立即執(zhí)行，被訴方應(yīng)在不超過15個月的合理期限內(nèi)執(zhí)行，除非雙方一致同意延長。如雙方對是否執(zhí)行或執(zhí)行措施是否符合協(xié)定有爭議，申訴方可書面請求原審專家組進行審查，此即執(zhí)行審查。

如被訴方通知申訴方其不可能執(zhí)行最終報告，或在規(guī)定期限內(nèi)未作通知，或執(zhí)行審查認定被訴方未采取執(zhí)行措施或執(zhí)行措施仍然不符合協(xié)定，申訴方可請求與其就補償進行談判。如談判未果，申訴方可書面通知被訴方其準備暫停履行減讓或其他協(xié)定義務(wù)的意圖，此即報復(fù)措施。當然，申訴方也可直接啟動報復(fù)措施。報復(fù)水平不應(yīng)超出申訴方利益因被訴方違反協(xié)定而被抵消或減損的水平。申訴方應(yīng)首先在受被訴方措施影響的部門實施報復(fù)，如不可行或無效，可選擇其他部門實施報復(fù)。在發(fā)出通知后10天起，申訴方即可實施報復(fù)。如被訴方請求就報復(fù)水平提出審查申請，申訴方就須等待審查結(jié)果出來后以其為依據(jù)實施報復(fù)。補償和報復(fù)均為臨時性措施，一旦雙方達成相互滿意的解決方案或被訴方已消除對協(xié)定的違反，補償和報復(fù)即應(yīng)停止。如被訴方在臨時救濟措施之后又采取了執(zhí)行措施，但申訴方認為仍然不符合協(xié)定，可再次啟動執(zhí)行審查。如審查報告認為被訴方已恢復(fù)了與協(xié)定的一致性，補償和報復(fù)即應(yīng)在30天內(nèi)停止。如審查報告認為被訴方已部分恢復(fù)了與協(xié)定的一致性，當事方即應(yīng)對補償或報復(fù)水平作相應(yīng)調(diào)整。

（六）透明度⑧

除保密信息外，任一當事方均可將其提交的書狀和發(fā)言公之于眾。除非另有規(guī)定，仲裁專家組召開的聽證會應(yīng)對外公開。任一當事方的自然人或法人均可依據(jù)相關(guān)規(guī)定提交“法庭之友”（Amicus Curiae）意見書。⑨

（七）岔路口條款⑩

如某一特定措施既違反了本協(xié)定，也違反了另一國際協(xié)定的實質(zhì)相同義務(wù)，且中國和歐盟均為該協(xié)定締約方，則當事方須就提請爭端解決的機構(gòu)作出選擇。一旦作出選擇，則排除了其他爭端解決機構(gòu)，除非所選擇的爭端解決機構(gòu)未能作出裁決。

二、《中歐全面投資協(xié)定》SSDS機制的特色

（一）限縮適用范圍

在以往國際投資協(xié)定中，SSDS條款一般適用于締約方關(guān)于協(xié)定的“解釋或適用”的任何爭端，如美國2012年雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty，BIT）范本第37.1條、中-加雙邊投資協(xié)定（2012）第15.1條和中-印雙邊投資協(xié)定（2006）第10.1條等。在語義上，“或”表示選擇關(guān)系，但不排斥兼有關(guān)系。[13]因而，此類條款中的爭端既包括關(guān)于協(xié)定解釋的爭端，也包括關(guān)于協(xié)定適用的爭端，還包括同時涉及協(xié)定解釋和適用的爭端。?此外，對于申訴方的具體訴求和仲裁裁決的執(zhí)行，協(xié)定一般不作規(guī)定。在既有國家間投資仲裁實踐中，仲裁庭受理的國家間爭端主要有三種類型。第一種是條約抽象解釋引發(fā)的國家間爭端，即申訴方的訴求僅限于有關(guān)協(xié)定條款的解釋，而不涉及被訴方采取的措施。秘魯訴智利案和厄瓜多爾訴美國案即屬于此種類型。?第二種是外交保護引發(fā)的國家間爭端，即投資者母國基于東道國對其國民利益的侵犯而提請仲裁，并代表其國民提出賠償請求。當然，基于瓦特爾擬制（Vattel Fiction），投資者母國也有可能同時宣稱自身利益受損。[14]意大利訴古巴案即屬于此種類型。?第三種是宣告性救濟引發(fā)的國家間爭端，即申訴方的訴求僅限于認定被訴措施違反了投資協(xié)定，跨境貨運服務(wù)案（墨西哥訴美國案）即屬于此種類型。?第一種爭端僅涉及協(xié)定的解釋，后兩種爭端在涉及協(xié)定適用的同時，一般也會涉及協(xié)定的解釋。此外，第二種爭端的仲裁裁決需要執(zhí)行，其他兩種爭端的仲裁裁決不需要執(zhí)行。

綜合相關(guān)條文來看，《中歐全面投資協(xié)定》似乎創(chuàng)設(shè)了一種新型的SSDS機制，其適用的爭端僅有一種類型，且不同于既有國家間仲裁實踐中的任何一種。

