余子沁

（華東政法大學(xué),上海 200042）

我國于2013年首次通過《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）引入知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償條款①。2021年施行的《中華人民共和國民法典》首次就知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償條款的設(shè)立與適用作出原則性規(guī)定②。伴隨著知識產(chǎn)權(quán)單行法、司法解釋等文件的陸續(xù)修改，懲罰性賠償?shù)摹按缶W(wǎng)”正愈漸嚴密，對侵權(quán)行為的打擊力度在逐漸加大。然而，懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域內(nèi)，從屬性上分析，究竟應(yīng)被認定為是一項“懲罰”還是“賠償”，至今仍然存在爭議，而對該制度的性質(zhì)認定也會在一定程度上影響賠償數(shù)額的確定。故而，筆者擬從知識產(chǎn)權(quán)的自身性質(zhì)出發(fā)，借助經(jīng)濟學(xué)的研究路徑，探析知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的存續(xù)正當性及其性質(zhì)，進而為確定合理的懲罰性賠償數(shù)額提供一定思路。

1 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的經(jīng)濟性質(zhì)

1.1 為知識創(chuàng)設(shè)“產(chǎn)權(quán)”的基礎(chǔ)

早在針對知識產(chǎn)權(quán)建立有別于物權(quán)制度的新型產(chǎn)權(quán)制度之前，人們普遍認為知識本身應(yīng)當用于共享，因為知識在過去屬于低收益的信息[1]，價值性的缺乏使其難以具備財產(chǎn)的特質(zhì)。對于創(chuàng)造知識的人而言，因缺乏經(jīng)濟利益的激勵，他們并不在意是否有規(guī)范的制度界定該類信息的權(quán)屬，以及是否需要限制他人未經(jīng)許可的使用。然而隨著社會的發(fā)展，知識的經(jīng)濟價值越來越高，個人在將知識創(chuàng)造出來后，他人能夠以極低的搜尋成本和交易成本從知識中獲益，這便誘發(fā)了知識的外部性問題。并且，隨著人們對知識的傳播、利用能力逐步增強，社會在缺乏相應(yīng)產(chǎn)權(quán)制度的狀態(tài)下，難以避免地會出現(xiàn)打擊知識創(chuàng)造者創(chuàng)新積極性的問題。

知識外部性的產(chǎn)生根源在于，知識這類信息的非物質(zhì)性使其在沒有特殊法律保護的情況下，難以阻止他人未經(jīng)許可的使用，且該等使用并不會對知識客體本身造成明顯的損耗，因而知識產(chǎn)權(quán)客體具有典型的公共產(chǎn)品性質(zhì)，更有學(xué)者直接指出，“知識產(chǎn)權(quán)客體是屬于整個社會的財富”[2]。對此，筆者持有不同觀點。首先，從“知識”這類信息的產(chǎn)生機理來看，其創(chuàng)造并非都是從無到有的過程，相反多數(shù)情況下應(yīng)是一個累積的、從量變到質(zhì)變的過程——創(chuàng)造“新”知識，其實難以完全脫離公共空間內(nèi)的既有信息。例如，從著作權(quán)的制度設(shè)計可以看出，之所以需要將獨創(chuàng)性程度不高的表達排除出著作權(quán)保護的范疇，是因為這類表達屬于人們進行文學(xué)創(chuàng)作的基礎(chǔ)，國家利用強制性法律為人們劃定了公共領(lǐng)域和私人創(chuàng)作的界限。其次，從知識產(chǎn)權(quán)這項財產(chǎn)權(quán)的發(fā)生依據(jù)來看，財產(chