□文│張偉君 張 林

近日，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院對“我不是胖虎”美術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)糾紛案做出了一審判決。[1]該案中，被告將原告享有著作權(quán)的“胖虎打疫苗”系列美術(shù)作品制作成所謂的“數(shù)字作品非同質(zhì)權(quán)益憑證（Non-Fungible Token，NFT）”（本文簡稱“NFT數(shù)字作品”）后進行出售。由于NFT技術(shù)本身的特殊性，如何將現(xiàn)有的《著作權(quán)法》規(guī)則（特別是有關(guān)著作權(quán)人享有的專有權(quán)利的規(guī)定）適用于這樣的商業(yè)交易模式，是一個令人困惑和頗有爭議的問題。該案一審判決認(rèn)定“NFT數(shù)字作品”的交易行為應(yīng)受著作權(quán)人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制，并認(rèn)為出售NFT數(shù)字作品行為不適用權(quán)利用盡原則，[2]這些觀點和結(jié)論引發(fā)了業(yè)內(nèi)的廣泛關(guān)注。本文將從該案出發(fā)，分析依據(jù)現(xiàn)有《著作權(quán)法》界定出售NFT數(shù)字作品行為所面臨的困難，并提出自己的建議。

一、NFT數(shù)字作品鑄造、交易中的幾個法律事實

為了能正確地分析問題，有必要對NFT數(shù)字作品涉及的與著作權(quán)法有關(guān)的基本概念以及法律事實予以澄清。

1.NFT數(shù)字作品的鑄造不需要制作作品的復(fù)制件

該案中，雙方當(dāng)事人都認(rèn)同NFT（非同質(zhì)權(quán)益憑證）是用來標(biāo)記特定數(shù)字內(nèi)容的區(qū)塊鏈上的元數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)和存儲在網(wǎng)絡(luò)中某個位置的特定數(shù)字內(nèi)容具有唯一的且永恒不變的指向性，并顯示為具體的網(wǎng)址鏈接或一組哈希值，據(jù)此可以訪問被存儲的特定數(shù)字內(nèi)容。作為抽象的信息記錄，NFT能夠記載特定客體（即NFT數(shù)字作品）的初始發(fā)行者、發(fā)行日期以及流轉(zhuǎn)信息。[3]例如，案涉NFT 便可以記載該NFT漫畫數(shù)字作品由被告平臺某個用戶發(fā)行，并且由另一個用戶取得。

NFT數(shù)字作品交易首先需要平臺用戶將作品上傳至平臺區(qū)塊鏈上，生成權(quán)益憑證和起草交易合同（即判決書中所稱的“智能合約”），這個過程就是NFT數(shù)字作品的鑄造。由于NFT數(shù)字作品由鑄造者自行上傳，目前技術(shù)無法確保該鑄造者就是對作品享有著作權(quán)的主體，因此NFT數(shù)字作品的鑄造可能存在侵犯他人著作權(quán)的風(fēng)險。

由于NFT數(shù)字作品的鑄造過程中并不需要產(chǎn)生物理意義上的作品載體和固定，雖然用戶可以選擇對一個作品是鑄造單個或者是多個NFT，但是在這個過程中并不會產(chǎn)生新的作品復(fù)制件。即使是在鑄造多個NFT的情況下，也只是給同一作品添加由區(qū)塊鏈技術(shù)保證的唯一性水印，這個過程和作品本身的復(fù)制、存儲并沒有必然聯(lián)系，不會產(chǎn)生物理意義上的作品載體，所以將此看作著作權(quán)人享有的復(fù)制權(quán)所控制的行為就很難成立。因為不存在制作作品復(fù)制件意義上的復(fù)制行為，該案判決中論述的“復(fù)制”行為被“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”行為所吸收[4]的觀點似乎并不符合事實。當(dāng)然，在NFT數(shù)字作品最初的上傳過程中，鑄造者終端設(shè)備中存儲的數(shù)字作品會被復(fù)制到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，這個數(shù)字存儲行為確實可以視為一種復(fù)制，但因為這個復(fù)制的目的并非在于向他人提供一個作品的載體，而最多只是通過網(wǎng)絡(luò)途徑的無形傳播使得他人獲得一個數(shù)字作品，因此，確實只需要用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來規(guī)制就足夠了，而對于侵犯復(fù)制權(quán)與否則無需再進行單獨評價。