首先，協(xié)定第5章第2條在對“適用范圍”作出規(guī)定時，將interpretation和application之間的連詞從以往常用的or改為and。翻譯成中文，也就是從“或”改為“和”。在語義上，“和”表示兼有或并列關(guān)系，即同時并存關(guān)系。[15]易言之，爭端應(yīng)當既與協(xié)定條款的解釋有關(guān)，也與協(xié)定條款的適用有關(guān)。此外，協(xié)定第5章第6.2條就仲裁專家組設(shè)立申請作出了規(guī)定，可作為上下文在解釋第5章第2條時予以參考。該款要求仲裁專家組設(shè)立申請必須指明有爭議的具體措施，并以足夠清晰的方式簡要闡述該措施構(gòu)成了對相關(guān)條款的違反。此處的“措施”是締約方以法律、法規(guī)、規(guī)章、程序、決定、行政行為、要求、實踐或任何其他形式采取的任何措施，同時也包括締約方的不作為。?而單純對協(xié)定條款的抽象解釋顯然不構(gòu)成具體措施。因此，協(xié)定第5章第2條所指爭端不包括單純的條約抽象解釋爭端。

其次，根據(jù)協(xié)定第5章第12.6條和第13.2條的規(guī)定，如果被訴方被判違反協(xié)定項下義務(wù)，仲裁專家組就應(yīng)建議其采取措施恢復(fù)與協(xié)定的一致性，被訴方也必須采取執(zhí)行措施。不過，仲裁專家組并未被授權(quán)裁決敗訴方承擔賠償責任，敗訴方對于最終報告的執(zhí)行不包括金錢賠償。因此，外交保護和宣告性救濟引發(fā)的國家間爭端不在協(xié)定項下SSDS機制的適用范圍之列。

綜上所述，《中歐全面投資協(xié)定》SSDS機制僅適用于既與協(xié)定適用有關(guān)也與協(xié)定解釋有關(guān)的爭端，且敗訴方有義務(wù)采取執(zhí)行措施以消除被訴措施與協(xié)定的不一致性。無獨有偶，同樣于2020年達成的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，RCEP）在SSDS機制適用范圍上也采取了與《中歐全面投資協(xié)定》類似的規(guī)定。?這似乎表明中國對該機制的立場正在發(fā)生系統(tǒng)性轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變的深層含義是，SSDS機制正在回歸到維護締約方權(quán)利義務(wù)平衡的本位，而不再著眼于個體投資者利益的保護及條約的抽象解釋。?[9]此種轉(zhuǎn)變契合了《中歐全面投資協(xié)定》實體規(guī)則的轉(zhuǎn)變。與傳統(tǒng)國際投資協(xié)定不同的是，《中歐全面投資協(xié)定》大幅增加了締約方的實體義務(wù)，更全面地滲透到締約方對外資的管理活動，如市場準入、勞工、環(huán)保、可持續(xù)發(fā)展、知識產(chǎn)權(quán)保護和競爭政策等。這使締約方違反協(xié)定的行為不僅損及少數(shù)特定投資者的利益，也有極大可能侵害締約對方國家層面的整體利益和宏觀經(jīng)濟。締約方因而具有直接迫切的利益激勵利用SSDS機制去糾正締約對方違反協(xié)定的行為。[16]此外，《中歐全面投資協(xié)定》第6章第1.5條授權(quán)投資委員會采納具有約束力的對協(xié)定條款的解釋，清楚表明了締約雙方意圖保留對條約進行抽象解釋的權(quán)力。?《中歐全面投資協(xié)定》SSDS條款適用范圍的變化順應(yīng)了締約方的上述需求和意圖。

（二）條款更加精細化

以往中國國際投資協(xié)定有關(guān)SSDS的規(guī)定往往只有一個條款，具體規(guī)定一般不超過十項，如中-印雙邊投資協(xié)定（2006）第10條和中-加雙邊投資協(xié)定（2012）第15條。這種粗放式規(guī)定帶來的主要問題是缺乏可操作性，且仲裁庭自由裁量權(quán)過大。這在以往國家間投資爭端較為稀少的時期影響尚不明顯。不過，隨著SSDS機制日益受到重視，對相關(guān)規(guī)定精細化和可操作性的要求顯然會逐漸提高。《中歐全面投資協(xié)定》正是順應(yīng)了這一趨勢，用整整一章的篇幅來對該機制作出規(guī)定，共有二十三個條款和兩個附件，內(nèi)容全面，規(guī)定細致，真正做到爭端解決的每一步都有法可依。仲裁專家組的自由裁量權(quán)得到進一步約束，程序正義得到進一步強化。

（三）強化執(zhí)行保障

以往中國國際投資協(xié)定的SSDS條款幾乎不對裁決執(zhí)行作出規(guī)定。而《中歐全面投資協(xié)定》以五個條款進行規(guī)定，為敗訴方執(zhí)行仲裁專家組最終報告設(shè)立了明確義務(wù)，對可能出現(xiàn)的執(zhí)行爭議設(shè)置了兩輪執(zhí)行審查機制，明確了合理執(zhí)行期限的確定方式，規(guī)范了實施臨時救濟措施的前提條件和方式，兼顧了當事雙方的利益。

（四）對WTO爭端解決機制的繼承與改造

毫無疑問，《中歐全面投資協(xié)定》SSDS條款的很多規(guī)定都移植自WTO爭端解決規(guī)則，如專家選任條件、專家組審理程序、解釋條約之習(xí)慣規(guī)則的運用、最終報告的建議內(nèi)容、合理執(zhí)行期限、執(zhí)行審查程序、報復(fù)審查程序、臨時救濟措施等。此外，《中歐全面投資協(xié)定》還要求仲裁專家組考慮已生效WTO專家組或上訴機構(gòu)報告中含有的對實質(zhì)相同義務(wù)的解釋。

