龔 華

(江蘇省龍?zhí)侗O(jiān)獄 江蘇南京市 210034)

福柯在考察監(jiān)獄的誕生時指出：“監(jiān)獄的‘不言而喻’的性質(zhì)，即我們發(fā)現(xiàn)很難割舍它，首先是由于它采用了‘剝奪自由’的簡單形式。在一個自由受到推崇、自由屬于一切人、每個人都懷著一種‘普遍而持久’的情感向往自由的社會里，監(jiān)禁怎么會不成為典型的刑罰呢？這是因為失去自由對一切人都是同樣重要的。與罰款不同，這是一種‘平等’的懲罰。監(jiān)禁是最明晰、最簡單、最公平的刑罰。”〔1〕也就是說，監(jiān)禁刑自誕生始就是和自由權(quán)相關(guān)聯(lián)的，是以自由權(quán)的剝奪為執(zhí)行內(nèi)容的。社會發(fā)展至今天，尊重權(quán)利，保障和發(fā)展權(quán)利已為人們所共識。并且，人們還對中國行政處罰中剝奪公民自由的制度提出異議：“這種制度設(shè)計是與法治原則相背離的。因此，將來這些治安違法行為也應(yīng)當納入刑法典，通過司法程序進行處罰，由此限制行政機關(guān)的處罰權(quán)?！薄?〕“以應(yīng)否剝奪自由作為區(qū)分刑法與規(guī)定有懲罰內(nèi)容的行政法各自調(diào)整范圍的標準，其理由在于，剝奪自由的懲罰帶有一般性的社會排斥效果，即由此形成個人與社會共同體的相對隔離?！薄?〕可見，人們對自由權(quán)利的重視。然而，這一唯有刑事法方能用作衡量標準的自由權(quán)，在實際執(zhí)行中卻又礙于自身的籠統(tǒng)性而很難得到準確落實；換句話說，被剝奪自由的罪犯實際上是過著一定自由的監(jiān)禁生活，即處于一定自由的狀態(tài)。因此，人們往往采用罪犯處遇的形式，但這一形式不僅暴露出單向度行政性、賜予性、措施性及其隨意性等諸多缺陷，而且越發(fā)顯現(xiàn)出其極不適應(yīng)新時代中國社會發(fā)展的需要。那么，終究該如何規(guī)范罪犯的監(jiān)禁生活或者說規(guī)范罪犯的自由權(quán)利？社會主義社會權(quán)利話語的興起，無疑為我們提供了一種由人民“權(quán)力—法制”轉(zhuǎn)向人民“權(quán)利—法治”的視野——一種人民家國結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向天下體系的理論和實踐的切入點與展開邏輯。更何況隨著全面依法治國的推進，刑事執(zhí)行以及刑事執(zhí)行領(lǐng)域的新興權(quán)利也亟須予以規(guī)范化、法治化。而研究新時代罪犯權(quán)利，探索其法治機理，建構(gòu)其法治體系正當其時。

一、權(quán)利話語與刑事執(zhí)行

隨著改革開放的推進尤其是私有財產(chǎn)權(quán)利等私權(quán)利的發(fā)展以及人們權(quán)利觀念與認識的提高，1991年首次召開全國人權(quán)理論研討會，人權(quán)理論正式登上中國政治和中國法學的舞臺。“人權(quán)理論的產(chǎn)生，為法治確立了目的和靈魂，也改變了國家形象和國家的價值觀。”〔4〕

如今，社會主義社會權(quán)利話語已經(jīng)體現(xiàn)在人們生活的方方面面，“權(quán)利的發(fā)展遠不只是信念，毋寧說它是一種社會事實。在日常生活里，我們的所見所聞，愈來愈多地與權(quán)利發(fā)生關(guān)聯(lián)；我們的所思所為，也愈來愈多地與權(quán)利打交道?！薄?〕“權(quán)利是最能把法與現(xiàn)實生活聯(lián)系起來的范疇。它是在一定生活下人們行為的可能性，是個體的主動性、獨立性的表現(xiàn)，是人們行為的自由?！薄?〕即便“從人民民主的角度看，階級斗爭可謂革命時期爭得人民民主的主要形式，可以說，對于人民民主的制度化、法律化，權(quán)利提供了制度入口，開啟了法治道路?！薄?〕無權(quán)利則無法治，這在刑事執(zhí)行或者說罪犯的監(jiān)禁生活中更是如此。因為法治，罪犯要以自由權(quán)被剝奪限制為代價而服刑，要以努力改造為路徑而不斷恢復(fù)發(fā)展自身權(quán)利，從而對自己的犯罪行為負責；因為法治，監(jiān)獄要以罪犯自由權(quán)為標準而精準實施剝奪限制，塑造并維護一種向上向善的監(jiān)禁生活秩序，從而正確行刑、科學改造。如對待少數(shù)敵人罪犯要采用專政斗爭的方法，對待大部分罪犯要采用民主教育的方法。正因為罪犯不同于一般公民，注定其權(quán)利是有缺陷的，權(quán)利的行使和維護等都不同程度地受到自由權(quán)被剝奪、限制的影響。總之，罪犯權(quán)利事關(guān)對罪犯的懲罰和改造，事關(guān)罪犯監(jiān)禁生活秩序及其改造的科學性，事關(guān)監(jiān)獄法治文明、社會法治文明，是監(jiān)獄工作的邏輯起點、依憑和最終皈依，人們不可不細察之、審視之、省思之。

目前，罪犯權(quán)利觀念還未能在刑事執(zhí)行制度理論和罪犯監(jiān)禁生活中得以全面體現(xiàn)，這給監(jiān)獄工作深化，尤其是行刑改革與發(fā)展、社會安定以及罪犯權(quán)利保障帶來諸多不便。罪犯勞動保護和工傷保險方面的權(quán)益、受教育方面的權(quán)益、生活衛(wèi)生醫(yī)療以及和外界交往方面的權(quán)益等亟須去行刑化(本屬罪犯生活實踐領(lǐng)域的事情，卻與罪犯被強制勞動改造、教育改造、監(jiān)管改造等受刑混同一起)，亟須深化、細化、明確化①。追求西方化的一刀切式監(jiān)禁(如取消了原本相對科學合理的勞改隊設(shè)置)，不考慮中國現(xiàn)實民情、國情、社情的罪犯單方面權(quán)利觀(如過度的醫(yī)療權(quán)、生活保障權(quán)等)，以及把人當作物的“矯正科學”，迷失了監(jiān)獄的初心，人們需要找回初心，重構(gòu)現(xiàn)代法治社會懲罰與改造的正當性和合理性。與此同時，人權(quán)、自由和平等的新發(fā)展，使得罪犯權(quán)利不斷被賦予新的內(nèi)涵，或者說在刑事執(zhí)行領(lǐng)域不斷催生一些新興權(quán)利，這些權(quán)利亟待規(guī)范②。

現(xiàn)代意義的監(jiān)獄、監(jiān)禁刑本源于西方，而從其引進的宏大歷史背景及其中西文化比較來看，“?？滤缘膶τ诜溉说目刂茝娜怏w到靈魂的轉(zhuǎn)移是對個體而言。但是如果我們把考察的對象擴展到整個流動的社會，就可以清楚地看到，中西方之間以勞役為執(zhí)行內(nèi)容的刑罰雖然在技術(shù)上都表現(xiàn)為某種隔離，但是他們所運作的本質(zhì)卻是如此不同：中國傳統(tǒng)社會徒流刑的本質(zhì)在于截斷原有的社會關(guān)系，而西方自由刑的本質(zhì)卻在于直接的肉體控制。故當中國社會的基本生態(tài)還沒有從縱橫交錯的關(guān)系網(wǎng)模式轉(zhuǎn)換到個體游離狀態(tài)的時候，所謂的肉體禁錮的刑罰似乎仍然不足以在司法實踐中達到它當初所期望的效果?！薄?〕很顯然，監(jiān)禁刑需要本土化、現(xiàn)代化，但這種本土化、現(xiàn)代化對時下的中國來說，就是要轉(zhuǎn)向利用而非截斷原有的社會關(guān)系，以一種嶄新的中國特色社會主義法治樣態(tài)改造罪犯、細化和量化監(jiān)禁刑，這是新時代中國特色社會主義法律制度體系與國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的必然要求，也是合乎傳統(tǒng)文化和現(xiàn)代社會情理的。也就是說，新時代中國特色社會主義權(quán)利話語下的罪犯權(quán)利與行刑法治體系亟待建立。

對社會主義中國來說，罪犯的自由權(quán)被剝奪、限制，這只是一種相對說法，罪犯實際上總是生活在一定的自由度之中，這種自由度如上所述是監(jiān)獄可以自由裁量的行刑的內(nèi)容。當然，這種自由度應(yīng)當基于人權(quán)之上，不得逾越裁判刑罰范圍；這種自由度是服務(wù)于罪犯改造所需，受罪犯服刑中客觀環(huán)境尤其是懲罰與改造之間張力的影響而居于變動不定之中，總體上呈現(xiàn)由嚴到寬乃至全面恢復(fù)的發(fā)展之中。

有必要加以說明的是，根據(jù)《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第8條規(guī)定，犯罪和刑罰以及對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，只能制定法律；第9條規(guī)定：“本法第8條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！比绻麊渭儚淖置胬斫?，監(jiān)獄行刑除了執(zhí)行現(xiàn)行刑法、刑事訴訟法、監(jiān)獄法等法律外，不能再執(zhí)行任何政策、規(guī)章制度等，更不能有自己的想法和做法，這是十分荒謬的。筆者認為，《立法法》是針對新增加的犯罪和刑罰以及對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰事項來說的，而不是法律已經(jīng)規(guī)定的甚至是人民法院依法裁判已經(jīng)確定的事項。對于裁判確定的犯罪和刑罰以及對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰而言，應(yīng)當僅限于超出裁判刑罰范圍的事項；而對于裁判刑罰范圍內(nèi)的刑罰具體量化與變化、罪犯權(quán)利自由的量化與變化等，應(yīng)當屬刑罰執(zhí)行機關(guān)具體執(zhí)行的事情，應(yīng)當遵循法治、科學規(guī)律進行二次確定。當然，這種自由裁量行為應(yīng)當是公開透明的，有法、有標準可依，有依據(jù)(包括理論出處)可查，還應(yīng)當設(shè)有救濟渠道。這也正是本文所要研究的。目前，刑罰執(zhí)行陷入兩難境地，固然與監(jiān)獄法滯后、不完善以致影響監(jiān)獄法治有關(guān)，很大程度上還與人們對行刑規(guī)律的認識落后有關(guān)，在法治和科學之間未能劃分界限，以致不能、不敢遵從規(guī)律進行科學行刑，更不可能去思考制定行刑的科學標準、準確及時細化和量化行刑的法治規(guī)則。

那么，罪犯被剝奪、限制自由到什么程度？與自由相關(guān)的權(quán)利又當如何？其他未被剝奪的權(quán)利又當如何行使？另外，在剝奪、限制罪犯自由權(quán)以及強制罪犯進行實踐改造的同時，自然就賦予了罪犯一定的特殊權(quán)利，這些權(quán)利又有哪些？如何界定和規(guī)范？又有什么樣的內(nèi)在機理？這依然要從認識監(jiān)獄行刑開始。

二、法治視野下罪犯權(quán)利原理

(一)實現(xiàn)原理

實際上，監(jiān)獄行刑是一種社會實踐活動，呈現(xiàn)為社會主體互動、善治、利用并在社會實踐中進行的社會實踐刑樣態(tài)〔9〕。那么，由于罪犯權(quán)利種類、性質(zhì)不同，注定會有不同的確定、保障救濟規(guī)則等法治要求。比如，在監(jiān)獄活動和監(jiān)獄企業(yè)活動中，對罪犯、監(jiān)獄機關(guān)、監(jiān)獄企業(yè)社團等主體權(quán)利的確認和保護是不同的。在監(jiān)獄活動中，監(jiān)獄和罪犯之間建立的是刑罰執(zhí)行規(guī)制，監(jiān)獄機關(guān)履行監(jiān)管改造的職權(quán)，監(jiān)獄社團有監(jiān)督、輔助的職責，對罪犯權(quán)利的確認是從刑罰執(zhí)行角度進行的，對罪犯權(quán)利的保護是從刑事司法層面著手、以人道主義為底線、以基本人權(quán)保障和刑事司法判決與進程規(guī)定為準則。在監(jiān)獄企業(yè)活動中，監(jiān)獄企業(yè)基于和監(jiān)獄之間的公共服務(wù)與被服務(wù)規(guī)制關(guān)系，和罪犯之間建立了一般社會勞動規(guī)制關(guān)系，監(jiān)獄機關(guān)有監(jiān)督監(jiān)獄企業(yè)社團服務(wù)、保障罪犯權(quán)利的職責，監(jiān)獄企業(yè)社團有協(xié)助監(jiān)獄、罪犯做好勞動改造的責任，對罪犯權(quán)利的確認是從勞動合同角度進行的；對罪犯權(quán)利的保護是從勞動保障層面著手，以基本勞動權(quán)益為底線，以勞動法和勞動合同為基準；等等。因此，研究和建立罪犯權(quán)利與行刑法治體系，首先應(yīng)當科學認識和劃分罪犯權(quán)利。

從法理上看，刑罰剝奪或限制罪犯的自由，其目的是通過剝奪或限制罪犯和社會(實際上不僅涵蓋獄外，而且包括獄內(nèi))獨立交往的行為，防止罪犯重新犯罪。也就是說，罪犯屬于被限制行為能力人。而罪犯的權(quán)利，除依法被剝奪的權(quán)利外，罪犯享有一個公民所應(yīng)享有的一切權(quán)利以及作為一名罪犯所應(yīng)享有的特殊權(quán)利。從罪犯社會化角度來看，由于罪犯個人千差萬別、犯罪情況以及所處的再社會化階段等各不相同，罪犯行為能力受限制點、受限制度及其社會化調(diào)整等應(yīng)紛繁多樣，而不應(yīng)是目前一樣的監(jiān)禁、一樣的管理、一樣的再社會化。這不僅沒有全面正確地執(zhí)行裁判刑罰，而且還容易導(dǎo)致罪犯對監(jiān)禁社會(包括其他罪犯)的侵害，這也是目前監(jiān)獄尤其要引起足夠重視的方面(一些人把監(jiān)獄視為另一個世界，獄內(nèi)違法犯罪等影響不大，而抱無所謂的態(tài)度)。法國1944年成立的監(jiān)獄改革委員會在其14點計劃中明確稱：“剝奪自由刑的主要目的在于被判刑人的矯正和再社會化。囚犯治理應(yīng)避免任何有害的雜居，應(yīng)該是人道化和不帶侮辱性的，應(yīng)主要致力于囚犯的基礎(chǔ)和職業(yè)教育以及囚犯的改過自新?！薄?0〕實際上，這也是人們通常所謂的“分類處遇”(筆者認為應(yīng)當稱作“罪犯權(quán)利”比較好，體現(xiàn)出對人的尊重)精神要求。1955年聯(lián)合國第一屆犯罪及罪犯處遇大會制定的《囚犯待遇最低限度標準規(guī)則》第67條規(guī)定：“分類的目的如下：(a)將由于犯罪記錄或惡劣個性，可能對人發(fā)生不良影響的囚犯，同其他囚犯隔離；(b)將囚犯分類，以便對他們所實施的待遇，使他們恢復(fù)正常的社會生活?！钡?8條規(guī)定：“可能時應(yīng)該對不同種類的囚犯所施的待遇在不同的監(jiān)所或一個監(jiān)所的不同部分進行”。第69條規(guī)定：“在囚犯入獄并對刑期相當長的每一囚犯的人格做出研究后，應(yīng)盡快參照有關(guān)他個人需要、能力、性格的資料，為他擬定一項處遇方案。”

為便于實現(xiàn)罪犯權(quán)利及其救濟，筆者以為，應(yīng)當從罪犯權(quán)利的特殊性及其與罪犯人身自由的關(guān)聯(lián)角度來研究，即從罪犯權(quán)利與普通公民權(quán)利的差別情況、罪犯權(quán)利與監(jiān)獄行刑工作的關(guān)聯(lián)情況來分析。罪犯權(quán)利可以劃分為三類：一是被依法剝奪、限制的普通公民權(quán)利；二是依法享有的完整的普通公民權(quán)利；三是基于罪犯特殊身份所具有的權(quán)利〔11〕。屬于監(jiān)獄行刑內(nèi)容的第一類權(quán)利以及屬于監(jiān)獄行刑保障性內(nèi)容的第三類權(quán)利需要明確界定，界定以后才便于實現(xiàn)和保護；與自由無關(guān)的權(quán)利，即第二類完整的權(quán)利，無須重新界定，但應(yīng)當即時甄別并及時予以落實和保護。而對罪犯權(quán)利的確定不僅受其生效的刑事裁判所左右，而且與罪犯危險性如人身危險性等有很大關(guān)系。如是，在探討罪犯權(quán)利確定、變更與救濟之前，還應(yīng)當進行罪犯風(危)險性及其評判體系的探索和建立。當然，在罪犯風險評估中，也要明確罪犯知情權(quán)、異議權(quán)等權(quán)利及其救濟保障。

沿著這種權(quán)利分類甄別及其由風險評估到權(quán)利確定、變更與救濟的路徑，就可以使罪犯權(quán)利與行刑法治得以實現(xiàn)，但這樣的權(quán)利、法治是沒有靈魂的。因此，人們還應(yīng)當以人民權(quán)利為中心，以人民權(quán)利的保障與發(fā)展為宗旨，以人民權(quán)利為標準，按照社會主義法權(quán)制度體系要求，遵循罪犯權(quán)利與行刑法治的基本價值取向或原理而進行體系性建構(gòu)，這樣方能抵達人人得以自由而全面的發(fā)展的罪犯權(quán)利——行刑法治的彼岸。

(二)價值原理

社會狀態(tài)的權(quán)利自由是人之為人的根本和發(fā)展之基，這在罪犯監(jiān)禁生活中同樣舉足輕重，同樣要遵循權(quán)利本位和公正、科學以及合乎社會主義公序良俗的價值原理。但作為一個犯罪人，罪犯人身危險性和危害性、犯罪情況、受刑情況等各不相同，罪犯的責任、權(quán)利、義務(wù)也就各不相同。這就注定了罪犯權(quán)利不僅和一般公民權(quán)利一樣有規(guī)范、發(fā)展和保障的基本價值取向，而且還具有自身獨特的價值意涵。

1. 權(quán)利本位的價值取向

“權(quán)利本位并不是片面地強調(diào)權(quán)利，不符現(xiàn)實的主張權(quán)利；而是以權(quán)利為尺度，以道德權(quán)利為標準去評價和指引法定權(quán)利，以法定權(quán)利為參照系去評價和指引現(xiàn)實權(quán)利。這實際就是主張法律要立基于人，以人為本、為人服務(wù)?！薄?2〕因此，設(shè)計罪犯風險評估與權(quán)利確定、變更及其公力救濟制度，要遵循社會主義市場經(jīng)濟基礎(chǔ)對上層建筑構(gòu)建中的人本理念和以彰顯個人權(quán)利為設(shè)計主線的要求，以人民(權(quán)利)為中心，以社會主義市場經(jīng)濟價值取向為標準，綜合考慮和諧社會要求、監(jiān)獄行刑追求和罪犯改造需求。一方面，從權(quán)利的分配與實現(xiàn)及其保護角度，評估罪犯風險，界定罪犯權(quán)利，評估與界定的標準、程序、效力等都應(yīng)以法律的形式固定下來。另一方面，不僅要善于從人性中發(fā)現(xiàn)權(quán)利、從權(quán)利的基礎(chǔ)中發(fā)現(xiàn)權(quán)利、從時代變革中發(fā)現(xiàn)權(quán)利、從道理(德)中發(fā)現(xiàn)權(quán)利、從已有權(quán)利中發(fā)現(xiàn)權(quán)利、從權(quán)利沖突中發(fā)現(xiàn)權(quán)利〔13〕，不斷提升、發(fā)展和保護罪犯權(quán)利，促進罪犯改造回歸；而且要遵從權(quán)利—法治規(guī)律要求，保障人權(quán)，維護刑罰的嚴肅性，彰顯社會公平正義。在此前提下，監(jiān)獄保留有安全需要的行刑權(quán)力，對罪犯采取臨時性安全措施，罪犯必須無條件或者說有義務(wù)接受監(jiān)獄宣布的臨時性安全措施。為罪犯監(jiān)禁生活公正有序、監(jiān)獄行刑專業(yè)化和法治化提供基本的制度理性基礎(chǔ)與標準。

2. 公正、科學以及合乎社會主義公序良俗的價值取向

單純從個人權(quán)利出發(fā)，期望能實現(xiàn)對人的解放，反而使人類陷入孤獨的境況，這是西方現(xiàn)代性的悲哀。所以，學者指出：“中國未來的法律不一定要像西方法律那樣，從個人權(quán)利前提出發(fā)，而是可以同時適當采用中國自己古代的和現(xiàn)代革命的傳統(tǒng)，從人際關(guān)系而不是個人本位出發(fā)，依賴道德準則而不僅是權(quán)利觀念來指導(dǎo)法律。同時，沿用中國法律傳統(tǒng)中由來已久的實用傾向。”〔14〕罪犯的犯罪行為不僅表明罪犯給社會帶來了危害，而且說明罪犯不適應(yīng)社會，因此，作為一名社會異化個體，罪犯有接受刑罰懲罰和改造的義務(wù)，有責任修復(fù)其對受害人、社會的不良影響，有責任通過學習、培養(yǎng)、鍛煉、修行等努力使自己再社會化、做合格的守法公民。與之相應(yīng)，社會也有幫助罪犯的義務(wù)和責任。那么，在罪犯權(quán)利—行刑法治中，要貫徹以人民為中心的理念和改造人的宗旨，讓人民有更多、更直接、更實在的獲得感、幸福感、安全感。這不僅需要全面落實裁判刑罰，公正進行，而且要講究科學性，并合乎人之常情常理，利于罪犯改造和刑罰效能最大化；不僅要注意公權(quán)力的良性發(fā)展和私權(quán)利的均衡并進發(fā)展，而且要合乎所在地社會發(fā)展情況(一般情況下，應(yīng)當堅持罪犯權(quán)利不低于基本人權(quán)、不超過一般公民權(quán)利的原則)，并凸顯中國特色社會主義的道德情理責任范導(dǎo)，利于社會和諧、全面發(fā)展。只有這樣，才能避免單純權(quán)利本位所固有的弊端，彰顯權(quán)利—法治的積極作用和發(fā)展價值，實現(xiàn)人的改造與提升。

三、罪犯風險評估

對罪犯風險評估的界分有很多種，但筆者認為，具有意義的應(yīng)當是將評估劃分為敵我界分的評估和一般意義的危險性評估。并且，從評估順序上應(yīng)當首先是根據(jù)罪犯犯罪性質(zhì)的界分，即敵我劃分；其次，才是一般意義的罪犯人身危險性評估。這么講，雖然有點不合時宜，與當前階級敵人名詞幾乎消失、人們厭談或幾乎淡忘階級斗爭而高談中性法律的情境不太相稱，但這卻是不爭的事實③。因為，盡管中國早已從階級斗爭為綱轉(zhuǎn)向以經(jīng)濟建設(shè)為中心，社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾；但階級敵人和階級斗爭依然長期存在，甚至還會出現(xiàn)激烈的情形和時期，人們理應(yīng)時刻保持警惕。并且，中國是實行人民民主專政的社會主義國家，對于人民和階級敵人是采取不同的對待方式的，即對人民民主和對敵人專政，兩者是有原則區(qū)別的。區(qū)分敵我，不僅是打擊犯罪、懲罰犯罪的需要，更是改造罪犯的需要。正所謂“誰是我們的敵人？誰是我們的朋友？這個問題是革命的首要問題”〔15〕。那么，在依法治國的今天，又當如何區(qū)分敵我？區(qū)分的標準和依據(jù)呢？或者說，如何在政治問題和法律問題之間實現(xiàn)轉(zhuǎn)換互通？筆者認為，應(yīng)當由政治機關(guān)即黨中央審時度勢，根據(jù)社會發(fā)展的具體情況統(tǒng)籌進行，將一定違法犯罪行為界定為敵我性質(zhì)的犯罪(同理，應(yīng)當及時地建議權(quán)力機關(guān)將具有敵我性質(zhì)的嚴重行為納入犯罪進行法治化治理)，即依據(jù)違法犯罪行為的性質(zhì)而定。這是法治社會的要求，和革命時期的區(qū)分既有區(qū)別又一脈相承。

(一)階級敵人劃分體系設(shè)計

1. 實體制度設(shè)計

根據(jù)罪犯犯罪性質(zhì)及其主觀惡性程度等，對罪犯進行敵我區(qū)分并區(qū)別對待。被確定為敵我矛盾的，應(yīng)當視作階級敵人而予以斗爭性懲罰和改造，嚴格限制其自由和權(quán)利，實行革命人道主義待遇包括保障人權(quán)、尊重人格等，直到他們認罪悔罪、人身危險性消除而改造好為止。被確定為階級專政對象的罪犯刑滿釋放時尚未解除專政的，應(yīng)當由罪犯所在地的社區(qū)執(zhí)行機關(guān)依法進行安置教育，直至解除為止。而對于被確定為人民內(nèi)部矛盾的，則應(yīng)本著治病救人的原則，予以權(quán)利本位范式下的團結(jié)幫助并努力使之再社會化。只要他們危險性不高，則應(yīng)當更多發(fā)揮社會組織挽救幫助團結(jié)的力量，盡可能給這些罪犯更多的自由和民主以使其悔罪贖罪。 敵我關(guān)系是一個非常嚴肅的政治問題，因此，應(yīng)當在法律范圍內(nèi)進行國家政策確定，充分醞釀而界定范圍、嚴格標準。界定的標準側(cè)重于定性，解除的標準側(cè)重于定量。伴隨社會形勢的發(fā)展，黨中央要即時發(fā)布有關(guān)指導(dǎo)政策和意見。

由于敵我界定關(guān)系重大，在實體制度的制定上應(yīng)當從嚴進行，要充分保障公民的言論自由，防止因言獲罪的情況出現(xiàn)。以2012年受到廣泛關(guān)注的“陳平福發(fā)帖被控煽動顛覆國家政權(quán)罪事件”〔16〕為例，充分暴露了《刑法》第105條“顛覆國家政權(quán)罪”的根本缺陷。即將此罪定為行為犯，沒有區(qū)分言論和言論引起的行為，并使得“煽動性”這項標準極易被轉(zhuǎn)化為非常主觀的“危險性”標準，從而使得沒有引起任何行為的有些負面的政治言論都可以被列入煽動顛覆國家政權(quán)。此外，2013年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》通過擴張解釋“尋釁滋事罪”這個典型的“口袋罪”，為政治言論的刑事規(guī)制提供了更為“好用”的法律依據(jù)?！皳?jù)此，公民的政治言論如果有所根據(jù)但卻與事實不符、如果僅僅引起網(wǎng)絡(luò)空間秩序的紛亂、結(jié)果被司法人員認定為‘惡意’，則都可能會被定為尋釁滋事罪。”〔17〕好在中國已開始進行合憲性審查，一切法律、解釋、裁決、認定等都將受到憲法的制約，這有助于將敵我界定建立于充分保障公民自由權(quán)利的基礎(chǔ)上。而在解除敵我關(guān)系的標準制定上，則應(yīng)當從寬進行，對一切要痛改前非的有悔改表現(xiàn)的罪犯或刑釋人員，均應(yīng)當寬大處理，給予悔過自新的機會和出路。

2. 程序規(guī)則設(shè)計

通常情況下，由人民法院直接依據(jù)國家政策和規(guī)則在判決中確定罪犯是否為階級專政對象，任何單位和個人尤其是刑罰執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當依照執(zhí)行。凡人民法院沒有直接確定的，刑罰執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當根據(jù)國家政策和標準規(guī)則界定階級專政對象。刑罰執(zhí)行機關(guān)中的設(shè)計機構(gòu)④負責具體界定事宜，界定前應(yīng)當召集相關(guān)人員(包括罪犯家屬、好友或同事、社會公眾等)進行聽證(罪犯可以聘請律師提供法律幫助、參與聽證)，居中裁定，并報請同級檢察機關(guān)進行合法性審查。罪犯及相關(guān)人員對刑罰執(zhí)行機關(guān)界定有異議的，應(yīng)當向刑罰執(zhí)行機關(guān)或其上級業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)申請復(fù)議，上級業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)的復(fù)議決定為終局決定。負責復(fù)議具體事宜的是法律獎懲機構(gòu)，復(fù)議適用聽證程序，復(fù)議期間不影響界定的執(zhí)行。

對于階級專政對象的解除，應(yīng)當由本人申請或由刑罰執(zhí)行機關(guān)直接進行。解除專政一般由監(jiān)區(qū)(監(jiān)區(qū)長會議)會同懲戒機構(gòu)和改造機構(gòu)達成一致意見后提出，報設(shè)計機構(gòu)(監(jiān)獄分管領(lǐng)導(dǎo)主持的獎勵會議)按照聽證程序決定。提請解除前，被專政對象的人身危險性評估必須符合要求，解除階級專政對象事宜應(yīng)當?shù)玫阶锓阜e極改造分子委員會三分之二以上的多數(shù)贊同，并應(yīng)當公示。相關(guān)人員有異議的，應(yīng)當向刑罰執(zhí)行機關(guān)的法律獎懲機構(gòu)申請復(fù)議，復(fù)議期間暫緩執(zhí)行；對法律獎懲機構(gòu)的復(fù)議決定持有異議的，可以向監(jiān)獄刑罰實踐評審委員會申請最終決定，復(fù)議期間不影響原決定的執(zhí)行。

對于即將刑滿釋放罪犯尚未解除階級專政而需要安置教育的，刑罰執(zhí)行機關(guān)偵查確定后經(jīng)由檢察機關(guān)提出申請，刑罰執(zhí)行法官按一審程序居中裁定。安置教育應(yīng)當由社區(qū)執(zhí)行機關(guān)牽頭進行，社區(qū)執(zhí)行機關(guān)檢測評價機構(gòu)應(yīng)當于每年年終牽頭組織對階級專政對象的轉(zhuǎn)化評估，設(shè)計機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)評估和安置教育意見，召集相關(guān)人員(包括專政對象的家屬、好友或同事、街坊鄰里、社會公眾、宗族或社區(qū)賢達、社區(qū)工作人員等)進行聽證(專政對象可以聘請律師提供法律幫助、參與聽證)，決定是否解除階級專政。階級專政對象及有關(guān)人員對轉(zhuǎn)化評估有異議的，應(yīng)當向檢測評價機構(gòu)申請復(fù)議；對復(fù)議有異議的，應(yīng)當向社區(qū)刑罰執(zhí)行實施委員會申請最終決定。階級專政對象及有關(guān)人員對是否解除階級專政的決定持有異議的，應(yīng)當向社區(qū)執(zhí)行機關(guān)法律獎懲機構(gòu)申請復(fù)議；對復(fù)議決定有異議的，應(yīng)當向社區(qū)刑罰執(zhí)行評審委員會或社區(qū)執(zhí)行執(zhí)行法官申請最終決定或裁定⑤。

(二)罪犯人身危險性評判體系設(shè)計

罪犯人身危險性不僅反映出罪犯社會化的程度、改造的難易度，是罪犯分類、監(jiān)獄分類、行刑變更等的重要依據(jù)之一；而且事關(guān)監(jiān)禁生活的安全，是評判罪犯可處差序自由格局位置的重要標準之一。罪犯所具有的差序自由與其人身危險性相適應(yīng)，每一差序自由都有特定的危險性及其風險管理相伴，每一特定情況下的罪犯都有特定的差序自由和格局位置。因此，建立罪犯人身危險性評判體系，應(yīng)屬當務(wù)之急。

在罪犯新入監(jiān)時、在對罪犯進行差序自由格局定位或調(diào)整時、在對罪犯進行重大行刑獎懲和行刑變更時、在罪犯刑滿釋放時、在可能對罪犯產(chǎn)生重大影響的事件出現(xiàn)時以及其他需要進行危險性評判的情況發(fā)生時，都應(yīng)當對罪犯進行危險性評判。危險性評判主要包括罪犯重新犯罪危險性評判和罪犯服刑安全風險評判，罪犯服刑安全風險評判又包括罪犯脫逃、嚴重違規(guī)違法犯罪(不包括重新犯罪和脫逃)、自殺等風險評判。

關(guān)于危險性評估方面的論述與實體制度、標準等設(shè)計，請參考有關(guān)專家尤其是翟中東教授的相關(guān)研究，其程序規(guī)則設(shè)計類似于上述階級敵人劃分的程序規(guī)則設(shè)計，在此不再詳述。

四、罪犯權(quán)利的確定、變更與救濟

有了罪犯風險評估體系，就可以全面架構(gòu)包括罪犯風險評估在內(nèi)的罪犯權(quán)利義務(wù)的確定、變更與救濟體系。

(一)罪犯權(quán)利確定、變更設(shè)計

首先，根據(jù)社會發(fā)展以及罪犯再社會化需要，深化監(jiān)獄體制改革，促進監(jiān)禁刑本土化、現(xiàn)代化，以權(quán)利為標準建構(gòu)層次不同的科學統(tǒng)一的刑罰執(zhí)行體系。即設(shè)計高度戒備等級監(jiān)獄、中度戒備等級監(jiān)獄、低度戒備等級監(jiān)獄、半監(jiān)禁方式、隔離執(zhí)行方式、社區(qū)執(zhí)行方式六類常規(guī)刑罰執(zhí)行方式，并為不同刑罰執(zhí)行方式設(shè)計配套有質(zhì)的區(qū)別的罪犯權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，具體制度應(yīng)當以法律的形式予以明確規(guī)定。即便在同一執(zhí)行方式中，也設(shè)計有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不同的服刑監(jiān)區(qū)。其次，轉(zhuǎn)換刑罰范式，在統(tǒng)一刑罰執(zhí)行體系基礎(chǔ)上建構(gòu)罪犯權(quán)利義務(wù)確定、變更體系。對于需要判處刑罰執(zhí)行的罪犯，人民法院可以直接選擇適用，包括選擇不同的刑罰執(zhí)行方式及其具體限制的自由權(quán)利等；人民法院未能明確作出的，亦應(yīng)當提出明確的建議，由刑罰執(zhí)行機關(guān)自行確定。決定中應(yīng)當包含風險評估報告，并應(yīng)當提出罪犯服刑監(jiān)區(qū)類型、刑罰范圍內(nèi)需要附加的罪犯義務(wù)和需要另外限制或放寬的罪犯權(quán)利、改造階段和措施等建議。對于已經(jīng)確定刑罰執(zhí)行方式的罪犯，刑罰執(zhí)行機關(guān)如前所述，應(yīng)當確定罪犯服刑監(jiān)區(qū)及其詳細權(quán)利義務(wù)。這兩者共同構(gòu)成罪犯權(quán)利義務(wù)確定體系，前者通常和罪犯首次服刑方式確定以及減刑、假釋、執(zhí)行中止等行刑變更相關(guān)聯(lián)，后者通常和行刑獎懲相關(guān)聯(lián)〔18〕。有了罪犯責任、權(quán)利、義務(wù)確定與變更體系，方能細化和量化監(jiān)獄執(zhí)法，既便于監(jiān)獄民警管理，規(guī)范罪犯生活，也易于社會公眾的幫助、參與、監(jiān)管以及整個社會人權(quán)保障的開展，共同提升社會的生活內(nèi)涵。

1. 實體制度設(shè)計

筆者認為，罪犯權(quán)利確定、變更實體制度設(shè)計應(yīng)按照以下原則進行：首先，劃定確權(quán)領(lǐng)域，即要從是否對罪犯進行階級專政以及防止罪犯重新犯罪出發(fā)，確定罪犯行為能力應(yīng)受剝奪或限制的社會領(lǐng)域及其責任。比如對于要進行階級專政的罪犯以及罪犯重新犯罪危險性屬報復(fù)社會型的，應(yīng)全面剝奪或限制其社會行為能力，其社會化責任的全面強化是顯而易見的；對于不屬于階級專政的、重新犯罪危險性僅屬再犯同類罪行的，應(yīng)剝奪或限制其能夠重新犯罪的社會領(lǐng)域中的社會行為能力，其他社會領(lǐng)域均可以放開，并分別社會領(lǐng)域而明確罪犯各不相同的社會責任(受限制領(lǐng)域側(cè)重于社會化，非限制領(lǐng)域等同一般公民)。其次，界定確權(quán)領(lǐng)域的權(quán)利義務(wù)大小，即要根據(jù)罪犯是否為階級專政對象以及重新犯罪危險性大小，并結(jié)合罪犯服刑安全風險大小，確定罪犯行為能力應(yīng)受剝奪或限制的程度及其社會化責任大小。屬于階級專政對象的，應(yīng)受剝奪或限制的程度大，其社會化責任也大；不屬于階級專政對象、危險性小的，應(yīng)受剝奪或限制的程度就小，其社會化責任也小，其趨同一般公民的社會責任與危險性大的罪犯相比則相對較大。在同一服刑環(huán)境下，階級專政對象有接受一般罪犯及社會公民監(jiān)督和再教育的義務(wù)，反之亦然；危險性小、權(quán)利寬廣的罪犯有率先垂范和督促危險性大、權(quán)利狹窄罪犯的義務(wù)；危險性大、權(quán)利狹窄罪犯有接受監(jiān)督、向積極改造和服刑表現(xiàn)好的罪犯看齊的義務(wù)。再次，隨具體行刑情況而確權(quán)，即要根據(jù)罪犯受刑階段或者說再社會化進程及其改造需要，確定罪犯責任、權(quán)利、義務(wù)。初期從嚴，后期從寬。尤其是罪犯首次服刑方式及權(quán)利的確定，應(yīng)當綜合考慮刑罰懲罰和改造要求，如人民法院建議以及有關(guān)調(diào)查考評(如罪犯少時經(jīng)歷、家庭背景和教育背景、作案記錄和前后心理認識、接受改造積極性和重返社會時的打算等)，風險評估情況等而進行。另外，還可以根據(jù)罪犯改造特定需要，臨時剝奪限制或放寬某些權(quán)利。對于罪犯刑滿釋放后，尚未解除階級專政或者被認定為重新犯罪危險性較大尚需安置教育的，其公民權(quán)利自由已依法得到恢復(fù)，但有接受安置教育(包括接受社會公眾監(jiān)督和再教育)、重新做人的責任和義務(wù)。最后，根據(jù)行刑變更與獎懲情況而變更權(quán)利，即根據(jù)罪犯違反行刑及其管理規(guī)定情況、罪犯個人改造狀況及其社會發(fā)展要求、罪犯人身危險性及其發(fā)展趨勢、監(jiān)禁生活狀態(tài)及其變化情況，綜合罪犯犯罪情況和受刑情況等，進行行刑變更與獎懲的，同時進行罪犯權(quán)利變更。確保罪犯權(quán)利變更處于刑罰裁判以及行刑變更與獎懲范圍之內(nèi)、合乎刑罰以及行刑變更與獎懲目的，是法定的、合乎規(guī)范標準的、人人平等的、與其監(jiān)禁生活行為相適應(yīng)的，并與社會法律制度和道德規(guī)范、情感相銜接。

對于罪犯及其相關(guān)主體權(quán)利確定與變更的標準、內(nèi)容等，應(yīng)以法律的形式予以詳細規(guī)定?？梢詤⒄招谭ā⒚穹ǖ?，綜合考慮罪犯個人情況，科學設(shè)計不同狀況的罪犯責任、權(quán)利、義務(wù)，形成差序自由權(quán)利體系。并且，“對于服刑人員權(quán)利的制度性宣告，我們認為應(yīng)當采取積極與國際接軌的立場，秉持國際服刑人員待遇基本標準優(yōu)先的原則，即在全面參照并采納國際服刑人員待遇標準精神與具體規(guī)定的基礎(chǔ)上，適當兼顧我國監(jiān)獄制度自身的特殊性?！薄?9〕

對于罪犯權(quán)利義務(wù)明確的，罪犯可以選擇合適的刑罰執(zhí)行機關(guān)及監(jiān)區(qū)服刑；包括此后因為行刑變更、獎懲等原因而發(fā)生權(quán)利義務(wù)變化調(diào)整的，罪犯均可以選擇合適的刑罰執(zhí)行機關(guān)及監(jiān)區(qū)服刑。

