● 江蘇省宿遷市人民檢察院課題組/文

公益訴訟是國家治理體系的重要組成部分，新修訂的《未成年人保護法》以具體條文內(nèi)容確定未成年人檢察公益訴訟之地位。［1］參見吳燕、余莉、顧麗琛：《未成年人檢察公益訴訟新領(lǐng)域探索的實踐與思考——未成年人保護法視域下的路徑選擇》，《中國檢察官》2021年第5期。隨著未檢業(yè)務(wù)統(tǒng)一集中辦理的推進，未成年人公益訴訟檢察成為未成年人檢察部門的重要職責(zé)。在辦案中，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)一些侵害未成年人身心健康的行為，屬于法律監(jiān)管的空白地帶，比如為未成年人文身。檢察機關(guān)探索使用公益訴訟方式推動文身問題綜合治理，達到了很好的辦案效果。

一、基本案情及辦理過程

（一）基本案情

2017年6月1日以來，被告章某在江蘇省沭陽縣沭城街道中華步行街經(jīng)營某文身館，累計為數(shù)百人提供文身服務(wù)，其中未成年人所占比例約七成。章某在未辦理營業(yè)執(zhí)照，未取得衛(wèi)生許可證、健康證，且未核實顧客年齡及身份的情況下，為涉案40余名未成年人提供文身服務(wù)，為7名未成年人提供清除文身服務(wù)，分別收取數(shù)十元至數(shù)百元不等的費用。經(jīng)檢測，章某文身時使用的顏料每 1kg 中含有 11mg 游離甲醛，超出每 1kg 中 5mg 的報告檢出限。

期間，曾有涉案未成年人因清洗文身導(dǎo)致神經(jīng)受損，并有家長因反對章某為其子女文身而發(fā)生糾紛，公安機關(guān)介入處理，部分未成年人及父母反映因文身導(dǎo)致就學(xué)、就業(yè)受阻，文身難以清除且易留疤痕。此后，章某仍然向未成年人提供文身服務(wù)。

（二）辦理過程

1.行政公益訴訟辦理經(jīng)過。2020年4月，江蘇省沭陽縣人民檢察院（以下簡稱“沭陽縣院”）在辦理未成年人刑事案件中發(fā)現(xiàn)，大量涉案未成年人有不同程度的文身，多個文身館為未成年人提供文身服務(wù)、洗文身服務(wù)，影響未成年人入伍、就學(xué)、就業(yè)等。沭陽縣院通過調(diào)取市場監(jiān)督管理局、衛(wèi)生健康局等相關(guān)單位的“三定”方案、走訪全縣文身館、查閱相關(guān)資料等發(fā)現(xiàn)，部分文身館在未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的情況下，違規(guī)為未成年人清洗文身。另外，根據(jù)衛(wèi)生部辦公廳《醫(yī)療美容項目分級管理目錄》，認定清洗文身屬于醫(yī)療美容項目。2020年10月30日，沭陽縣院向縣衛(wèi)生健康局發(fā)出行政公益訴訟訴前檢察建議，建議衛(wèi)生健康局對文身館無證給未成年人洗文身行為依法履行監(jiān)管職責(zé)?？h衛(wèi)生健康局聯(lián)合市場監(jiān)督管理局在全縣范圍內(nèi)對文身行業(yè)進行整頓，共排查出20家文身館，后為12家符合要求的無證無照文身館辦理營業(yè)執(zhí)照和健康證，對2家文身館予以停業(yè)處理，向6家文身館下達限期變更經(jīng)營范圍處理決定；對5家非法清洗文身經(jīng)營者立行政案件，并處罰2.5萬元。

2.民事公益訴訟辦理經(jīng)過。經(jīng)過進一步調(diào)查，沭陽縣院認為章某的行為侵害不特定未成年人的身體權(quán)、健康權(quán)，符合提起民事公益訴訟的條件。

2020年12月25日，經(jīng)層報江蘇省人民檢察院批準，沭陽縣院對該案立案審查并履行訴前公告程序，開展調(diào)查取證工作。圍繞提供文身服務(wù)時章某主觀上是否明知未成年人年齡、行為危害后果、公共利益屬性等，與章某、40余名涉案未成年人及其法定代理人等開展談話70余次；對文身館開展現(xiàn)場勘查、提取相關(guān)物證，對文身照片進行拍照固定；向案件當(dāng)事人調(diào)取支付憑證、門診病歷、發(fā)票等書證；搜集公務(wù)員錄用體檢相關(guān)規(guī)定；委托上海英格爾檢測中心對提取的文身顏料進行檢測等。調(diào)查終結(jié)后，沭陽縣院認為該案符合民事公益訴訟起訴條件，2021年4月12日將該案移送宿遷市人民檢察院（以下簡稱“宿遷市院”）。5月6日，宿遷市院向宿遷市中級人民法院（以下簡稱“宿遷中院”）提起民事公益訴訟。