不過，《中歐全面投資協(xié)定》SSDS條款也對WTO爭端解決規(guī)則進行了改造。其一，WTO設(shè)立了專門機構(gòu)來管理爭端解決，即爭端解決機構(gòu)。而《中歐全面投資協(xié)定》沒有設(shè)立此類專門機構(gòu)，這應(yīng)是考慮到締約方數(shù)量較少且目前國家間爭端非常有限的情況。其二，WTO爭端有違反之訴、非違反之訴和情形之訴三種，且均須具備申訴方利益受損的要件。?而《中歐全面投資協(xié)定》項下爭端只有違反之訴一種，且沒有申訴方利益受損要件。事實上，在WTO爭端解決實踐中，非違反之訴和情形之訴的數(shù)量非常有限，而違反之訴中申訴方利益受損要件適用表面證據(jù)（Prima Facie）規(guī)則，被訴方基本不可能反駁成功。因此，《中歐全面投資協(xié)定》的規(guī)定應(yīng)是基于上述現(xiàn)象作出的一種調(diào)整。其三，WTO實行兩審終審制，而《中歐全面投資協(xié)定》實行一審終審制，從而提升了審案效率。其四，WTO專家組和上訴機構(gòu)審案均不對外公開，且《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》沒有明確規(guī)定“法庭之友”制度?！吨袣W全面投資協(xié)定》則要求聽證會對外公開，且允許當事方將己方書狀和發(fā)言對外公開，允許當事方的自然人或法人提交“法庭之友”意見書，進一步提升了透明度。其五，WTO爭端解決機制對WTO協(xié)定項下爭端享有排他性管轄權(quán)，而《中歐全面投資協(xié)定》采納了岔路口條款，允許當事方選擇其他協(xié)定項下爭端解決機制，在增強包容性的同時也防范了平行程序。

三、《中歐全面投資協(xié)定》SSDS機制可能引發(fā)的爭議

（一）適用范圍之爭

不論在學(xué)界還是仲裁實踐中，關(guān)于SSDS機制的適用范圍本來就存在爭議。在意大利訴古巴案中，古巴認為，由于古巴-意大利雙邊投資協(xié)定第9條規(guī)定了投資者-國家間仲裁，因此意大利無權(quán)基于外交保護目的啟動國家間仲裁程序。仲裁庭表示反對并指出，只要投資者尚未同意或未將其與東道國之間的爭端提請仲裁，在滿足其他管轄要件的前提下，意大利有權(quán)利用國家間仲裁進行外交保護。?賴思曼教授（WMichael Reisman）在為厄瓜多爾訴美國案出具的專家意見中指出，雙邊投資協(xié)定為第三方即投資者設(shè)定了權(quán)利，故應(yīng)嚴格限制SSDS機制的適用，ISDS仲裁庭對爭端所涉雙邊投資協(xié)定項下實體權(quán)利與保證的解釋享有專屬管轄權(quán)，厄瓜多爾無權(quán)在ISDS仲裁開始后單邊啟動國家間仲裁尋求條約抽象解釋爭端的解決。?羅伯茨教授（Anthea Roberts）[9]則主張，應(yīng)當允許締約方在一定條件下通過SSDS機制提出有關(guān)條約抽象解釋、外交保護和宣告性救濟的訴求，但應(yīng)設(shè)立相應(yīng)機制以防范平行仲裁?？偟膩碚f，爭議主要圍繞SSDS機制受理三類傳統(tǒng)類型爭端的必要性和正當性展開。而《中歐全面投資協(xié)定》在SSDS機制適用范圍上的顛覆性規(guī)定無疑會使現(xiàn)有爭議進一步擴大化。

（二）投資委員會就協(xié)定條款所作解釋對仲裁專家組的約束力之爭

投資委員會依據(jù)《中歐全面投資協(xié)定》第6章第1.5條授權(quán)對協(xié)定條款所作解釋屬于締約方聯(lián)合解釋，即李浩培[17]347所界定的“有權(quán)解釋”。不過，就此類解釋對仲裁專家組的約束力，協(xié)定的規(guī)定稍顯簡略，可能引發(fā)三方面的爭議。

其一，《中歐全面投資協(xié)定》僅規(guī)定此類解釋具有約束力，但未明確是否約束仲裁專家組，更未明確是否具有溯及力。仲裁專家組是否必須遵循投資委員會所作解釋，爭端當事方能否以此類解釋為依據(jù)推翻仲裁專家組已作出的裁決，成為懸而未決的問題。相對而言，在ISDS領(lǐng)域，我國近年來締結(jié)的國際投資協(xié)定在這方面的規(guī)定更細致。例如，《中國-澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》（2015）第9章第18.2條規(guī)定，締約雙方通過投資委員會作出的對協(xié)定某一規(guī)定的解釋，應(yīng)對審理當前或后續(xù)爭端的仲裁庭具有約束力，仲裁庭作出的決定或裁決必須與之相符。

其二，《中歐全面投資協(xié)定》未明確仲裁專家組是否有權(quán)審查投資委員會所作解釋的適格性。在ISDS仲裁實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了這方面的爭議。2001年7月31日，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（North American Free Trade Agreement，NAFTA）自由貿(mào)易委員會（Free Trade Commission，F(xiàn)TC）就第1105條第1款中“國際法的最低待遇標準”發(fā)布了一項解釋聲明，作為該條款在數(shù)起ISDS仲裁案件中被擴張解釋的回應(yīng)。?依據(jù)《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第1131條第2款規(guī)定，自由貿(mào)易委員會所作解釋對ISDS仲裁庭有約束力。但是，相關(guān)案件的仲裁庭對該項解釋的約束力采取了不同立場。Pope&Talbot訴加拿大案仲裁庭認為，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第1131條第1款僅要求仲裁庭依據(jù)本協(xié)定和可適用的國際法規(guī)則裁決爭端，其中并不含自由貿(mào)易委員會所作解釋，因此自己有義務(wù)審查所謂的“自由貿(mào)易委員會解釋”是否屬于真正的解釋，以確保該條第2款的正確適用。最終，仲裁庭認定該項解釋實質(zhì)上構(gòu)成條約修正。?ADF訴美國案仲裁庭則認為，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》締約方已明確表示自由貿(mào)易委員會所作解釋的確就是解釋，因而是毋庸置疑的，且目前存在對有約束力之有權(quán)解釋的系統(tǒng)性需求，以便締約方糾正錯誤的解釋，并確保各專設(shè)仲裁庭所作解釋的一致性。?而Methanex訴美國案仲裁庭認為，締約方有權(quán)對條約進行修正和解釋，也有權(quán)對條約進行非正式的修正，只要未違反強行法，上述行為均對仲裁庭有約束力。?如中歐雙方不能達成嗣后協(xié)定以進一步明確仲裁專家組的審查權(quán)限，此種爭議遲早也會出現(xiàn)。

