陸詩忠

(煙臺大學 法學院,山東 煙臺 264005)

近年來，我國刑法理論對量刑情節(jié)中的某些基礎(chǔ)性問題進行了較為深入的、持續(xù)的研究，進而形成了不少共識。共識集中在兩個方面。一是對“量刑情節(jié)”內(nèi)涵的理解上。盡管我國刑法學界對此也存在一些認識上的偏差，但并不存在重大的分歧，即不約而同地均將量刑情節(jié)定位于定罪事實以外的影響刑罰裁量的某些具體事實情況[1]。二是對“量刑情節(jié)”種類的劃分上。我國刑法理論依據(jù)不同的分類標準，將量刑情節(jié)分為法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)、從寬量刑情節(jié)與從嚴量刑情節(jié)、罪前罪中和罪后量刑情節(jié)、應當量刑情節(jié)和可以量刑情節(jié)、單幅度量刑情節(jié)和多幅度量刑情節(jié)、反映行為社會危害性的量刑情節(jié)與反映犯罪人人身危險性的情節(jié)、同向量刑情節(jié)和逆向量刑情節(jié)[2]331—339。

本文對“量刑情節(jié)”內(nèi)涵的理解與主流刑法理論并無二致，但學界對量刑情節(jié)進行的上述分類，在本文看來存有進一步研究的空間。比如，論者將量刑情節(jié)分為反映行為社會危害性的量刑情節(jié)與反映犯罪人人身危險性的量刑情節(jié)、法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)、罪前罪中和罪后量刑情節(jié)，就難以得到本文的認同。

一、我國刑法中的“量刑情節(jié)”是否包括“體現(xiàn)犯罪人人身危險性的事實”

主流的刑法理論認為，我國的量刑情節(jié)包括“體現(xiàn)犯罪人人身危險性的事實”。在本文看來，上述認識是經(jīng)不起推敲的。以本文之見，我國刑法所規(guī)定的任何一個量刑情節(jié)都沒有體現(xiàn)人身危險性，也不應當體現(xiàn)人身危險性。下面擷取幾個典型的量刑情節(jié)予以說明，這些典型的量刑情節(jié)在理論上通常被認為是體現(xiàn)犯罪人人身危險性的。

(一)自首

根據(jù)我國《刑法》第六十七條第一款的規(guī)定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。對于自首者，立法者為什么要規(guī)定從寬處理(包括從輕處罰、減輕處罰、免除處罰)？對自首者從寬處罰的根據(jù)究竟是什么？對此，主流的刑法理論認為，有自首行為的，說明其人身危險性較小。比如，有學者認為:“確認自首者可以從寬處罰，并不是也不可能是基于因自首而使犯罪行為造成的社會危害性減小或者消除，而是因為犯罪人的自首反映其對犯罪行為有所認識和悔罪的表現(xiàn)，即使是因懾于法律的威力而洗手不干，也反映了犯罪人的人身危險性的減弱或消除?！盵2]387“自首在本質(zhì)上，是犯罪人出于本人的意志而將自己交付給國家追訴，它與違背犯罪人意志的被動歸案，或者在被動歸案后的坦白行為的本質(zhì)區(qū)別在于：自首的犯罪人的人身危險性減小?！盵3]263在本文看來，主流刑法理論對自首從寬處罰的根據(jù)進行的闡釋并不能令人信服。首先，對于缺乏悔過自新心理但能夠自動投案，且如實供述自己的罪行的犯罪分子，依據(jù)刑法規(guī)定，這并不影響自首的成立。但如此“自首”的犯罪分子很難說其人身危險性減小。其次，《刑法》第六十七條第一款規(guī)定：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；其中，犯罪較輕的，可以免除處罰?！睆脑摋l規(guī)定我們不難看出，我國刑法對不同自首者是視不同情形予以輕重不同的處理的?！拜p重不同的處理”完全取決于自首者所實施的犯罪輕重程度，這與自首者的人身危險性狀況并無關(guān)聯(lián)。僅僅基于這一點，我們就不能將自首從寬處罰的根據(jù)歸結(jié)為被告人的人身危險性狀況。另外，在理論上，行為人的人身危險性具有持續(xù)性、不間斷性，關(guān)涉到其將來犯罪的可能性。行為人在犯罪后是否自首與他將來是否會繼續(xù)實施犯罪，是沒多少關(guān)系的。

本文進一步認為，我國刑法之所以對自首者規(guī)定從寬處罰，是基于刑事政策方面的考量。具體來說，這是因為其自首行為會使得案件的偵查(調(diào)查)、起訴與審判工作變得更加容易，能夠給司法機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)順利進行偵查(調(diào)查)、起訴、審判工作提供便利，進而使得司法機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)打擊犯罪的行為最大效益化。為此，國家對犯罪分子的“合作表現(xiàn)”應當予以“獎賞”，即在對其刑罰裁量時予以從寬處理。一言以蔽之，自首從寬處罰的根據(jù)完全在于國家行為的功利性，與犯罪者的人身危險性并無關(guān)聯(lián)。

(二)立功

“立功”作為我國刑法中的量刑情節(jié)，是指犯罪分子在犯罪后揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實，或者提供重要線索，從而得以偵破案件，以及其他有利于預防、查獲、制裁犯罪的行為。根據(jù)《刑法》第六十八條的規(guī)定，犯罪人有立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。對于立功者，立法者為什么要規(guī)定對其從寬處理(包括從輕處罰、減輕處罰、免除處罰)？對立功者從寬處罰的根據(jù)是什么？對此，學界普遍性地將其歸結(jié)于立功者的人身危險性：“行為人在犯罪后揭發(fā)他人犯罪行為，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件，表明行為人對犯罪行為的痛恨，因而其再犯可能性會有所減小?！盵4]568“我國刑法設(shè)立立功制度，主要是因為立功表現(xiàn)在一定程度上表明立功犯的人身危險性有所減小，同時立功表現(xiàn)可以幫助司法機關(guān)及時破獲犯罪案件?！盵5]798在本文看來，將人身危險性的減小理解為對立功者從寬處罰的根據(jù)同樣是靠不住的。其一，如果說人身危險性的減小是立功制度從寬處罰的根據(jù)，那么有立功行為的犯罪人必然是人身危險性小的人。這顯然是站不住腳的：犯罪人“在犯罪后能夠揭發(fā)他人的犯罪行為”“在犯罪后能夠提供重要線索”，其動機往往是多種多樣的。我們無法排除那些具有以立功換取較輕刑罰處罰的意圖的人，而有此意圖的人，很難說其人身危險性較小。其二，如果說人身危險性減小是立功制度從寬處罰的根據(jù)，那么受到更輕刑罰處罰的重大立功者應當是那些人身危險性更小的人。但是如此理解并不符合我國刑法對立功的規(guī)定。從我國《刑法》第六十八條的規(guī)定來看，重大立功的主要表現(xiàn)形式為：揭發(fā)他人重大犯罪行為，經(jīng)查證屬實的；提供重要線索，從而使得其他重大犯罪案件得以偵破的等。換言之，在立法者看來，某行為能否被認定為重大立功，完全取決于犯罪人所揭發(fā)罪行是否重大，取決于其提供的重要線索能否使得重大案件得以偵破。很顯然，重大立功的認定與立功者的人身危險性狀況并無任何關(guān)聯(lián)。其三，在理論上，行為人的人身危險性具有持續(xù)性、不間斷性，關(guān)涉到其將來犯罪的可能性。行為人在犯罪后是否有立功表現(xiàn)，這與他將來是否會繼續(xù)實施犯罪，是沒有多少關(guān)系的。

本文進一步認為，我國刑法對立功者之所以規(guī)定較輕的刑罰處罰，與立功者的人身危險性狀況沒有任何“瓜葛”，而是因為“司法成本的經(jīng)濟性”。刑罰作為對犯罪的懲治手段，需要一定的物質(zhì)支撐，尤其是偵查(調(diào)查)、起訴、審判的運行需要投入大量的人力、物力、財力，而“揭發(fā)他人的犯罪行為或者提供他人犯罪的重要線索”的立功行為恰恰能夠使得辦案成本的支出大大降低，節(jié)省國家的司法資源，進而有助于訴訟效益與效率的提高。為此，需要對立功者予以法律上的褒獎，即在刑罰裁量時予以從寬處理。一言以蔽之，對立功者予以從寬處罰的根據(jù)僅僅在于司法功利效果方面的考慮，這仍然是刑事政策方面的考量。