2.NFT數(shù)字作品的交易不導(dǎo)致作品載體所有權(quán)的轉(zhuǎn)移

網(wǎng)絡(luò)用戶在交易平臺瀏覽并選定特定作品后，進行支付便可完成NFT數(shù)字作品的交易。區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用，保證了每份NFT具有不能被篡改等特性。買家所看中的每份NFT的獨特“價值”在于它不能與其他NFT互換，哪怕各個NFT背后其實都是同一個藝術(shù)作品，這正如其名稱所顯示的那樣——“非同質(zhì)”。因此，NFT數(shù)字作品的鑄造者通過控制NFT的發(fā)行數(shù)量，便可在技術(shù)上制造出一種NFT數(shù)字作品的“稀缺性”或者說“有限性”。

以藝術(shù)品為例，NFT解決了在傳統(tǒng)的藝術(shù)品實體交易市場中可能買到假畫贗品且難以辨識，以及在現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)交易中因網(wǎng)絡(luò)發(fā)行的作品容易被無限復(fù)制等問題。用戶所購買到的NFT藝術(shù)作品，因為完整地記載了相關(guān)的發(fā)行信息、流轉(zhuǎn)信息，所以能夠成為他對該NFT藝術(shù)作品享有一種虛擬的“所有權(quán)”和該NFT藝術(shù)作品的來源真實的可靠證明，讓他確信自己是該限量發(fā)行的“NFT藝術(shù)作品”的“擁有者”。但是，事實上，因為不存在物的轉(zhuǎn)移，NFT數(shù)字作品交易的對象并不是作品的載體，而只是這份 “記錄”或“權(quán)益憑證”。

3.NFT數(shù)字作品的交易不導(dǎo)致作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓或許可

“NFT數(shù)字作品”的本質(zhì)是數(shù)字作品的“非同質(zhì)權(quán)益憑證（NFT）”，而并非“數(shù)字作品”本身，因此，NFT數(shù)字作品交易的其實只是作為記錄的權(quán)益憑證，而并非“作品”本身。正如杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在該案判決中所言，“購買者所獲得的是一項財產(chǎn)權(quán)益，并非對一項數(shù)字財產(chǎn)的使用許可，亦非對一項知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓或許可授權(quán)”。換言之，買家購買NFT數(shù)字作品后，并不會取得該作品的著作權(quán)。

這與購買紙質(zhì)小說書的讀者未獲得文字作品著作權(quán)，而僅僅取得了物質(zhì)載體的所有權(quán)是類似的道理，NFT數(shù)字作品的買家所買到的只是一種虛擬的“數(shù)字商品所有人”的權(quán)益憑證，該權(quán)益憑證能夠證明該用戶是特定數(shù)字商品的權(quán)益主體，但并不會取得該數(shù)字商品中內(nèi)含的作品的著作權(quán)，因此不涉及著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓或許可。

4.NFT數(shù)字作品交易可以同時實現(xiàn)作品發(fā)行和網(wǎng)絡(luò)傳播兩個效果

從通俗的角度去理解NFT數(shù)字作品交易，似乎就是一個“數(shù)字商品”的“出售”行為，因此，它更像是一種著作權(quán)法中規(guī)定的發(fā)行行為，而難以和現(xiàn)行著作權(quán)法中對作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播畫等號，但又兼具發(fā)行和網(wǎng)絡(luò)傳播的效果。

NFT數(shù)字作品交易后，就購買者所獲得作品的法律效果而言，接近于向公眾提供一個作品的復(fù)制件的行為。NFT數(shù)字作品交易實現(xiàn)了具有“唯一性”的數(shù)字作品的“權(quán)益”轉(zhuǎn)移。鑄造者將鑄造的NFT出售后，憑證將會對記錄進行修改，顯示該特定NFT的“權(quán)益”已經(jīng)轉(zhuǎn)移至買家。后續(xù)該NFT無論如何流轉(zhuǎn)，其交易對象始終為該特定的NFT，每次交易成功后“權(quán)益”自動轉(zhuǎn)移至后手買家，前手賣家喪失“權(quán)益”。在整個交易過程中，技術(shù)能夠保證NFT的絕對數(shù)量不會增加，每次交易的對象始終為特定的、唯一化的數(shù)字作品，交易的結(jié)果實現(xiàn)了該數(shù)字作品的“權(quán)益”的轉(zhuǎn)移。

但是，NFT數(shù)字作品的出售難以和現(xiàn)行著作權(quán)法中對作品的發(fā)行畫等號。NFT數(shù)字作品交易后，就購買者獲得和感知作品的效果而言，更接近于作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播。現(xiàn)有的商業(yè)模式下，NFT數(shù)字作品交易雖然未使得買家獲得作品的載體，但通過顯示為具體的網(wǎng)址鏈接或一組哈希值的NFT，買家一般能夠直接在其選定的時間和地點欣賞到作品，[5]甚至可以直接將作品復(fù)制到本地服務(wù)器儲存，因此這個過程與通過定向網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)姆绞较蚬娞峁┳髌肥遣畈欢嗟?，買家只要付費購買了NFT數(shù)字作品就可以在其個人選定的時間和地點獲得作品。當(dāng)然，由于NFT數(shù)字作品一般來說是數(shù)量有限的，因此，能夠獲得或者接觸作品的“公眾”的數(shù)量必然有限，這與當(dāng)下通過互聯(lián)網(wǎng)傳播作品的情況下，任何在網(wǎng)絡(luò)設(shè)施覆蓋范圍內(nèi)的公眾都可以通過網(wǎng)絡(luò)在個人選定的時間和地點獲得作品的情形還是有所差異的。

二、對出售NFT數(shù)字作品行為定性存在的爭議

NFT數(shù)字作品的交易應(yīng)該受著作權(quán)人的控制，恐怕沒有太大爭議。因為如果一個受著作權(quán)保護的作品被他人擅自鑄造為NFT數(shù)字作品后進行出售，明顯損害了著作權(quán)人的利益，總應(yīng)該是侵犯其著作權(quán)的。但是，這種行為應(yīng)該受著作權(quán)人享有的哪一項專有權(quán)利的控制，以及出售后的NFT數(shù)字作品是否適用權(quán)利用盡規(guī)則或者說是否可以未經(jīng)著作權(quán)人許可而繼續(xù)轉(zhuǎn)售，則存在不同觀點。

有一種觀點認(rèn)為，NFT數(shù)字作品的交易應(yīng)受發(fā)行權(quán)控制，其理由是：數(shù)字作品的出售能夠?qū)崿F(xiàn)與線下有形作品買售相同的法律效果，[6]具體來說，“NFT技術(shù)使得作品、作品載體和作品轉(zhuǎn)讓特定化，每次交易內(nèi)容均為鑄造時特定的數(shù)字作品復(fù)制件，公眾在獲得復(fù)制件的同時該復(fù)制件的數(shù)量不因NFT交易行為而額外增加，整個交易過程透明、可追溯，因此NFT數(shù)字作品的交易本質(zhì)上屬于發(fā)行行為”，[7]或者說應(yīng)將發(fā)行權(quán)擴展適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，使他人作品代幣化出售的行為受發(fā)行權(quán)控制。[8]按照這樣的分析，發(fā)行權(quán)一次用盡原則也可以適用于NFT數(shù)字作品交易。[9]

但是，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在上述案件的判決中則認(rèn)為，出售NFT數(shù)字作品的行為受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而非發(fā)行權(quán)控制。其主要理由是：NFT數(shù)字作品的交易對象是作為“數(shù)字商品”的數(shù)字作品本身，由于不存在有形載體的轉(zhuǎn)移，無法落入發(fā)行權(quán)所控制范疇。由于NFT數(shù)字作品通過智能合約的自動執(zhí)行使得公眾可以在選定的時間地點獲得NFT數(shù)字作品，因此整個交易過程符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的特征。因為權(quán)利用盡原則無法適用于任何信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，所以，當(dāng)NFT數(shù)字作品的二次交易發(fā)生時所發(fā)生的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為也依然受到著作權(quán)人的控制。[10]

那么，如何評價上述兩種不同的觀點呢？本文認(rèn)為，對NFT數(shù)字作品交易采取不同的解釋路徑，會對NFT數(shù)字作品交易的商業(yè)模式產(chǎn)生不同的影響，因此，上述兩種觀點各自的合理性值得進一步考察。

三、以發(fā)行權(quán)規(guī)制NFT數(shù)字作品出售行為的解釋論問題

1.擴張解釋發(fā)行權(quán)規(guī)制NFT數(shù)字作品出售行為的合理性

將NFT數(shù)字作品的出售行為解釋為作品的發(fā)行行為的法律障礙在于交易過程中不存在作品載體的轉(zhuǎn)移。首先，NFT數(shù)字作品的交易過程對象實際上是權(quán)益憑證，NFT本身不是作品載體，交易過程中根本不存在作品載體的轉(zhuǎn)移，難言構(gòu)成發(fā)行。其次，整個交易過程發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，不會涉及有形載體的轉(zhuǎn)移，而通常認(rèn)為，發(fā)行權(quán)所要控制的正是作品有形載體的轉(zhuǎn)移。

從傳播的效果來看，NFT數(shù)字作品的出售其實與當(dāng)下的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下點擊購買網(wǎng)上銷售的電子書是差不多的，購買者都可以獲得一個作品的合法的“數(shù)字”復(fù)制件，而通說認(rèn)為，數(shù)字化作品的網(wǎng)絡(luò)銷售，例如電子書的銷售，是受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而非受發(fā)行權(quán)控制的行為。[11]那么，理論上反對將電子書的網(wǎng)絡(luò)發(fā)行納入“發(fā)行權(quán)”控制的理由是什么呢？主要的原因在于，網(wǎng)絡(luò)傳播無法保證作品不存在被后續(xù)進一步復(fù)制的風(fēng)險，甚至稍微具備基本計算機基礎(chǔ)知識的普通人都能通過簡單的復(fù)制粘貼操作將作品保存到本地，再進行進一步的傳播。如果將電子書的網(wǎng)絡(luò)發(fā)行解釋為受發(fā)行權(quán)控制的行為，進而適用發(fā)行權(quán)一次用盡規(guī)則，那么，權(quán)利人既不能在法律上控制電子書的后續(xù)流轉(zhuǎn)，又無法在事實上控制已經(jīng)售出的電子書在后續(xù)流轉(zhuǎn)中被輕易復(fù)制，這樣的結(jié)果必將使得著作權(quán)人的利益受到極大的損害。

但是，NFT技術(shù)某種意義上已經(jīng)消除了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下數(shù)字作品的銷售所面臨的侵權(quán)困境，因為NFT技術(shù)恰恰可以避免NFT數(shù)字作品的交易后被反復(fù)復(fù)制的風(fēng)險，所以，NFT技術(shù)的發(fā)展可能改變了《著作權(quán)法》原有規(guī)則的適用基礎(chǔ)，而發(fā)行權(quán)并非不能被用于規(guī)制NFT數(shù)字作品的出售行為。由于NFT不可篡改、不能被隨意復(fù)制的特性，出售NFT數(shù)字作品的行為更接近于線下銷售一個作品的實體出版物，只要最初鑄造的NFT數(shù)字作品是經(jīng)過權(quán)利人授權(quán)的，后續(xù)出售的NFT數(shù)字作品就相當(dāng)于一個作品的實體復(fù)制件，因為它像一個作品的物理載體一樣具有唯一性。而且，從侵犯著作權(quán)的損害后果來看，NFT數(shù)字作品的出售更接近于擠占了作品的有形載體的銷售市場，NFT數(shù)字作品的出售會使得購買作品有形載體的意義大大降低。因此，在NFT技術(shù)的特定背景下，對《著作權(quán)法》中的發(fā)行權(quán)予以擴張解釋，使其可以適用于NFT數(shù)字作品的出售，也是具有合理性的。

2.發(fā)行權(quán)一次用盡原則對NFT數(shù)字作品交易模式的可能影響

在將出售NFT數(shù)字作品的行為定性為發(fā)行行為的情況下，發(fā)行權(quán)一次用盡規(guī)則便可適用于NFT數(shù)字作品的二次交易。

在大多數(shù)情況下，買家購買NFT數(shù)字作品不單是為了欣賞和收藏，更看中的是藏品的投資價值，因此，NFT數(shù)字作品能夠在二級市場自由流通，是買家的一項重大利益訴求。發(fā)行權(quán)一次用盡原則的適用，恰好能夠滿足買家這一訴求。就如同正版圖書的購買者可以將該特定復(fù)制件轉(zhuǎn)手讓與他人而無需經(jīng)過著作權(quán)人同意一樣，如果NFT數(shù)字作品是經(jīng)過作品著作權(quán)人授權(quán)鑄造的，買家購得該NFT數(shù)字作品后，也無需再經(jīng)許可便可將該NFT數(shù)字作品出售或者贈與他人。這將有利于NFT數(shù)字作品交易二級市場的發(fā)展。

但是，現(xiàn)有的NFT數(shù)字作品交易的商業(yè)模式對NFT數(shù)字作品二次交易有著或多或少的限制。例如，按照上述案件中被告平臺的相關(guān)服務(wù)協(xié)議，藝術(shù)家對于在二級市場出售的作品，有權(quán)獲得賣家賺取差價的2.5%作為版稅。收取版稅事實上是通過合同約定為著作權(quán)人設(shè)立了一項“追續(xù)權(quán)”，雖然這是基于合同自由原則而約定的，但這樣的約定就可能與發(fā)行權(quán)一次用盡原則之間存在著矛盾。又比如，某音樂平臺要求用戶需要擁有數(shù)字藏品365天后才可以再次發(fā)起轉(zhuǎn)移。持有時間的限制可能和買家只是想購入之后盡快轉(zhuǎn)售賺取差價的初衷相悖。實際上，出于金融安全等種種考慮，允許數(shù)字作品NFT自由轉(zhuǎn)售的平臺產(chǎn)品并不太多，多通過合約明確禁止或予以限制。采取發(fā)行權(quán)解釋路徑，這些限制是否合理或者約定是否有效便是值得討論的問題。

通常認(rèn)為，發(fā)行權(quán)一次用盡具有防止著作權(quán)人權(quán)利不當(dāng)擴張，確保合法制作的作品復(fù)制件在市場上自由流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實意義。例如在美國聯(lián)邦最高法院審理的一起案件中，認(rèn)為原告沒有在自己所享有版權(quán)的小說書扉頁對經(jīng)銷商轉(zhuǎn)售書籍價格做出限制的權(quán)利，經(jīng)銷商以特定價格出售該合法取得書籍的行為不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。[12]也就是說，當(dāng)事人不可以通過合同約定排除或限制發(fā)行權(quán)一次用盡原則的適用。

如果按照這樣的裁判結(jié)論，目前NFT數(shù)字作品交易市場中存在的商業(yè)模式，就可能會存在一些法律風(fēng)險 。本文認(rèn)為，如果采取發(fā)行權(quán)的解釋路徑，考慮到NFT數(shù)字作品交易市場的特性（特別是數(shù)字藏品本身具有的投資屬性），原則上應(yīng)適用發(fā)行權(quán)一次用盡原則，NFT數(shù)字作品交易的智能合約就不應(yīng)該絕對地?zé)o期限地禁止NFT數(shù)字作品的后續(xù)交易，這畢竟是與發(fā)行權(quán)用盡的原則相違背的。但是NFT數(shù)字作品交易的特性和習(xí)慣也要得到照顧，在合同明確對NFT數(shù)字作品的后續(xù)交易約定了限制性條件（比如，規(guī)定在一定期限后才可以再次交易或者約定從后續(xù)交易中獲取報酬等）的話，也可以承認(rèn)這些約定為有效。

四、以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制NFT數(shù)字作品出售行為的解釋論問題

1.NFT數(shù)字作品出售是“徒有其表”的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為

NFT數(shù)字作品的交易是權(quán)益憑證的交易，權(quán)益憑證交易本身很難說是在對作品進行信息網(wǎng)絡(luò)傳播。但是，買家為了購買NFT數(shù)字作品而需要預(yù)先對作品進行預(yù)覽或者是購買后可以通過鏈接欣賞所購買的作品的，這個過程中確實也涉及到了作品的傳播。正因為買家也確實能夠通過購買的平臺在其選定的時間和地點欣賞或接觸到作品，所以，NFT的出售也確實產(chǎn)生了信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的效果，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院也正是在這個意義上將被告的出售行為認(rèn)定為是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的。此外，從法律解釋的角度來看，將出售NFT數(shù)字作品的行為解釋為信息網(wǎng)絡(luò)傳播，就可以回避這里并沒有提供“作品載體”的問題。這也是杭州互聯(lián)網(wǎng)法院選擇以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來規(guī)制NFT數(shù)字作品出售行為的最主要原因。