2021年5月24日，宿遷中院公開開庭審理此案。宿遷市院派員出席法庭，圍繞訴訟請求、爭議焦點、案件的來源和程序合法性、文身行為事實、文身損害后果等3組13項證據(jù)進行多媒體示證、舉證、發(fā)表質(zhì)證意見。申請南京大學(xué)法學(xué)院教授、沭陽縣中醫(yī)院美容中心主任醫(yī)師作為專家輔助人出庭，證實文身對身體造成創(chuàng)傷，具有不可逆、難復(fù)原等特征；未成年人文身后，不易被社會接受，給未成年人造成心理創(chuàng)傷，且文身行為會引發(fā)未成年人互相模仿。

庭審中，公益訴訟起訴人認為為未成年人文身是侵權(quán)行為。章某明知未成年人文身的損害后果，仍為不特定未成年人文身，不僅侵害未成年人的身體權(quán)、健康權(quán)，也侵害了《未成年人保護法》規(guī)定的未成年人發(fā)展權(quán)等權(quán)利，向不特定未成年人提供文身服務(wù)損害社會公共利益，遂提請判令章某停止向未成年人提供文身服務(wù)，并在判決生效之日起10日內(nèi)在國家級媒體公開向社會公眾書面賠禮道歉。宿遷中院于2021年6月1日作出公開判決，支持檢察機關(guān)全部訴求。2021年6月3日，章某在《中國青年報》發(fā)表《公開道歉書》，向其曾提供文身服務(wù)的未成年人及其家人，以及社會各界公開賠禮道歉，并表示今后不再為未成年人文身。

二、案件辦理重點、難點及實踐策略

公共利益的認定、公益訴訟類型的選擇、訴訟請求的確定以及法律適用是本案辦理中遇到的難點問題。

（一）為不特定未成年人文身行為是否能認定侵犯社會公共利益

為未成年人文身是否侵犯社會公共利益，實務(wù)中爭議較大。一種觀點認為，文身是一種時尚文化，完全屬于個人自由，法律沒有禁止文身。實踐中，文身未成年人年齡大都在14-18歲之間，具有一定判斷力，且章某在給未成年人文身時不存在強制、威脅行為，文身的未成年人人數(shù)也未到全體或多數(shù)人程度，不應(yīng)認定為侵犯公共利益。另一種觀點認為，文身對未成年人的身心造成傷害，對未成年人的就學(xué)、就業(yè)產(chǎn)生不良影響，侵害未成年人的權(quán)益。章某為40余名未成年人文身已經(jīng)達到有關(guān)法律規(guī)定的多人標(biāo)準，應(yīng)認定侵犯公共利益。檢察機關(guān)經(jīng)過多次論證，咨詢專家學(xué)者，最終認定章某的行為侵犯了社會公共利益，主要理由如下：

首先，提供文身服務(wù)具有開放性特征，可以認定侵害不特定多數(shù)人。章某在經(jīng)營過程中，面對不特定文身消費者時不進行篩選，放任未成年人文身，所有進入文身館的未成年人都是潛在顧客，文身行為可能在任意未成年人中隨時、隨機出現(xiàn)。本案中，除檢察機關(guān)調(diào)查談話的40余名涉案未成年人外，還有其他未查明的不特定未成年人文身，進一步印證文身對象的不特定性。另外，因提起民事公益訴訟，故辦案組參考辦案當(dāng)時最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第75條規(guī)定“民事訴訟法第五十三條、第五十四條和一百九十九條規(guī)定的人數(shù)眾多，一般是指十人以上”規(guī)定，以文身服務(wù)的開放性特征為主要依據(jù)，以該解釋為次要依據(jù)，綜合認定提供文身服務(wù)侵害了不特定多數(shù)人利益。