(三)累犯

依據(jù)我國《刑法》第六十五條的規(guī)定，對累犯要從重處罰。立法者對累犯為什么規(guī)定要從重處罰？對累犯從重處罰的理論根據(jù)究竟是什么？對此，學界的普遍認識是，被認定為累犯的人有著較大的人身危險性：“累犯之所以從重處罰，主要是因為累犯與初犯相比，具有較大的人身危險性。累犯已經(jīng)因為犯罪被判處一定的刑罰，經(jīng)過刑罰的實際執(zhí)行，又重新犯罪，表明其屢教不改，再犯可能性大，因而應當從重處罰?！盵5]786“與初犯相比，累犯因無視前刑的體驗而具有更大的再犯罪可能性，故許多國家的刑法采取有效措施對累犯進行嚴厲制裁?！盵4]561在本文看來，如此理解是經(jīng)不起推敲的。若將對累犯從重處罰的理論根據(jù)解釋為行為人具有較大的人身危險性，則不好解釋在個別情況下犯罪人再次犯罪不是因為無視自己的刑罰體驗，而是由于其他特殊原因，比如因受被害人的嚴重迫害而故意犯罪。基于如此原因而再次犯罪的，就不能說犯罪人具有較大的人身危險性。也就是說，犯罪人再次犯罪的原因是多種多樣的，僅僅將其歸結(jié)為其具有較大的人身危險性很顯然是不夠科學的，具有片面性。那么我們能否說，對累犯從重處罰的理論根據(jù)是“再次犯罪”具有更為嚴重的社會危害性呢？顯然也是不能的。這是因為，任何一種形式的犯罪，其社會危害性程度都是取決于行為人的主觀惡性(包含主觀罪過形式、犯罪目的、犯罪動機)和行為的客觀危害性。作為犯罪形式之一的“再次犯罪”，其社會危害性程度同樣應取決于“主觀惡性(包含主觀罪過形式、犯罪目的、犯罪動機)”和“客觀危害性”。質(zhì)言之，“再次犯罪”的社會危害性程度與“初次犯罪”的主觀惡性、客觀危害性相比并無特別之處。是故，將對累犯從重處罰的理論根據(jù)無論是解釋為行為人的人身危險性還是解釋為“再次犯罪”具有更為嚴重的社會危害性都是值得商榷的。本文進一步認為，對累犯予以從重處罰仍是刑事政策方面的考量：經(jīng)過刑罰體驗的犯罪人竟然再次犯罪，這表明行為人與法律是不合作的，在政策上具有強化應受譴責的必要性，即應予以較重的刑事處罰。

我國刑法中的“量刑情節(jié)”并不包括“體現(xiàn)犯罪人人身危險性的事實”。即便從批判刑法學的角度來看，“體現(xiàn)犯罪人人身危險性的事實”也不應有一席之地。這是因為，其一，人身危險性并不具有司法上的可操作性。如將“體現(xiàn)犯罪人人身危險性的事實”作為量刑情節(jié)，那么法官在對被告人裁量刑罰時必須要判斷其人身危險性?？墒?，如何判斷被告人是否具有人身危險性以及人身危險性的程度？現(xiàn)代科學還沒有達到能夠預測一個人將來是否會犯罪的水平，從目前來看并沒有可行的操作方案。既然不存在測量人身危險性的科學方法，被告人基于人身危險性程度所承受的刑罰就缺乏嚴格意義上的科學依據(jù)。因此，基于不確定的主觀臆測而對被告人削減或添加預防刑的量，就是錯誤或非正義的，“在未確立人身危險性或反社會人格的具體測量標準下，追究行為人的刑事責任，必然陷入定罪量刑上的主觀臆斷，甚至刑及無辜，這已有慘痛的教訓”[6]。其二，將“體現(xiàn)犯罪人人身危險性的事實”作為量刑情節(jié)難以形成公眾法情感的認同。一方面，被告人因此有可能在其責任刑之上承擔較重的刑事責任，導致其權(quán)益被過度剝奪。因為即使被告人所犯之罪輕微，但由于該罪能夠顯示其具有較強的犯罪傾向，也可以對之處以嚴厲的刑罰。另一方面，被告人還因此有可能在責任刑之下承擔較輕的刑事責任，這將不利于對刑法法益的保護。也就是說，如果被告人沒有人身危險性或者人身危險性較小，即使是極為嚴重的犯罪，也可以對其處以較輕的處罰，然而，上述任何一個方面，都會出現(xiàn)相同社會危害性程度的犯罪行為并沒有得到同等的處罰，這必然會導致公眾對法情感認同的缺乏。因此，既然刑罰要與責任相適應，就不宜將“體現(xiàn)犯罪人人身危險性的事實”作為量刑情節(jié)。

本文反對將“體現(xiàn)犯罪人人身危險性的事實”作為量刑情節(jié)，這不僅對于量刑情節(jié)的立法完善具有警示意義，而且對當前的刑事司法也具有糾偏的價值。筆者在中國裁判文書網(wǎng)上隨機選取了特定期間內(nèi)特定法院的刑事判決書作為研究樣本，并以一些重大社會影響案件作為輔助性研究素材，對量刑情節(jié)在司法實踐中的狀態(tài)與特征等進行了研析，發(fā)現(xiàn)人身危險性已經(jīng)成為裁判文書上的“高頻詞”。本文還注意到，裁判文書大多沒有闡明被告人為什么具有較大的人身危險性或者較小的人身危險性，比如，(2019)粵0305刑初1495號刑事判決寫道：“綜合考慮被告人吳桂耿、吳小穎的犯罪情節(jié)、人身危險性、認罪態(tài)度等，本院認為被告人吳桂耿、吳小穎犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險，對其宣告緩刑對所居住社區(qū)無重大不良影響，亦可達到懲戒之目的，本院決定對被告人吳桂耿、吳小穎適用緩刑?！痹诒景钢?，行為人的人身危險性是作為量刑情節(jié)予以適用的，但是裁判文書并沒有說明其依據(jù)是什么。再比如，(2008)下刑初字第23號刑事判決書寫道：“本案中被告人馬某、李某攜帶事先準備的犯罪工具，已選定對象尾隨伺機搶劫，雖因客觀原因而未著手實施未造成損害后果，但具有較大的人身危險性和社會危害性，故可比照既遂犯減輕處罰?！奔词褂械牟门形臅鴮Ρ桓嫒说娜松砦ｋU性的大小有所闡述，也大都采用犯罪手段、犯罪后果予以佐證，但如此“佐證”顯然是不太合適的，有重復評價之嫌。比如，(2009)浙溫刑初字第150號判決書寫道：“吳書義雖系受糾集者，但其事先與被害人不存在直接糾紛，卻積極參與毆打，也足見其主觀惡性和人身危險性，依法應認定為主犯?！痹俦热?，(2009)汴刑終字第100號刑事裁定書寫道：“經(jīng)查，被告人朱敬甫雖伙同他人以勒索財物為目的綁架了被害人，但在綁架過程中并未傷害、體罰、虐待被害人，后因未勒索到贖金主動將被害人送到村干部家，其綁架他人的行為并未造成嚴重的后果，人身危險性和社會危害性相對較小。”

二、我國刑法中的“量刑情節(jié)”是否包括“體現(xiàn)犯罪行為的社會危害性的事實情況”

權(quán)威教科書認為，體現(xiàn)犯罪社會危害性的量刑情節(jié)，是指主觀上或者客觀上說明犯罪社會危害性程度的量刑情節(jié)，如犯罪手段、犯罪結(jié)果、犯罪對象等即屬于此類情節(jié)，它們大都是在犯罪過程中發(fā)生的[3]256。 該觀點獲得了絕大多數(shù)學者的贊同[2]338-339。但在本文看來，將“體現(xiàn)犯罪行為的社會危害性的事實情況”作為量刑情節(jié)之一并不妥當。本文并不否認，諸如“犯罪手段”“犯罪結(jié)果”之類的事實的確能夠體現(xiàn)犯罪行為的社會危害性程度，但將其視為量刑情節(jié)，這恐怕與我國刑法規(guī)定及相關(guān)司法解釋是不夠契合的，而且在理論上也難以立足。

“犯罪手段”“犯罪結(jié)果”，其影響的往往并不是具體的刑罰裁量，而是法定刑的升格。這可以從我國相關(guān)刑法規(guī)定上予以求證。我國《刑法》第二百三十四條第二款規(guī)定，“以特別殘忍手段致人重傷或者造成嚴重殘疾的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。在此規(guī)定中，“犯罪手段”很明顯是影響故意傷害罪法定刑升格的條件。我國《刑法》第二百三十八條規(guī)定，“犯前款罪致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，處10年以上有期徒刑”，在此規(guī)定中，“犯罪結(jié)果”很明顯是影響非法拘禁罪法定刑升格的條件。即便在某些犯罪中，“犯罪手段”“犯罪結(jié)果”不是影響法定刑升格的條件，也是確定基準刑的因素。也就是說，“犯罪手段”“犯罪結(jié)果”是不能夠成為量刑情節(jié)的。

從刑法理論的角度看，我們也不應當將“犯罪手段”“犯罪結(jié)果”理解為量刑情節(jié)。從根本上來說，這是因為“犯罪手段”“犯罪結(jié)果”與基本犯罪構(gòu)成事實一樣，是決定行為社會危害性程度的基礎(chǔ)性因素。如果說基本犯罪構(gòu)成事實是犯罪社會危害性程度的“低配”，那么“犯罪手段”“犯罪結(jié)果”則是犯罪社會危害性程度的“中配”“高配”。如果我們將“犯罪手段”“犯罪結(jié)果”視為量刑情節(jié)，就無法解釋我國的法定刑是“相對確定法定刑”這一客觀現(xiàn)實。在本文看來，我國刑法之所以給所有的犯罪所配置的刑罰都是相對確定的法定刑，就是因為立法者考慮到任何一個犯罪都存在著各種各樣的“犯罪手段”“犯罪結(jié)果”等其他的犯罪事實，而這些犯罪事實影響著社會危害性程度。質(zhì)言之，為了能夠?qū)唧w個案的處理做到罪責刑相適應，立法者必然會將法定刑配置為相對確定的法定刑，而且所配置的法定刑必然會融入“犯罪手段”“犯罪結(jié)果”這樣的事實。在此意義上，犯罪手段、犯罪結(jié)果要么是法定刑升格的條件，要么是確定基準刑的基本事實，而不應成為量刑情節(jié)。

現(xiàn)在需要討論的是，“犯罪對象”作為量刑情節(jié)是否存在法理上的自足性？在本文來看，“犯罪對象”同樣不能成為量刑情節(jié)。這是因為，將“犯罪對象”視為量刑情節(jié)，會過于強調(diào)犯罪對象在犯罪社會危害性整體評價中的權(quán)值，同時也不符合適用刑法人人平等這一基本原則。首先，在理論上犯罪的本質(zhì)被認為是對犯罪客體的危害，并非是對犯罪對象的危害。我們須知，犯罪對象的不同并不會導致犯罪客體的變化。其次，“量刑上一律平等”是“適用刑法人人平等”這一基本原則的應有之義，如果我們過于強調(diào)犯罪對象的不同會對刑罰的裁量產(chǎn)生影響，這其實是對被告人量刑的重大不公，也就無法做到“量刑上一律平等”。

我們也注意到，從相關(guān)規(guī)定來看，犯罪對象似乎是可以作為量刑情節(jié)來對待的。比如，我國《刑法》第二百三十六條第二款規(guī)定：“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。”《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》規(guī)定：“對于犯罪對象為未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、犯罪的嚴重程度等情況，可以增加基準刑的20%以下?！钡@里的“犯罪對象”均具有特殊性，已經(jīng)超出了犯罪對象的一般意義：它要么體現(xiàn)為不同性質(zhì)的犯罪客體，要么體現(xiàn)為特定的刑事政策。詳言之，強奸罪中的“幼女”恰恰體現(xiàn)的是被害人的身心健康這一犯罪客體；我國刑法以及相關(guān)司法解釋將“未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員”規(guī)定為特殊的犯罪對象，這其實是在貫徹執(zhí)行對“未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員”予以特別保護的刑事政策。而這種“特別保護”的背后并不必然體現(xiàn)犯罪行為的社會危害性程度。

有不少學者將“犯罪未遂”“犯罪中止”“犯罪預備”都理解為“量刑情節(jié)”，《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》也將“未遂犯”視為量刑情節(jié)，但在本文看來，上述理解是存在疑問的，并不符合量刑情節(jié)的基本內(nèi)涵。眾所周知，量刑情節(jié)必須是定罪事實以外的“事實情況”，而“犯罪未遂”“犯罪中止”“犯罪預備”在刑法理論上是犯罪行為進展過程中基于各種原因而停止下來的犯罪形態(tài)。某個行為能否被認定為“犯罪未遂”“犯罪中止”“犯罪預備”，取決于相關(guān)犯罪事實(比如犯罪停止的時空因素、犯罪結(jié)果是否發(fā)生、犯罪行為停止下來的原因，等等)的認定，而這些事實都是犯罪過程中所出現(xiàn)的事實，自當屬于定罪事實的范疇。我們怎么能將犯罪過程中所出現(xiàn)的“定罪事實”理解為量刑情節(jié)呢？這豈不是有重復評價的嫌疑？再者，我們思考一下諸如“累犯”“自首”“立功”這些典型的量刑情節(jié)，就不難發(fā)現(xiàn)，它們都非犯罪過程中所出現(xiàn)的事實，并不屬于犯罪行為本身。在此意義上，我們也不宜將“犯罪未遂”“犯罪中止”“犯罪預備”理解為“量刑情節(jié)”。

本文注意到，《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》還將“從犯”視為量刑情節(jié)。但這同樣是不夠妥當?shù)?。我國《刑法》第二十七條第二款規(guī)定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用，是從犯。根據(jù)該規(guī)定，某犯罪行為是否為從犯行為，取決于該犯罪行為在共同犯罪中所起作用的大小。這里的“作用大小”完全取決于犯罪行為過程中所展現(xiàn)的特定事實，其自當屬于定罪事實的范疇。是故，基于同否認“犯罪未遂”“犯罪中止”“犯罪預備”為量刑情節(jié)同樣的道理，從犯也不能被理解為量刑情節(jié)。

此外，在理論上將“盲人犯罪”“聾啞人犯罪”視為量刑情節(jié)也是不合理的。這是因為，“盲人犯罪”“聾啞人犯罪”同樣屬于犯罪事實的范疇，且對他們從寬處罰，也是基于刑事政策的考慮，而并非社會危害性的考慮，具體來說是國家對殘疾人予以“特別扶助”的法律政策在刑法的具體體現(xiàn)。

需要強調(diào)指出的是，《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》將“坦白”“當庭自愿認罪”“退贓、退賠”“ 積極賠償被害人經(jīng)濟損失并取得諒解的”規(guī)定為量刑情節(jié)，這是完全正確的。但這些量刑情節(jié)并非體現(xiàn)犯罪行為社會危害性的事實。道理很簡單，上述量刑情節(jié)并非犯罪行為本身，而是犯罪行為結(jié)束之后所出現(xiàn)的某些事實。

需要強調(diào)的另外一點是，體現(xiàn)社會危害性程度的事實本身是不可能成為量刑情節(jié)的。這是因為，如果量刑情節(jié)真的能夠體現(xiàn)社會危害性，那么所有的量刑情節(jié)就必然是“應當”量刑情節(jié)，不可能存在“可以”量刑情節(jié)。其理由就在于，根據(jù)我國《刑法》第十三條的規(guī)定，犯罪的本質(zhì)特征是嚴重的社會危害性，那么體現(xiàn)社會危害性程度的量刑情節(jié)，必然會影響到量刑，也必然會成為“應當”量刑情節(jié)。然而，刑法的相反規(guī)定，“無情”地告訴我們我國刑法所規(guī)定的量刑情節(jié)，不可能是體現(xiàn)社會危害性程度的事實。

綜上分析，我國刑法中所規(guī)定的量刑情節(jié)既不體現(xiàn)行為人的人身危險性，也不體現(xiàn)行為的社會危害性，其所體現(xiàn)的是我國相關(guān)的刑事政策。這樣理解就能夠較好地解釋為什么我國刑法所規(guī)定的量刑情節(jié)絕大多數(shù)都屬于“可以”量刑情節(jié)了。這是因為，刑事政策不能違背法治原則，法治原則的基本理念和精髓就是法律至上，法律至上意味著“法律不僅僅是事實，它也是一種觀念或者概念，此外它還是一種價值尺度”[7]，是檢驗其他社會系統(tǒng)的價值標準。在刑事政策領(lǐng)域，法治原則要求國家和社會對犯罪作出的一切公共反應，都必須受到法律的嚴格約束。刑事政策作為社會系統(tǒng)內(nèi)的子系統(tǒng)也必然要以法律為價值標準。在此意義上，法治原則的神圣使命就是要對刑事政策進行整體制約，刑事政策的制定與實施必須受到法律的支配和約束。也就是說，刑事政策意義上的量刑情節(jié)對刑罰裁量的影響應當是有限的，必須受到犯罪行為社會危害性程度的制約。即當犯罪行為的社會危害性極其嚴重的時候，刑事政策意義上的量刑情節(jié)將無法發(fā)揮作用；而當犯罪行為的社會危害性相對較小，尚不夠極其嚴重的時候，刑事政策意義上的量刑情節(jié)可以對刑罰的裁量產(chǎn)生影響。

三、我國刑法中是否有“酌定量刑情節(jié)”

酌定量刑情節(jié)是指法律沒有作明確而具體規(guī)定的量刑情節(jié)。酌定量刑情節(jié)在我國刑法理論上和實務上都獲得了普遍的承認：酌定量刑情節(jié)是審判人員在量刑時應酌情考慮的各種事實情況。不過，在筆者看來，將“酌定量刑情節(jié)”納入我國刑罰裁量情節(jié)體系中存在著不容忽視的幾個問題：

其一，“酌定量刑情節(jié)”與罪刑法定原則無法“和諧相處”。如果我們承認“酌定量刑情節(jié)”的存在，就意味著審判人員在量刑時應當考慮此類事實情況。但問題是，審判人員考慮“酌定量刑情節(jié)”在法律上有無依據(jù)？進一步說，如果審判人員考慮酌定量刑情節(jié)，這是否違背罪刑法定原則？我們須知，“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”只是罪刑法定原則的基本含義，其實，罪刑法定原則還有著更為豐富的其他內(nèi)涵。比如，刑法所規(guī)定的刑種如何適用、各種罪的具體量刑幅度以及影響刑罰裁量的因素有哪些，這均應當由刑法加以規(guī)定。如果“影響刑罰裁量的因素”(即量刑情節(jié))有哪些，不是由刑法予以規(guī)定，而是由司法者予以靈活掌握，這就難以為罪刑法定原則所接受。一方面，酌定量刑情節(jié)并非法律明確規(guī)定,卻在司法實踐中能夠?qū)Ψ缸锶说男淌仑熑蔚妮p重產(chǎn)生積極影響,這就使得酌定量刑情節(jié)的存在與罪刑法定原則產(chǎn)生強烈的抵牾。另一方面，酌定量刑情節(jié)的存在與罪刑法定原則的價值嚴重不符。罪刑法定主義意味著立法權(quán)限制司法權(quán)，“司法權(quán)如果沒有立法的限制，擅斷就不可避免，專橫也在情理之中”[5]88?？傊?，只要我們恪守罪刑法定原則，堅持刑罰量的增加與減少都應當有法律的明文規(guī)定，酌定量刑情節(jié)在刑罰裁量情節(jié)體系中就不應存有一席之地。

進一步考察，我們就會發(fā)現(xiàn)承認酌定量刑情節(jié)與我國《刑法》第六十一條的規(guī)定也存在著激烈的沖突。該條規(guī)定“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”。該條規(guī)定明確了量刑的基本原則為以犯罪事實為根據(jù)，以法律為準繩。這里的“犯罪事實”是指“犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度”，這里的“法律”就是指刑法。然而，一方面，酌定量刑情節(jié)屬于定罪事實以外的事實，它不可能屬于“犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度”范疇；另一方面，酌定量刑情節(jié)是法律沒有明確規(guī)定而需要由法官予以靈活掌握的事實，它很顯然不屬于“法律規(guī)定”的范疇。既然酌定量刑情節(jié)既不屬于“犯罪事實”的范疇，適用酌定量刑情節(jié)又不是“以法律為準繩”，那么理論上、實務上就不應承認酌定量刑情節(jié)的存在。

其二，“酌定量刑情節(jié)”與法定刑的配置因素形成悖論。刑法理論通常認為，酌定量刑情節(jié)主要有以下幾種：(1)犯罪的手段；(2)犯罪的時間、地點；(3)犯罪對象；(4)犯罪造成的危害后果；(5)犯罪的動機；(6)犯罪后的態(tài)度；(7)前科(1)在這7種酌定量刑情節(jié)中，“犯罪對象”不應成為量刑情節(jié)。這一點，前文已有論述。既然“犯罪對象”不能成為量刑情節(jié)，當然也就不能成為酌定的量刑情節(jié)。。

在筆者看來，在上述酌定量刑情節(jié)中，“犯罪的手段、犯罪的時間、地點、犯罪的對象、犯罪造成的危害后果、犯罪的動機”應當是法定刑的配置因素，立法者在為具體個罪配置法定刑時已經(jīng)充分考慮了上述因素。只有這樣理解，我們才能夠正確解讀最高人民法院《量刑指導意見》有關(guān)“起點刑”“基準刑”“宣告刑”的規(guī)定。根據(jù)該意見，對“起點刑”進行修正而形成的是基準刑，這里的修正因素恰恰是諸如犯罪手段、時間、地點、次數(shù)、后果、動機之類的其他構(gòu)成事實。這就足以說明，這里的“其他構(gòu)成事實”其實就是法定刑的配置因素。如果我們再將“犯罪的手段、犯罪的時間、地點、犯罪的對象、犯罪造成的危害后果、犯罪的動機”理解為“酌定量刑情節(jié)”，其實就是在否定其為法定刑的配置因素，而這與立法事實不符。

其三，“酌定量刑情節(jié)”與刑法的相關(guān)規(guī)定嚴重不符。在筆者看來，將“犯罪后的態(tài)度、前科”理解為酌定量刑情節(jié)，可以由法官在量刑時予以靈活掌握，這是值得商榷的。首先，“犯罪后的態(tài)度”不宜作為酌定量刑情節(jié)?！胺缸锖蟮膽B(tài)度”是一個相當模糊的概念，刑法不可能認可所有的“犯罪后的態(tài)度”，它肯定是有所選擇的。實際上，我國刑法只是認可了“自首、坦白、認罪認罰、積極賠償、退贓”屬于“犯罪后的態(tài)度”范疇，而對其他的“犯罪后的態(tài)度”是不予承認的。如果我們在理論上和實務上承認其他“犯罪后的態(tài)度”是量刑情節(jié)，顯然與相關(guān)的刑法規(guī)定不符，這其實就等于人為擴大了刑法的認可范圍，是對刑法規(guī)定的明顯違背。再者，“前科”也不宜理解為酌定的量刑情節(jié)。從我國《刑法》第六十五條的規(guī)定來看，刑法并不是認可所有的“前科”，它只是有條件地承認特定的“前科”即累犯。將“前科”視為酌定量刑情節(jié)，意味著不僅“累犯”這一前科要從重處罰，累犯以外的其他“前科”也要受到從重處罰，這顯然是不符合《刑法》第六十五條的規(guī)定的。