需要說明的是，目前交易模式下，NFT數(shù)字作品交易過程中可能存在兩種不同意義的信息網(wǎng)絡(luò)傳播。在第一種情況下，因為交易平臺是面向社會公眾開放注冊的，任何一個網(wǎng)絡(luò)用戶可以在出售NFT數(shù)字作品的平臺瀏覽他想要購買的NFT數(shù)字作品，這個信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下對作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播并沒有什么不同；另一種則是買家通過交易后的密碼瀏覽所購買的作品而導(dǎo)致作品傳播，這才是我們所要重點關(guān)注和分析的。

如前所述，購買了NFT數(shù)字作品的買家也可以通過購買的網(wǎng)絡(luò)平臺在其選定的時間和地點欣賞或接觸到作品，這也確實符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播的特征，但是，這個網(wǎng)絡(luò)傳播行為其實只是NFT數(shù)字作品出售所帶來的一個“附屬價值”，因為買家購買NFT數(shù)字作品的主要目的是獲得一個數(shù)字作品的權(quán)益憑證，而接觸和欣賞這個作品則是次要的，而且，因為只有購買了NFT的買家才可以接觸和欣賞到他所購買的NFT數(shù)字作品，這樣的傳播效果與前面所述的任何一個網(wǎng)絡(luò)用戶都可以瀏覽該作品的受眾范圍完全是不一樣的。如果說這樣的行為是侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，其對著作權(quán)人權(quán)益的損害其實更接近于作品發(fā)行行為導(dǎo)致的損害。

因為NFT數(shù)字作品的出售一般都是限定數(shù)量的，所以，有觀點認(rèn)為，NFT交易不一定面向不特定公眾，比如無副本唯一出售或者是平臺限制只有特定用戶才能參與購買；在盲盒銷售等情形下，也不一定需要向潛在購買者提供對數(shù)字作品的展示預(yù)覽，因此杭州互聯(lián)網(wǎng)法院“NFT數(shù)字作品交易符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的特征”的認(rèn)定有待商榷。[13]

這種觀點未必成立，因為在網(wǎng)絡(luò)銷售數(shù)字作品的情況下，銷售的數(shù)量是一份還是多份，并不影響信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的定性。比如，如果某電子書銷售平臺僅限量銷售一本電子書，由于其注冊用戶是不特定的，雖然最終只能由一人購得，這仍然可以屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，換言之，面向數(shù)量特定的公眾的數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)交易依然可以符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播的特點。

但是，這個觀點確實可以印證我們的結(jié)論：將NFT數(shù)字作品的出售視為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為所導(dǎo)致的損害后果確實與公開傳播“名不副實”，因為存在NFT數(shù)字作品的出售數(shù)量的限制，就出售行為本身而言，其導(dǎo)致的傳播的受眾范圍僅僅限于能夠買到NFT的有限用戶。因此，如果以向公眾傳播作品的范圍來評估侵犯著作權(quán)的損害后果的話，將NFT數(shù)字作品出售視為信息網(wǎng)絡(luò)傳播恐怕未必有利于保護著作權(quán)人的利益。

2.從信息網(wǎng)絡(luò)傳播的角度看轉(zhuǎn)售NFT數(shù)字作品存在的法律問題

如前所述，NFT數(shù)字作品交易的實質(zhì)是權(quán)益憑證的出售，這并不意味著著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓或許可，因此購買者其實并無權(quán)利將買到的NFT數(shù)字作品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播。那么，NFT數(shù)字作品的購買者能不能將買到的NFT予以轉(zhuǎn)售？這種轉(zhuǎn)售是否會侵犯著作權(quán)人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)呢？