其三，針對仲裁專家組可能對投資委員會所作解釋的違背，《中歐全面投資協(xié)定》未設(shè)立糾錯機制。盡管《中歐全面投資協(xié)定》沒有賦予仲裁專家組對協(xié)定進行抽象解釋的權(quán)力，但其在審理案件的過程中也會涉及對相關(guān)條款的解釋。在此過程中，仲裁專家組對投資委員會所作解釋的背離極有可能導(dǎo)致不同的裁決結(jié)果，從而增加或減少締約方在協(xié)定項下的權(quán)力或義務(wù)。而這是協(xié)定第5章第11.3條明確禁止的。依據(jù)《中歐全面投資協(xié)定》第5章第8.3條規(guī)定，專家應(yīng)具有法律和國際貿(mào)易或投資領(lǐng)域的專業(yè)知識和專長。在ISDS仲裁中，被任命的仲裁員以律師和學(xué)者為主，這兩類人士都符合前述規(guī)定。但有研究表明，ISDS仲裁庭表現(xiàn)出對先例和權(quán)威學(xué)者學(xué)說的嚴重依賴，而輕視甚至無視締約方嗣后協(xié)定或?qū)嵺`。[18]在WTO爭端解決機制中，上訴機構(gòu)成員的資質(zhì)要求也與前述規(guī)定相同，但上訴機構(gòu)越權(quán)解釋時有發(fā)生，從而飽受詬病。[19]因此，仲裁專家組背離投資委員會所作解釋的情形還是很有可能出現(xiàn)的，但協(xié)定對此種情況未作任何防范。在國際投資爭端解決中心（International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID）仲裁中，如果出現(xiàn)此種情況，當事方還可利用《解決國家與他國國民間投資爭議公約》（Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States）（以下簡稱“《ICSID公約》”）的裁決撤銷機制。但《ICSID公約》只受理ISDS仲裁，其裁決撤銷機制對國家間仲裁鞭長莫及。當然，國家間仲裁的當事方可在仲裁地法院申請撤銷裁決，但會面臨較大的不確定性。[20]并且，撤銷機制能為當事方提供的救濟也非常有限。[21]

（三）SSDS機制與ISDS機制的關(guān)系之爭

雖然《中歐全面投資協(xié)定》目前文本不包含ISDS機制，但雙方同意就該機制繼續(xù)進行談判，并力爭在兩年內(nèi)完成。?雖然該機制與SSDS機制受理的爭端在主體和訴求上均不同，但被訴措施有可能相同。?如果缺乏協(xié)調(diào)機制，極有可能出現(xiàn)針對同一措施的不同裁決，從而減損國際投資法律制度的統(tǒng)一性和可預(yù)見性。在已發(fā)生的四起國家間仲裁案件中，雖然尚未出現(xiàn)此種現(xiàn)象，但程序上的爭議已然顯現(xiàn)。例如，在秘魯訴智利案中，秘魯為防止Lucchetti訴秘魯案仲裁庭對秘魯-智利雙邊投資協(xié)定進行錯誤解釋而申請國家間仲裁，并要求后者中止該案審理，但遭到拒絕。秘魯因而被迫放棄了國家間仲裁。?對此，學(xué)界雖然給予了一定關(guān)注，但各國似乎并未給予足夠重視，國際投資協(xié)定仍然對兩種機制之間的關(guān)系保持沉默。[10-11]不過，隨著SSDS機制日益受到重視和推廣，如果協(xié)調(diào)措施繼續(xù)缺位，兩種機制之間的沖突勢必愈演愈烈。因此，未來中歐雙方應(yīng)將其納入談判議題。

四、中國的應(yīng)對

（一）堅持限縮SSDS機制的適用范圍

不管在理論上還是在實踐中，三種傳統(tǒng)類型國家間爭端的解決方式均存在一些問題和爭議。首先，條約抽象解釋爭端面臨兩個難題。一是爭端是否存在的認定，此即厄瓜多爾訴美國案的核心問題之一。二是仲裁裁決效力的兩難困境。如果裁決效力只及于本案，那么此類裁決就不具有任何實際意義；如果裁決效力具有普遍性，那么又與仲裁裁決效力只及于本案的法律傳統(tǒng)相悖，并在實質(zhì)上增加了仲裁庭的造法職能。其次，允許SSDS機制受理外交保護引發(fā)的爭端容易引發(fā)平行仲裁。即使ICSID就受理的仲裁而言，《ICSID公約》第27條也無法徹底杜絕此種風險，因為該條僅要求投資者母國不能就投資者和東道國已同意交付或已交付仲裁的爭端給予外交保護，但未禁止投資者在其母國給予外交保護后提請ISDS仲裁。而國際投資協(xié)定在實體和程序權(quán)力歸屬投資者還是其母國問題上的緘默，也為仲裁庭行使管轄權(quán)提供了政策空間，進一步增加了平行仲裁的風險。此外，投資者私人利益與其母國國家利益之間可能存在的不一致也減損了外交保護的正當性。[22]最后，就宣告性救濟引發(fā)的爭端而言，被訴方即使敗訴，也無義務(wù)糾正違反協(xié)定的措施。這無助于恢復(fù)締約方之間權(quán)利義務(wù)的平衡，也有損國際投資協(xié)定作為國際法淵源的權(quán)威性。

《中歐全面投資協(xié)定》實現(xiàn)了SSDS機制與ISDS機制之間的切割，并將對協(xié)定進行抽象解釋的權(quán)力劃歸投資委員會獨享，從而避免了上述問題和爭議。當然，此種改變也難免存在弊端。例如，就某項需要解釋的條款而言，如果投資委員會依據(jù)決策規(guī)則無法形成權(quán)威解釋，其含義就始終存在不確定性；再如，排除基于外交保護的訴求限制了投資者尋求救濟的渠道，對于無法負擔高額仲裁費用的個人或中小企業(yè)投資者尤其如此。但總的來說，在當前國際投資協(xié)定變革所呈現(xiàn)的“國家回歸”的趨勢下，《中歐全面投資協(xié)定》還是利大于弊的，中國應(yīng)當堅持此種立場。[23-24]

（二）爭取就投資委員會所作解釋的約束力與歐盟達成進一步的協(xié)定

就投資委員會所作解釋的約束力而言，中國應(yīng)爭取與歐盟達成進一步的協(xié)定，具體包括三方面內(nèi)容。

1.進一步明確投資委員會所作解釋對仲裁專家組的約束力

明確投資委員會作出的對協(xié)定所含條款或術(shù)語的解釋對審理當前或后續(xù)爭端的仲裁專家組具有約束力，仲裁專家組作出的決定或裁決必須與之相符。在爭端審理過程中，當事方可以提請投資委員會就所涉條款或術(shù)語進行解釋，仲裁專家組應(yīng)暫停審理，投資委員會應(yīng)在規(guī)定時限內(nèi)作出解釋的決定。之后，仲裁專家組應(yīng)恢復(fù)審理。若投資委員會未能在規(guī)定時限內(nèi)作出解釋的決定，仲裁專家組應(yīng)在期滿之后恢復(fù)審理，并自行作出解釋，但該解釋僅對本案有效。

首先，締約方是條約的唯一主體。只要不違反強行法，締約方可以在條約中作出任何規(guī)定，當然包括“仲裁專家組必須遵守有權(quán)解釋”。此種規(guī)定也有助于防范未來國家間仲裁中可能出現(xiàn)的擴大解釋和隨意解釋。此外，“有權(quán)解釋”能進一步澄清締約方的真實意圖，依據(jù)此種解釋作出的裁決具有更強的正當性、合法性和一致性。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議（United Nations Conference on Trade and Development，UNCTAD）在2011年發(fā)布的一份報告中就呼吁各國運用解釋權(quán)為仲裁庭的解釋提供指導(dǎo)。?

其次，囿于人類認知的局限性和滯后性，締約方往往無法預(yù)知可能發(fā)生的涉及條約解釋的問題，而是在爭端發(fā)生后才有所意識。因此，允許締約方在爭端審理過程中尋求條約的有權(quán)解釋是必要的。并且，爭端當事方就是締約方自身，不牽涉第三方，所以也不存在違反信賴保護的問題。WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》第3.9條也肯定了成員方尋求對相關(guān)協(xié)定之權(quán)威解釋的權(quán)利具有優(yōu)先性。此外，這種安排也不會導(dǎo)致爭端解決的政治化，因為有權(quán)解釋本身就屬于法律行為，且其并非就條款如何具體適用于爭端作出決定，從而不會僭越仲裁專家組的審判權(quán)限。而在ISDS條款方面，已有國際投資協(xié)定明確作出此類規(guī)定。?

再次，投資委員會所作解釋的約束力只能及于審理當前或后續(xù)爭端的仲裁專家組。有一種觀點認為，條約解釋是對條約條款或術(shù)語應(yīng)有之義的說明或澄清，因此應(yīng)具有溯及力。[25]筆者認為，不宜賦予條約解釋對已決爭端的溯及力。一方面，條約解釋具有相對獨立性，其對條約條款或術(shù)語含義的澄清往往是之前尚未達成共識或不夠明確的。并且，文義解釋、體系解釋、目的解釋、演進解釋等不同解釋方法的運用會形成不同的解釋結(jié)果，從而對爭端的解決產(chǎn)生決定性影響。[17]357-358因此，賦予條約解釋對已決爭端的溯及力可能產(chǎn)生推翻既往裁決的后果，從而減損國際投資法律秩序的穩(wěn)定性。前述《中國-澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》（2015）就規(guī)定締約方聯(lián)合解釋約束力僅及于審理當前或后續(xù)爭端的ISDS仲裁庭。另一方面，當事方如果對仲裁專家組的解釋不滿，完全可以在審理過程中提請投資委員會作出有權(quán)解釋，而不必等到審理結(jié)束之后。

最后，對發(fā)生在爭端審理過程中的解釋設(shè)置時限，可避免對爭端解決進程的過度延誤，也能促使投資委員會提高決策效率。[26]從現(xiàn)有國際投資協(xié)定的ISDS條款來看，此時限一般為60到90日。

2.禁止仲裁專家組對投資委員會所作解釋進行實質(zhì)審查

明確仲裁專家組只能對投資委員會所作解釋進行形式審查，不能進行實質(zhì)審查。主張對締約方解釋進行實質(zhì)審查的主要理由是防止締約方通過條約解釋進行變相的條約修正。雖然理論上可以對條約解釋與條約修正進行區(qū)分，但實踐中兩者之間的界限并非足夠清晰，從而導(dǎo)致仲裁庭在認定上的差異性。如前所述，不同仲裁庭對《北美自由貿(mào)易協(xié)定》項下自由貿(mào)易委員會所作解釋的不同定性。此外，仲裁庭自身在進行條約解釋時并非總能準確把握解釋與造法之間的界限，擴大解釋或越權(quán)解釋時有發(fā)生，先例援引造法甚至成為一種常態(tài)。[27]在條約解釋的實質(zhì)審查面臨諸多不確定性時，締約方當然可以在劃定仲裁專家組的職權(quán)范圍時將此問題排除在外，以確保條約適用的可預(yù)見性。

3.增加糾錯機制

應(yīng)針對仲裁專家組報告設(shè)立上訴機制，以確保背離投資委員會所作解釋的裁決得到糾正，從而維護裁決的正確性、一致性和可預(yù)見性，預(yù)防正當性與合法性危機。就具體設(shè)計而言，應(yīng)注重專業(yè)性、獨立性、穩(wěn)定性和高效性。首先，應(yīng)建立由全職成員組成的常設(shè)上訴機構(gòu)，實行任期制，以確保成員構(gòu)成的相對穩(wěn)定性和裁決的一致性。其次，上訴機構(gòu)的審理權(quán)限不應(yīng)僅局限于報告中的條約解釋，還應(yīng)涵蓋其他實體問題以及程序問題。在WTO爭端解決機制中，上訴機構(gòu)的職權(quán)范圍僅限于法律問題，但在有些案件中，上訴機構(gòu)推翻專家組法律結(jié)論后，專家組所認定的事實卻不足以支持上訴機構(gòu)完成法律分析，從而導(dǎo)致某些問題和爭端懸而未決。因此，在《中歐全面投資協(xié)定》框架下，上訴機構(gòu)應(yīng)當既可以審理法律問題，也可以審理事實問題?！稓W盟與加拿大全面經(jīng)濟與貿(mào)易協(xié)定》（Comprehensive Economic and Trade Agreement，CETA）（2016）和《歐盟與越南投資保護協(xié)定》（Investment Protection Agreement Between the European Union and its Member States，of the One Part，and the Socialist Republic of Viet Nam，of the Other Part，EVIPA）（2019）對上訴機構(gòu)的審理范圍即采納此種規(guī)定。?再次，在成員選任方面，除要求法律和國際貿(mào)易或投資專業(yè)背景外，還應(yīng)優(yōu)先考慮具有公共部門或國際組織任職履歷的人士，從而更好地匹配國家間爭端的公法屬性。為確保裁決的中立性，成員不應(yīng)代表任何國家利益。最后，應(yīng)為上訴審理程序設(shè)置時限，以確保案件得到快速解決。目前，ICSID撤銷程序一般耗時兩年，被認為過長。?WTO上訴程序一般耗時60～90天，之所以耗時較短，原因可能有二：一是WTO上訴機構(gòu)只審查法律問題，二是上訴機構(gòu)成員均為全職。因此，《中歐全面投資協(xié)定》項下上訴程序可比WTO上訴程序稍長，但不應(yīng)超過180天，即仲裁專家組審理程序的時限。此外，如中歐雙方難于就上訴機制達成共識，那么至少要設(shè)立撤銷機制，以確保偏離有權(quán)解釋或存在其他錯誤的裁決不至于形成事實上的先例。

當然，考慮到中歐雙方還會就ISDS機制進行談判，而該機制也會涉及上述問題，故中歐雙方應(yīng)將其納入糾錯機制的適用范圍。

（三）在未來與歐盟就ISDS機制進行的談判中妥善處理ISDS機制與SSDS機制的關(guān)系

首先，應(yīng)允許就東道國的同一措施啟動兩種爭端解決機制，因為兩種機制項下的訴因和救濟是不同的，無法互相替代。在SSDS機制中，訴因是被訴措施對作為申訴方的締約方在協(xié)定項下權(quán)益的侵害；救濟是被訴方消除被訴措施與協(xié)定的不一致性，以恢復(fù)締約方之間的權(quán)利義務(wù)平衡。?而在ISDS機制中，訴因是被訴措施對投資者在協(xié)定項下權(quán)益的損害；救濟一般是金錢給付義務(wù)或返還財產(chǎn)，以彌補投資者因東道國違反協(xié)定措施而遭受的經(jīng)濟損失，其中只有金錢給付義務(wù)可強制執(zhí)行。?另外，此種安排也不與《ICSID公約》第27條沖突，因為該項條款防范的是投資者母國在投資者提請仲裁后進行外交保護，而《中歐全面投資協(xié)定》項下SSDS機制并非服務(wù)于外交保護目的。