四、將量刑情節(jié)分為“罪前量刑情節(jié)” “罪中量刑情節(jié)” “罪后量刑情節(jié)”是否妥當

在我國刑法理論上，根據(jù)量刑情節(jié)與犯罪行為在時間上的關(guān)系，將量刑情節(jié)分為罪前量刑情節(jié)、罪中量刑情節(jié)和罪后量刑情節(jié)。所謂罪前量刑情節(jié)，是指在犯罪實施之前所出現(xiàn)的對量刑具有影響的各種事實情況。比如，犯罪人的一貫表現(xiàn)、前科即屬于這一類量刑情節(jié)；所謂罪中量刑情節(jié)，是指在犯罪過程中所出現(xiàn)的對量刑具有影響的各種事實情況，如犯罪結(jié)果、犯罪手段、犯罪動機等，均屬于這一類量刑情節(jié)。罪后量刑情節(jié)，是指在犯罪實施完畢后所出現(xiàn)的對量刑具有影響的各種事實情況。比如犯罪后的表現(xiàn)即屬于這一類量刑情節(jié)。

在本文看來，我們應當只承認罪后量刑情節(jié)，而不應當承認所謂的“罪前量刑情節(jié)”和“罪中量刑情節(jié)”。不應承認“罪前量刑情節(jié)”，因為諸如“犯罪人的一貫表現(xiàn)、前科”并沒有被刑法認可為量刑情節(jié)，自應排除在量刑情節(jié)之外。需要強調(diào)指出的是，在理論上，“犯罪人的一貫表現(xiàn)”能否對量刑產(chǎn)生影響？在本文看來，這是不能的。其根本原因就在于，“犯罪人的一貫表現(xiàn)”之所以在理論上和實務上被認可，是因為其體現(xiàn)著行為人的人身危險性狀況，但在我國刑法中并沒有認可人身危險性。這在前面有關(guān)章節(jié)中已經(jīng)進行了論證，此處不贅。

之所以不應承認“罪中量刑情節(jié)”，是因為諸如“犯罪結(jié)果、犯罪手段、犯罪動機”之類的“罪中量刑情節(jié)”都是犯罪事實，屬于確定基準刑的考量因素，故而應排除在量刑情節(jié)之外。之所以承認“罪后量刑情節(jié)”，是因為它屬于定罪事實之外的事實狀況。當然，我們并不是承認所有的“罪后量刑情節(jié)”，我們只是承認刑法所規(guī)定、認可的罪后量刑情節(jié)。

五、結(jié)語

量刑情節(jié)的科學分類，不僅僅是一個理論問題，而且還是一個重大的實踐問題，無論是對我國量刑情節(jié)體系的立法完善，還是對有關(guān)量刑情節(jié)的規(guī)范性司法文件制定，抑或是量刑情節(jié)的司法適用都具有一定的啟迪作用。

從已有的量刑情節(jié)來看，應該說我國的量刑情節(jié)有很大的立法空間。一方面，如前所述，我國目前所有的量刑情節(jié)，都是體現(xiàn)刑事政策的量刑情節(jié)，并沒有體現(xiàn)社會危害性的量刑情節(jié)，這顯然是不夠科學的。我國刑法應當考慮設(shè)置一些能夠體現(xiàn)犯罪社會危害性已經(jīng)降低的罪后量刑情節(jié)，比如，退贓、積極賠償，并將其設(shè)置為“應當”量刑情節(jié)。另一方面，正如本文所揭示的那樣，體現(xiàn)人身危險的量刑情節(jié)在法理上不應有自己的一席之地，那么刑法今后增設(shè)量刑情節(jié)時，就不應增設(shè)體現(xiàn)犯罪人人身危險性的量刑情節(jié)。

既然我國現(xiàn)行刑法中所規(guī)定的量刑情節(jié)體現(xiàn)的都是相關(guān)刑事政策，那么基于立法與規(guī)范性司法文件的應有關(guān)系，有關(guān)量刑情節(jié)的規(guī)范性司法文件就只能增設(shè)體現(xiàn)相關(guān)刑事政策的“可以”型量刑情節(jié)，否則應為無效的司法文件。

本文對“我國量刑情節(jié)都屬于刑事政策意義上量刑情節(jié)”的揭示，對量刑情節(jié)的適用具有一定指導價值。既然我國刑法中的量刑情節(jié)都屬于刑事政策的范疇，那么根據(jù)刑事政策與法治之間的應有關(guān)系，“可以”型量刑情節(jié)的具體運用應當取決于犯罪行為本身的社會危害性程度而不應是其他因素。再者，酌定量刑情節(jié)存在的“非法性”“不合理性”決定了其應是司法實踐中所被驅(qū)逐的對象。最后，理論上所謂的“罪前量刑情節(jié)”都是體現(xiàn)行為人人身危險的事實，然而，“體現(xiàn)犯罪人人身危險的事實”都是一些有?；痉ɡ淼氖聦?，而且與現(xiàn)有的刑法規(guī)定存在著激烈的沖突，因此司法實踐中將“犯罪人的一貫表現(xiàn)、前科”納入量刑之中的做法應當被“叫停”。