首先，如果認(rèn)為出售NFT數(shù)字作品的行為受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制，那么在理論上的結(jié)果便是排除了發(fā)行權(quán)一次用盡規(guī)則的適用。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院就認(rèn)為通過信息網(wǎng)絡(luò)途徑傳播作品并未導(dǎo)致作品有形載體所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，缺乏適用“權(quán)利用盡”的前提和基礎(chǔ)。但是，就本案中擅自鑄造的NFT數(shù)字作品而言，討論權(quán)利用盡其實是沒有什么意義的，即便將擅自鑄造的NFT數(shù)字作品予以出售解釋為發(fā)行行為，也沒有發(fā)行權(quán)一次用盡規(guī)則的適用前提，或者說，在“發(fā)行權(quán)”的框架下討論擅自鑄造的NFT數(shù)字作品的出售，任何一個轉(zhuǎn)售行為都不可能是合法的。因此，在本案的情形下，真正需要討論的是：如果一個擅自鑄造的NFT數(shù)字作品的購買者將買到的NFT予以轉(zhuǎn)售，是否會繼續(xù)侵犯著作權(quán)人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)？如果堅持NFT數(shù)字作品的出售只是信息網(wǎng)絡(luò)傳播而不存在作品的發(fā)行，那么在首次出售后，買家將NFT數(shù)字作品轉(zhuǎn)售給下家，無非就是一個權(quán)益憑證的讓渡，這個轉(zhuǎn)售行為本身并非新的向公眾傳播的行為，無非是讓該新的買家可以在其選定的時間地點獲得該NFT數(shù)字作品，但是因為僅僅只有該買家可以獲得該NFT數(shù)字作品，僅僅就這個NFT的轉(zhuǎn)售而言，難以構(gòu)成一個作品的向公眾傳播，因此也不可能構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯（這里不討論轉(zhuǎn)售過程中為了在交易平臺向公眾展示所交易的數(shù)字作品而進行的網(wǎng)絡(luò)傳播）。于是，如果法院堅持NFT數(shù)字作品的出售或轉(zhuǎn)售“不構(gòu)成發(fā)行”的立場，即便對擅自鑄造的數(shù)量有限的NFT數(shù)字作品的公開出售還勉強可以用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來禁止，那么對于出售后的某個特定的NFT數(shù)字作品的進一步轉(zhuǎn)售，則面臨著既無法認(rèn)定為侵犯發(fā)行權(quán)、也無法認(rèn)定為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的尷尬。這樣的話，就又不得不借助《著作權(quán)法》第十條規(guī)定的“其他權(quán)利”來解決問題了。于是，同樣的NFT數(shù)字作品的銷售，會變成一會兒是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為，一會兒又是“其他權(quán)利”控制的行為，這顯然前后矛盾。

其次，就合法鑄造的NFT數(shù)字作品而言，如果缺失權(quán)利用盡規(guī)則的約束，將導(dǎo)致交易合同對NFT數(shù)字作品轉(zhuǎn)售的任何限制都變得合法化了。目前大多數(shù)情況下，出于金融安全等種種因素的考慮，買家購得NFT數(shù)字作品并不能進行轉(zhuǎn)售。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)路徑下，因為不受發(fā)行權(quán)一次用盡規(guī)則的約束，那些禁止買家轉(zhuǎn)售的約定以及有條件轉(zhuǎn)售的約定——如前文所述作品著作權(quán)人或交易平臺對轉(zhuǎn)售NFT數(shù)字作品收取版稅或者規(guī)定買家必須持有NFT數(shù)字作品時間等，便都屬于意思自治的范疇，無可指摘。于是，交易合同的任何轉(zhuǎn)售限制就沒有法律的約束了，在這樣的制度安排下，將會阻礙NFT數(shù)字作品的自由流通和轉(zhuǎn)讓。當(dāng)然，就合法鑄造的NFT數(shù)字作品而言，如果有平臺允許買家可以不經(jīng)作品權(quán)利人的許可便轉(zhuǎn)售該特定數(shù)字商品，一方面如前所述這并不會因為NFT的轉(zhuǎn)售而使得新的買家獲得作品而侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，另一方面也不會因此而侵犯發(fā)行權(quán)?？偠灾?，在NFT數(shù)字作品的出售屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播的邏輯下，NFT數(shù)字作品是否可以轉(zhuǎn)售，就完全取決于交易合同的約定了，如果合同約定存在限制市場競爭或者損害消費者權(quán)益等問題，只能求助于《反壟斷法》或者《消費者權(quán)利保護法》等的救濟，《著作權(quán)法》將無能為力。

五、結(jié)論

NFT給著作權(quán)法的適用帶來了新的挑戰(zhàn)。對于NFT數(shù)字作品的出售究竟是受發(fā)行權(quán)還是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制這一問題，無論如何選擇，都各自存在法律適用上的瑕疵。由于沒有有形載體的移轉(zhuǎn)，選擇發(fā)行權(quán)解釋路徑存在法律適用上的障礙；但是，若以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來解釋，雖然回避了“作品載體”的提供問題，暫時消除了法律適用的障礙，卻隱藏諸多法律問題——比如如何計算和確定因信息網(wǎng)絡(luò)傳播而帶來的損害，也會帶來更多的麻煩——例如難以對轉(zhuǎn)售擅自鑄造NFT數(shù)字作品的行為進行定性，或者轉(zhuǎn)售完全取決于交易合同規(guī)定從而實質(zhì)上限制了二次交易。本文認(rèn)為，與其為了規(guī)避NFT數(shù)字作品的交易因缺乏“有形載體”的轉(zhuǎn)移而不適用《著作權(quán)法》中的發(fā)行權(quán)規(guī)則，不如考慮NFT不可篡改、不能被隨意復(fù)制的特性，對《著作權(quán)法》中的發(fā)行權(quán)予以擴張解釋，以控制擅自鑄造的NFT數(shù)字作品的出售和轉(zhuǎn)售，同時以發(fā)行權(quán)一次用盡原則約束那些任意禁止轉(zhuǎn)售的智能合約，這是更合理的選擇。

注釋：

[1]杭州互聯(lián)網(wǎng)法院.用戶發(fā)布侵權(quán)NFT作品，“元宇宙”平臺要擔(dān)責(zé)嗎？法院判了[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/IQwjcF_a5EoYdc5CFkaQpA

[2][3][4][10]深圳市奇策迭出文化創(chuàng)意有限公司與被告某科技公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2022）浙0192民初1008號民事判決書。

[5]判決書顯示，用戶可以通過表現(xiàn)為具體網(wǎng)址鏈接或哈希值的NFT元數(shù)據(jù)，訪問到被存儲的特定數(shù)字內(nèi)容；此外，買家通過區(qū)塊鏈上記載的作品鏈接，最終能訪問到具體的作品圖案，參見：衛(wèi)劍釩.從表象到本質(zhì)，NFT到底是什么樣的存在?[EB/OL].https://zhuanlan.zhihu.com/p/435816808

[6][8][9]陶乾.論數(shù)字作品非同質(zhì)代幣化交易的法律意涵[J].東方法學(xué)，2022(2)

[7][13]戎朝，顧希雅.評杭州互聯(lián)網(wǎng)法院“我不是胖虎”NFT侵權(quán)案中侵權(quán)行為的定性問題[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/wL2CmVcYgBJZLU_MIhC6GQ

[11]例如，《世界知識產(chǎn)權(quán)版權(quán)條約》第6條及其“關(guān)于第6和第7條的議定聲明”、《世界知識產(chǎn)權(quán)表演和錄音制品條約》第8條及其“關(guān)于第2條（e）項，第8、9、12和13條的議定聲明”均將網(wǎng)絡(luò)傳輸行為排除出發(fā)行權(quán)適用范圍之外，因為發(fā)行權(quán)中所謂的向公眾提供作品“原件或復(fù)制件”，專指“可作為有形物品投放流通的固定復(fù)制件”。又比如，在歐盟的“NUV & GAU V.Tom Kabinet案”中，被告在網(wǎng)上經(jīng)營電子書二手市場，將其購買的正版電子圖書以較低價格轉(zhuǎn)售給客戶。對于通過在線下載方式向公眾提供電子書供永久使用的行為是否是發(fā)行行為這一問題，歐盟法院認(rèn)為，發(fā)行權(quán)僅適用于有形載體承載的作品，不適用于電子書、數(shù)字音樂等數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)傳播。參見：王遷.論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的“首次銷售原則”[J].法學(xué)雜志，2006(3)；丁建春.權(quán)利用盡原則在數(shù)字作品轉(zhuǎn)售中的適用[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/Lu89lVeX3TU5PAoZ8e73zw。

[12]李玉紅.“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”若干問題研究——以我國《著作權(quán)法》修改為背景[J].河北法學(xué)，2015，33(3)