2. 程序規(guī)則設(shè)計

罪犯權(quán)利確定、變更的程序規(guī)則和機制可以參照刑事訴訟法等予以設(shè)計，具體可以這樣進行。

(1)罪犯首次服刑方式及權(quán)利的確定。作出生效判決的人民法院應(yīng)當在生效法律文書中提出罪犯首次服刑方式及權(quán)利確定建議，剩余刑期在1年以下(包括1年)的直接按照人民法院的建議執(zhí)行，剩余刑期在1年以上(不包括1年)的罪犯一律投送到入監(jiān)調(diào)配監(jiān)獄進行評估分流。入監(jiān)調(diào)配方式監(jiān)獄刑罰設(shè)計部門應(yīng)當綜合刑罰懲罰和改造要求、人民法院建議以及有關(guān)調(diào)查考評、風險評估情況等，聽取罪犯及其親屬、受害人及其親屬等利害關(guān)系人的意見，向監(jiān)獄假釋官提出罪犯首次服刑方式確定意見，監(jiān)獄假釋官召集、主持罪犯服刑評審委員會，依聽證程序代表監(jiān)獄作出罪犯首次服刑方式?jīng)Q定。若罪犯與刑罰設(shè)計部門雙方對假釋官的決定持有異議，應(yīng)當進行對席辯論。首次服刑方式有可能是社區(qū)執(zhí)行方式的，入監(jiān)調(diào)配方式監(jiān)獄應(yīng)當聽取受害人、社區(qū)執(zhí)行機關(guān)、罪犯原所屬社區(qū)的意見，并應(yīng)責令罪犯提供有關(guān)人員和財產(chǎn)擔保，指定監(jiān)護人(監(jiān)護人發(fā)生變化的，應(yīng)當及時到社區(qū)執(zhí)行機關(guān)進行變更登記)。首次服刑方式?jīng)Q定應(yīng)當在罪犯入監(jiān)3個月內(nèi)作出，自監(jiān)獄決定公示7日內(nèi)，罪犯及相關(guān)利害關(guān)系人對決定不服的可以向監(jiān)獄假釋官提起復(fù)議，監(jiān)獄復(fù)議決定應(yīng)當在受理后1個月內(nèi)作出，復(fù)議程序適用聽證程序。罪犯及利害關(guān)系人對監(jiān)獄復(fù)議決定不服的，可以向其上級管理部門(即省市刑罰執(zhí)行機關(guān)管理局)提起復(fù)議，復(fù)議不影響監(jiān)獄復(fù)議決定的執(zhí)行，上級管理部門的復(fù)議決定自受理后1個月內(nèi)作出，是終局的，復(fù)議程序適用聽證程序。若對首次服刑方式?jīng)Q定的合法性持有異議，罪犯及利害關(guān)系人也可以自監(jiān)獄決定公示7日內(nèi)，直接向監(jiān)獄刑罰執(zhí)行法官提起訴訟(就同一事項，監(jiān)獄已經(jīng)受理復(fù)議的，刑罰執(zhí)行法官不再受理)，訴訟裁定自受理后1個月內(nèi)作出，訴訟程序依一審程序。無論是聽證程序還是訴訟程序，罪犯均可以聘請律師進行辯護；罪犯沒有聘請律師的，應(yīng)當為罪犯指定公職律師進行辯護〔20〕。

(2)罪犯服刑監(jiān)區(qū)及權(quán)利的確定與變更。對于新分流入監(jiān)的罪犯，經(jīng)過隔離反省、集訓(xùn)矯正之后，監(jiān)獄刑罰設(shè)計部門應(yīng)當綜合刑罰懲罰和改造要求、入監(jiān)調(diào)配方式監(jiān)獄的分流決定以及人民法院建議，并根據(jù)罪犯犯罪、判刑、隔離反省、集訓(xùn)矯正等情況以及入監(jiān)評價、隔離反省評價、集訓(xùn)矯正評價等，聽取罪犯等相關(guān)人員和單位的意見，確定罪犯服刑監(jiān)區(qū)及其具體權(quán)利地位，并通知監(jiān)獄相關(guān)機構(gòu)以及檢察機關(guān)、罪犯本人、罪犯親屬、社會公眾等予以實施。根據(jù)行刑進程，結(jié)合行刑獎懲，公正、科學地界定罪犯責任和自由權(quán)利以及其他相關(guān)法律主體的責任與權(quán)利。由于罪犯處于不同的服刑階段以及受到不同的行刑獎懲，其處遇、責任不同，享受的自由、權(quán)利不同，獨立自主地從事法律行為的種類、范圍等不同，因此，需要監(jiān)獄機關(guān)及時對罪犯自由、權(quán)利、責任以及其他相關(guān)法律主體的權(quán)利與責任重新進行科學界定和一定范圍的公示。對于與罪犯權(quán)利處遇相關(guān)的行刑獎懲，一律報請刑罰設(shè)計機構(gòu)決定。凡設(shè)計機構(gòu)作出罪犯權(quán)利確定與變更決定前，應(yīng)當召集相關(guān)人員進行聽證(罪犯可以聘請律師提供法律幫助、參與聽證)，并報請同級檢察機關(guān)進行合法性審查。凡依法作出的罪犯權(quán)利確定，應(yīng)當包括以下內(nèi)容：被確權(quán)人、確權(quán)事項和內(nèi)容、所依據(jù)的規(guī)范條款和標準、確權(quán)綜合分析、被確權(quán)人可以尋求的救濟事項、所作出確權(quán)的部門及作出的時間等；并應(yīng)當公之于眾，接受社會公眾的監(jiān)督和質(zhì)詢以及社會各界的查詢。

罪犯及相關(guān)人員若對設(shè)計機構(gòu)作出的權(quán)利確定與變更事宜持有異議，應(yīng)當向監(jiān)獄法律獎懲機構(gòu)申請復(fù)議，復(fù)議期間應(yīng)當暫緩執(zhí)行；對法律獎懲機構(gòu)的復(fù)議決定持有異議，可以向監(jiān)獄刑罰實踐評審委員會申請最終決定，復(fù)議期間不影響決定的執(zhí)行。

若對罪犯權(quán)利確定及復(fù)議決定的合法性持有異議，可以直接向同級檢察機關(guān)或監(jiān)獄的上級管理機關(guān)申請最終裁定或決定。

(3)罪犯基于行刑變更的權(quán)利變更。根據(jù)行刑進程，因為行刑變更所導(dǎo)致的罪犯責任和自由權(quán)利變更，程序設(shè)計可以參照有關(guān)研究進行⑥，在此不再重述。

(二)罪犯權(quán)利公力救濟設(shè)計

罪犯權(quán)利公力救濟設(shè)計主要包括救濟體制架構(gòu)和救濟程序設(shè)計。救濟體制主要包括依法主持、監(jiān)督、參與三個方面的公力救濟組織體制及其必要的公力救濟體制環(huán)境平臺，具體可參見筆者《罪犯權(quán)利公力救濟研究——基于權(quán)利本位引領(lǐng)下的規(guī)范體系架構(gòu)》等相關(guān)研究⑦，本文不再贅述。而救濟程序設(shè)計則應(yīng)當根據(jù)罪犯權(quán)利性質(zhì)的不同進行不同設(shè)計，并以法律形式予以明確規(guī)定。罪犯權(quán)利的殘缺性、層次性和運用特殊性決定了罪犯權(quán)利公力救濟程序必須按照多樣性來設(shè)計，具體如下：