其次，文身行為不利于未成年人身心健康，應(yīng)當(dāng)為法律所禁止。文身是一種有創(chuàng)行為，具有難以清除、復(fù)原和不可逆性，清洗過程漫長、痛苦，且費用高昂。文身未成年人在就學(xué)和就業(yè)時受到限制，嚴重影響未成年人正常生活、就業(yè)、社交或回歸校園。文身在未成年人群體中易出現(xiàn)效仿和排斥的雙重效應(yīng)。效仿效應(yīng)表現(xiàn)在因未成年人心智不成熟、追求個性，群體內(nèi)部會對文身行為進行學(xué)習(xí)模仿；排斥效應(yīng)體現(xiàn)在文身未成年人在社會交往中易被標(biāo)簽化。章某為未成年人所文“天眼”“死亡線”“黑白無?！钡葓D案，傳遞著負面的亞文化等有害思想，有悖于健康良好社會風(fēng)尚的形成，甚至還會誘發(fā)犯罪，進一步擴大文身行為對未成年人群體的潛在傷害，應(yīng)當(dāng)為法律所禁止。

最后，未成年人的健康成長是重要的國家利益和社會公共利益。《未成年人保護法》第6條規(guī)定，未成年人保護是全社會的共同責(zé)任，突出國家、社會、學(xué)校、家庭等對未成年人的多層次保護。目前，未成年人保護呈現(xiàn)出國家化、社會化、公法化趨勢，未成年人利益由私益向公益轉(zhuǎn)變，未成年人保護職責(zé)由監(jiān)護人個人職責(zé)向國家公共職責(zé)轉(zhuǎn)變。當(dāng)行為侵害了不特定多數(shù)未成年人利益時，不再屬于個人利益范疇，而具備公共利益屬性。

因此，章某為不特定未成年人提供文身服務(wù)，侵害不特定未成年人利益，損害了社會公共利益。

（二）文身行業(yè)歸屬類別不明時如何開展公益訴訟

辦案中，文身存在行業(yè)法律規(guī)范不足、監(jiān)管主體不清的問題，提起行政公益訴訟難度很大。根據(jù)國家統(tǒng)計局《居民消費支出分類》（2013）的規(guī)定，文（紋）身屬于美容、美發(fā)和洗浴服務(wù)（代碼080202），而根據(jù)衛(wèi)生部、商務(wù)部《美容美發(fā)場所衛(wèi)生規(guī)范》的規(guī)定，美容是指非創(chuàng)傷性、非侵入性的皮膚清潔、保養(yǎng)等服務(wù)。文身有侵入性特點，不屬于生活美容服務(wù)。衛(wèi)生部《關(guān)于紋身不納入醫(yī)療美容項目管理的批復(fù)》中，明確表示文（紋）身不納入醫(yī)療美容項目管理。此外，根據(jù)國務(wù)院《公共場所衛(wèi)生管理條例》，公共場所監(jiān)管范圍不包括文身行業(yè)，衛(wèi)生健康管理部門無法把文身館作為公共場所進行監(jiān)管，納入衛(wèi)生許可證管理范圍。因此，因文身行業(yè)類別不明，行政機關(guān)缺乏履職依據(jù)，致使文身行業(yè)處于“三不管”地帶，出現(xiàn)了監(jiān)管空白。

鑒于文身行業(yè)“三不管”情況，檢察機關(guān)無法找到主管部門開展未成年人文身行政公益訴訟，但經(jīng)走訪調(diào)查發(fā)現(xiàn)，部分文身館在未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可、無照經(jīng)營的情況下開展清洗文身業(yè)務(wù)。而根據(jù)衛(wèi)生部辦公廳《醫(yī)療美容項目分級管理目錄》，認定清洗文身屬于醫(yī)療美容項目，需有證有照經(jīng)營。針對這一情況，檢察機關(guān)轉(zhuǎn)變思路，從“無證無照為不特定未成年人開展清洗文身服務(wù)”為切入點，認為市場監(jiān)督管理局、衛(wèi)生健康局對未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可、無照經(jīng)營行為存在監(jiān)管漏洞，侵害了社會公共利益，遂開展行政公益訴訟。

（三）章某的行為能否適用新修訂的《未成年人保護法》

章某為未成年人文身的行為始于2017年6月，持續(xù)至2020年，發(fā)生于新修訂的《未成年人保護法》施行之前，原則上應(yīng)適用行為時的法律規(guī)定?！读⒎ǚā返?3條規(guī)定了“法不溯及既往”原則的例外，即為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。檢察機關(guān)認為，章某向未成年人提供文身服務(wù)，損害未成年人的身體權(quán)、健康權(quán)，與新修訂的《未成年人保護法》規(guī)定的禁止網(wǎng)吧接納未成年人進入等行為相比危害更大，更不利于未成年人的成長與發(fā)展。且新修訂的《未成年人保護法》明確了檢察機關(guān)提起未成年人公益訴訟的職權(quán)，適用新修訂的《未成年人保護法》并未減損被告的利益，為了最大限度保護未成年人，應(yīng)適用新修訂的《未成年人保護法》。

三、辦案啟示

（一）可綜合侵權(quán)行為特征、侵害后果、受侵害未成年人的范圍及人數(shù)，認定是否存在公益受損情形

公益是指不特定多數(shù)人利益，包含利益內(nèi)容的不確定性和受益對象的不確定性。對未成年人檢察公益訴訟中公共利益的認定，不應(yīng)以達到全體或多數(shù)未成年人的程度作為唯一的判斷標(biāo)準，應(yīng)當(dāng)綜合考慮該行為是否有悖于社會主流價值觀，是否對未成年人身心的健康發(fā)展、正確價值觀的形成、良好社會評價的獲得不利，是否具備開放性和持續(xù)性特征等，也就是說即使全體受侵害人均提起私益訴訟，僅能救濟受害人的個體權(quán)益，權(quán)益受損情況仍可能在未成年人中隨時、隨機出現(xiàn)，不能達到阻卻侵權(quán)行為時，可以認定公共利益受到損害。

（二）理解和適用法律時堅持最有利于未成年人的原則

《兒童權(quán)利公約》規(guī)定了兒童最大利益原則，要求在處理涉及兒童的事項應(yīng)當(dāng)將兒童利益作為一種首要考慮。新修訂的《未成年人保護法》第3條、第4條規(guī)定，國家保障未成年人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)等權(quán)利，還規(guī)定應(yīng)當(dāng)堅持最有利于未成年人的原則，處理涉及未成年人的事項，給予未成年人特殊、優(yōu)先的保護。最有利于未成年人的原則是兒童最大利益原則在中國的具體實踐。未成年人檢察公益訴訟在涉及到公益訴訟模式、適用法律的選擇時，應(yīng)當(dāng)將未成年人利益作為一種首要考慮。比如本案中，行政機關(guān)依法履職給符合要求的文身館頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照、衛(wèi)生許可證，但仍不能排除文身館為未成年人文身、清洗文身的可能性。為防范其他文身館繼續(xù)為未成年人提供文身服務(wù)，檢察機關(guān)提起民事公益訴訟，實現(xiàn)震懾和警醒的效果，更有利于保護不特定多數(shù)未成年人的利益。章某的行為雖然發(fā)生在新修訂的《未成年人保護法》實施之前，但是從最大限度保護未成年人的角度出發(fā)，也可以適用新修訂的《未成年人保護法》。

（三）積極穩(wěn)妥探索未成年人檢察公益訴訟案件范圍

新修訂的《未成年人保護法》第106條賦予了檢察機關(guān)未成年人檢察公益訴訟職責(zé)，也給檢察機關(guān)辦理新領(lǐng)域案件提供了探索空間。司法實踐中，應(yīng)當(dāng)從總體上把握未成年人公益訴訟檢察范圍，堅持積極、穩(wěn)妥原則。在具體辦案過程中，在法無明文規(guī)定特別是立法空白的情況下，可以堅持以最有利于未成年人的原則進行探索。在法律沒有明確規(guī)定但是可以依法推導(dǎo)出規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)以保障未成年人健康成長為指引，以促進社會治理為目標(biāo)，圍繞未成年人權(quán)益保護積極探索，實現(xiàn)公益訴訟制度設(shè)置的初衷和本意。但是也不宜無重點地?zé)o序鋪開，“并非任何侵犯未成年人利益的案件都可以作為公益訴訟案件”［2］宋英輝 ：《未檢公益訴訟助力未成年人司法保護全面升級》，《檢察日報》2021 年 3 月 18 日。，否則會出現(xiàn)只要是涉及未成年人主體的案件，國家公權(quán)力就可以公共利益為名介入的寬泛理解。對于公益訴訟所保護的公共利益的范圍邊界，應(yīng)當(dāng)秉持一種有特定主體的法律觀，而不是大而化之、無指向的多數(shù)人［3］參見徐卉：《通往社會正義之路：公益訴訟理論研究》，法律出版社2009年版，第336頁。，應(yīng)聚焦不特定多數(shù)的未成年人利益。對于只是涉及相對多數(shù)但未達到不特定多數(shù)群體權(quán)益被侵害的案件，可通過制發(fā)社會治理檢察建議等方式開展監(jiān)督，不宜開展公益訴訟。

（四）建立禁止為未成年人文身長效治理機制