其次，就東道國的同一措施與協(xié)定的相符性而言，SSDS機制項下已有裁決的，應(yīng)適用間接禁反言（Collateral Estoppel）原則，禁止ISDS仲裁庭對該爭議點再行審理。間接禁反言原則根植于英美法系，主要目的是賦予先前裁判中關(guān)于事實或法律爭議點的認定以遮斷效力，從而避免相同爭議點的重復(fù)訴訟。該原則的適用條件有四項：后訴中的爭議點與前訴中的爭議點相同；該爭議點已經(jīng)在前訴中經(jīng)過了實體上的最終裁判；該爭議點在前訴中是不可或缺的，構(gòu)成前訴判決的基礎(chǔ)；該原則所適用的對象是前訴當事方且已經(jīng)獲得充分的訴訟參與權(quán)。?將該原則移植到《中歐全面投資協(xié)定》框架下，在SSDS機制已對東道國的某一措施與協(xié)定的相符性作出裁決后，禁止投資者在后續(xù)ISDS仲裁中提出該爭議點有助于提高仲裁效率，避免沖突裁決，減輕投資者和東道國仲裁負擔。當然，前述條件中有一項在《中歐全面投資協(xié)定》框架下是不具備的，即最后一項——投資者不是SSDS仲裁的當事方。不過，這不應(yīng)妨礙間接禁反言原則的適用。雖然投資者并非前訴——SSDS仲裁的當事方，但可依據(jù)規(guī)定提交“法庭之友”意見書，且其母國作為前訴的當事方是充分參與其中的，而其母國作為締約方對這一爭議點更有發(fā)言權(quán)，在參與仲裁方面也擁有更多的資源和優(yōu)勢。此外，在該爭議點上，意欲起訴東道國的投資者和其母國也不存在立場或利益上的分歧?？梢哉f，在該爭議點的爭辯上，投資者母國是可以代替投資者的。當然，投資者不能反過來代替其母國。雖然投資者和其母國不存在立場分歧，但投資者在仲裁中所能投入的資源，包括舉證、聘請專家和律師、費用承擔等方面，是無法比肩其母國的。此種差距極有可能導(dǎo)致不同的裁決結(jié)果。因此，如果ISDS仲裁裁決在先，就不宜對后續(xù)SSDS仲裁適用間接禁反言原則，否則，會嚴重侵害投資者母國的訴權(quán)。

最后，可借鑒經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（Organization for Economic Co-operation and Development，OECD）《保護外國人財產(chǎn)公約》（Convention on the Protection of Foreign Property）（1967）草案第7條（b）款，要求投資者先行書面征求母國是否啟動SSDS仲裁的意見，在得到母國否定答復(fù)或超過一定期限未收到母國答復(fù)后，方可提請針對東道國的ISDS仲裁。此種安排有利于確保在后的ISDS仲裁裁決在東道國同一措施與協(xié)定相符性的認定上與SSDS裁決保持一致。此外，投資者尋求協(xié)定項下救濟也不會面臨過分的延誤。一方面，SSDS程序從磋商到仲裁專家組提交報告的時限為190天，即使需要延長也不得超出220天，遠低于目前ISDS仲裁的平均用時——4年。另一方面，基于間接禁反言原則，ISDS仲裁無須再行審理東道國措施與協(xié)定的相符性，可節(jié)省相當可觀的時間。如果投資者母國給予否定答復(fù)或在一定期限內(nèi)未予答復(fù)，但在ISDS仲裁開始后又啟動SSDS仲裁，那么基于禁止反言原則，即使在相同爭議點上ISDS仲裁裁決與SSDS裁決不一致，也不能以此為由推翻ISDS仲裁裁決。易言之，不應(yīng)賦予在后的SSDS裁決溯及力。

注釋：

①參見《中歐全面投資協(xié)定》第5章第1條，協(xié)定英文文本見歐盟委員會網(wǎng)站https：//trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=2237.

②參見《中歐全面投資協(xié)定》第5章第2條：This Section shall apply with respect to any dispute concerning the interpretation and application of the provisions of this Agreement（hereinafter referred to as“covered provisions”），except as otherwiseprovided.

③《區(qū)域全面伙伴關(guān)系協(xié)定》英文文本第19.3條第1款（a）項在interpretation和application之間也是用and連接，該協(xié)定中文文本第十九章第三條第一款（一）項即將該詞翻譯成“和”。該款規(guī)定：“一、除非本協(xié)定另有規(guī)定，本章應(yīng)當適用于：（一）締約方之間與本協(xié)定解釋和適用相關(guān)的爭端解決；……”協(xié)定中英文文本見中華人民共和國商務(wù)部網(wǎng)站http：//fta.mofcom.gov.cn/rcep/rcep_new.shtml.

④參見《中歐全面投資協(xié)定》第5章第7、第8、第9、第20條。

⑤參見《中歐全面投資協(xié)定》第5章第3、第6、第10、第12條。

⑥參見《中歐全面投資協(xié)定》第5章第11條。

⑦參見《中歐全面投資協(xié)定》第5章第13、第14、第15、第16、第17條。

⑧參見《中歐全面投資協(xié)定》第5章第19條。

⑨“法庭之友”制度起源于普通法系，是指非訴訟當事人的個人或團體為向法院說明其對案件相關(guān)法律爭議的意見或澄清案件事實，主動向法院提出書面報告，以協(xié)助法院更公正地作出裁決。近些年來，該制度在國際爭端解決中開始得到廣泛應(yīng)用。

⑩參見《中歐全面投資協(xié)定》第5章第21條。

?See Expert Opinion of Prof.Alain Pellet，Republic of Ecuador v.United States of America，PCA Case No.2012-5，11，para.15[Pellet Expert Opinion].

?See Republic of Ecuador v.United States of America，PCA Case No.2012-5，Italaw[EB/OL].[2021-10-25].https：//www.italaw.com/cases/1494；See Empresas Lucchetti，S.A.v.Republic of Peru，ICSID Case No.ARB/03/4，Award dated Feb.7，2005，p.7（discussion of Peru v.Chile）.

?See Republic of Italy v.Republic of Cuba，ad hoc statestate arbitration，Italaw[EB/OL].[2021-10-25].https：//www.italaw.com/cases/580.