1. 罪犯依法享有的公民權(quán)利之公力救濟程序設(shè)計

罪犯權(quán)利經(jīng)明確界定后，罪犯權(quán)利受法律保護；若罪犯因權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生事關(guān)這類權(quán)利的爭議時，罪犯有權(quán)請求有關(guān)部門依法處理，程序上按相關(guān)法律規(guī)定進行。鑒于罪犯的弱勢地位，難以自行維護合法權(quán)益，應(yīng)設(shè)定監(jiān)獄機關(guān)及其執(zhí)法人員負有保障罪犯監(jiān)內(nèi)權(quán)利，協(xié)調(diào)處理、合理維護罪犯監(jiān)外權(quán)利的職責。一方面，監(jiān)獄應(yīng)本著國民待遇原則，設(shè)立專門救助機構(gòu)(可以由法律獎懲部門負責)，根據(jù)罪犯申請，為罪犯創(chuàng)造公力救濟條件，以便罪犯維護自己合法權(quán)益。比如幫助罪犯聘請律師、請求有關(guān)部門說明情況以及調(diào)查制止侵權(quán)行為、指導(dǎo)罪犯依法維權(quán)等(當然，對于與罪犯有利害關(guān)系的需要救助的未成年子女和贍養(yǎng)的父母等直系親屬，監(jiān)獄救助機構(gòu)應(yīng)會同相關(guān)部門予以妥善安置)。另一方面，對于罪犯認為監(jiān)獄機關(guān)及其執(zhí)法人員未盡到監(jiān)內(nèi)保障、監(jiān)外協(xié)調(diào)處理與合理維護職責的，可以向監(jiān)獄的上級管理機關(guān)、檢察機關(guān)、刑罰執(zhí)行法官、巡視委員會或?qū)T舉報申訴，由其審查處理；查證屬實的，應(yīng)責令監(jiān)獄機關(guān)及其執(zhí)法人員予以履職；對于無正當理由遲延履職、不履職而導(dǎo)致罪犯經(jīng)濟利益受到嚴重損失、人身受到傷害以及其他重大事故出現(xiàn)的，應(yīng)當追究相關(guān)民事、行政和刑事法律責任。

2. 罪犯特有權(quán)利之公力救濟程序設(shè)計

在罪犯服刑中，基于罪犯的特殊身份而享有的權(quán)利為一般公民所沒有，與原判決及行刑獎懲、變更等相關(guān)，應(yīng)當按照法律規(guī)定的相應(yīng)救濟程序進行〔21〕。對于罪犯的申訴，監(jiān)獄應(yīng)依法及時處理；監(jiān)獄認為罪犯申訴的確存在合理性，可以直接向原作出生效判決的人民法院提請再審理司法建議，原作出生效判決的人民法院應(yīng)當作出說明。監(jiān)獄若認為不再審理理由不成立，可以向其同級檢察機關(guān)、人民代表大會常務(wù)委員會或其上級法院、檢察機關(guān)、人民代表大會常務(wù)委員會提請審查關(guān)注。

3. 罪犯依法被剝奪限制的公民權(quán)利及特有權(quán)利有關(guān)規(guī)范之公力救濟程序設(shè)計

罪犯對于有關(guān)被剝奪限制的公民權(quán)利及特有權(quán)利之類規(guī)范(非刑事執(zhí)行法典、部門規(guī)章)持有異議，應(yīng)當向監(jiān)獄機關(guān)申請復(fù)議。監(jiān)獄機關(guān)僅有權(quán)對自己作出的規(guī)范進行審查，并作出復(fù)議決定；若罪犯對于監(jiān)獄機關(guān)的復(fù)議決定不服，可以向其上級業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)申請最終裁決。對于上級業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)等作出規(guī)范的異議，監(jiān)獄應(yīng)當轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的上級機關(guān)進行處理。所有復(fù)議決定均應(yīng)報請同級人民檢察院進行合法性審查。對于這類規(guī)范的作出，應(yīng)于事前采取聽證程序和同級人民檢察院進行合法性審查程序。

在上述罪犯權(quán)利公力救濟程序中，無論是復(fù)議程序、最終裁決程序、聽證程序，還是檢察機關(guān)進行合法性審查時，都應(yīng)當面聽取罪犯的意見；尤其是復(fù)議程序、最終裁決程序、聽證程序，應(yīng)當公開、公正地進行，確保罪犯獲得律師幫助權(quán)、自行辯護權(quán)、聘請律師辯護權(quán)以及其他正當程序權(quán)利。

注釋：

①混淆的結(jié)果是很容易侵害權(quán)利。現(xiàn)有行刑實踐案例表明，罪犯醫(yī)療與監(jiān)獄行刑混為一體，很容易侵犯罪犯的醫(yī)療權(quán)利；而對這種行刑化行為的追責，卻又是超出一般醫(yī)療責任的責任，如監(jiān)獄及其相關(guān)人員要為通常的失誤哪怕是不規(guī)范的醫(yī)療手續(xù)付出高昂的代價——進行國家賠償和個人追責(人們往往采取調(diào)解的形式予以化解)，這無疑又有失公平公正。

②諸如特定監(jiān)禁級別下的自由權(quán)、了解社會信息權(quán)、對行刑的知情權(quán)、獲得律師幫助權(quán)、要求改造權(quán)、請求假釋權(quán)，等等。需要說明的是，刑事執(zhí)行領(lǐng)域新興權(quán)利還包括社會公眾、受害人、刑事執(zhí)行官或民警以及其他利害關(guān)系人的一些新興權(quán)利，如知情權(quán)、異議權(quán)、行刑創(chuàng)新權(quán)、行刑職務(wù)保障權(quán)尤其是免責權(quán)等。這些亟須人們專門進行研究，但非本文研究主旨，所以很少涉及。

③實際上，人們不應(yīng)因為過去出現(xiàn)過階級斗爭擴大化，便如鴕鳥般不敢面對、不敢承認階級斗爭，甚至走向虛無否定乃至反馬克思主義的極端。真正的馬克思主義者不僅要承認并認清階級、階級敵人、階級斗爭的存在現(xiàn)實，更重要的是要學會科學運用階級分析方法(包括法治化的方法)、掌握階級發(fā)展動向、正確利用并不斷促進階級向有利于社會主義發(fā)展的好的方向發(fā)展(包括化敵為友)。

④本文中一些名詞如設(shè)計機構(gòu)、法律獎懲機構(gòu)、假釋官、刑罰執(zhí)行法官等概念內(nèi)涵，具體可以參見龔華. 新時代中國監(jiān)獄行刑變更研究(上)[J]. 中國監(jiān)獄學刊，2019(2)：19-27；龔華，新時代中國監(jiān)獄行刑變更研究(下)[J]. 中國監(jiān)獄學刊，2019(4)：13-21.

⑤目前，中國僅有《中華人民共和國反恐怖主義法》明確了對有社會危險性的刑釋人員安置教育制度，但其有關(guān)體制和程序規(guī)定與當前減刑假釋的規(guī)則有雷同之嫌，并且有權(quán)處理的部門亦有拔高嫌疑。筆者認為，未解除階級專政以及本文所述有重新犯罪危險的刑釋人員，關(guān)涉社會的安定和人民群眾的生活，應(yīng)當交給社會參與決定，即應(yīng)由基層部門主持下的人民群眾實施和決定。這樣，可以也應(yīng)當發(fā)揮人民群眾的天羅地網(wǎng)作用，更好地轉(zhuǎn)化這些危險人員，并能時刻引起人們的警覺和自我防范意識，還有助于人民群眾自覺地團結(jié)起來。

⑥具體內(nèi)容可參見龔華. 新時代中國監(jiān)獄行刑變更研究(下)[J]. 中國監(jiān)獄學刊，2019(4)：13-21.

⑦具體內(nèi)容可參見龔華. 罪犯權(quán)利公力救濟研究——基于權(quán)利本位引領(lǐng)下的規(guī)范體系架構(gòu)[J]. 中國監(jiān)獄學刊，2010(4)：8-15.