?See In re Cross-Border Trucking Services（Mex.v.U.S.），Case No.USA-MEX-98-2008-01，North America Free Trade Agreement Chapter 20 Arb.Trib.Panel Decision，F(xiàn)inal Report（Feb.6，2001），p.2.http：//www.nafta-sec-alena.org/app/DocRepository/1/Dispute/english/NAFTA_Chapter_20/USA/ub98010e.pdf.

?參見《中歐全面投資協(xié)定》第1章第2條。此處的“不作為”主要是指締約方承擔了協(xié)定項下的作為義務(wù)但事實上沒有作為的情形。

?《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）第19.3條第1款（a）項對適用范圍作出規(guī)定時，也在“解釋”和“適用”之間用“和”連接。第19.8條第2款要求設(shè)立專家組的請求確認有爭議的特定措施。第19.15條要求被訴方在敗訴的情況下采取執(zhí)行措施以恢復(fù)與協(xié)定的一致性。

?在已有國家間仲裁實踐中，所有四起案件要么是基于投資者與東道國仲裁中出現(xiàn)的爭議，要么是基于東道國對特定投資者利益的侵犯。申訴方的動機主要是為糾正投資者-國家間仲裁中仲裁庭的錯誤，繼而為投資者勝訴保駕護航，或者直接為特定投資者尋求救濟。即使在意大利訴古巴案中，意大利聲稱其國家利益受到損害，此種損害是與投資者利益受損緊密相關(guān)的。

?依據(jù)《中歐全面投資協(xié)定》第6章第1條的規(guī)定，投資委員會系協(xié)定項下的決策和管理機構(gòu)，由中歐高層經(jīng)貿(mào)對話聯(lián)合主席共同主持。投資委員會應(yīng)每年召集一次會議，作為中歐高層經(jīng)貿(mào)對話的一部分。

?參見《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（1947）第23.1條的規(guī)定。協(xié)定文本見WTO網(wǎng)站https：//www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gatt47_01_e.htm.

?See Republic of Italy v.Republic of Cuba，ad hoc statestate arbitration，Interim Award dated March 15，2005，paras.65-67.

?See Ecuador v.United States，Expert Opinion with Respect to Jurisdiction of Professor W.Michael Reisman，pp.18-21（Perm.Ct.Arb.，Apr.4，2012）.

?See NAFTA Free Trade Commission，Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions（July 31，2001）.http：//www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/NAFTA-Interpr-en.asp.

?See Pope&Talbot Inc.v.Canada，Award in respect of Damages dated May 31，2002，para.47（NAFTA Ch.11 Arb.Trib.，），41 I.L.M.1347（2002）.

?See ADF Group Inc.v.United States，ICSID Case No.ARB（AF）/00/1，Award dated Jan.9，2003，para.177.

?See Methanex Corp.v.United States，UNCITRAL，F(xiàn)inal Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits dated Aug.3，2005，part IV，chapter C，pp.9-11.

?參見《中歐全面投資協(xié)定》第6章第2分章第3條。

?雖然目前并不清楚中歐雙方未來就ISDS機制達成的談判成果相比傳統(tǒng)規(guī)定是否會有較大變化，但該機制所受理的爭端必然是發(fā)生在投資者與締約方之間，投資者的訴求還是以索賠為主。而《中歐全面投資協(xié)定》項下國家間爭端解決機制受理的爭端發(fā)生在締約方之間，且申訴方的訴求是被訴方消除被訴措施與協(xié)定之間的沖突。

?See Empresas Lucchetti，S.A.v.Republic of Peru，ICSID Case No.ARB/03/4，Award dated Feb.7，2005，paras.7-9.

?See U.N.Conference on Trade and Development，IIA Issue Note：Interpretation of IIAs：What States Can Do，No.3，at 15，U.N.Doc.UNCTAD/WEB/DIAE/IA/2011/10（Dec.2011）.

?例如，《中國-新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》（含升級）第155條規(guī)定，應(yīng)爭端國家一方要求，仲裁庭應(yīng)要求締約雙方就爭端問題涉及的本協(xié)定條款進行共同解釋。締約雙方應(yīng)在60日內(nèi)以書面形式將表明雙方解釋的聯(lián)合決定提交仲裁庭。仲裁裁決應(yīng)與該聯(lián)合決定相一致。如締約雙方在60日內(nèi)未能作出決定，仲裁庭方可獨自對該問題作出決定。

?參見加拿大與歐盟《全面經(jīng)濟與貿(mào)易協(xié)定》（2016）第8.28條第2款和《歐盟與越南投資保護協(xié)定》（2019）第3.54條第1款，協(xié)定文本見歐盟委員會網(wǎng)站.https：//ec.europa.eu/trade/policy/countries-and-regions/.需要指出的是，這兩項條款所指的上訴機構(gòu)隸屬于ISDS機制。這兩份協(xié)定中的SSDS機制均未設(shè)立上訴審程序。

?參見《中國政府關(guān)于投資者與國家間爭端解決機制改革的意見書》，UNCITRAL第三工作組第38屆會議，2019年10月14日，第3頁，A/CN.9/WG.III/WP.177.https：//undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.177.

?一般來說，SSDS機制的申訴方是投資者母國，被訴方是東道國，正如WTO爭端中申訴方往往是出口方，而被訴方往往是進口方。但也不排除東道國主動提請國家間仲裁的可能性，此種情形下東道國尋求的是消極確認之訴，即其采取的措施未違反協(xié)定。

?參見《ICSID公約》第54條。有些新一代的國際投資協(xié)定對投資者-國家間仲裁裁決的執(zhí)行采取類似規(guī)定，如《歐盟與越南投資保護協(xié)定》（2019）第3.57條第2款。

?See Restatement（Second）of Judgments§27（Am.Law Inst.1982）.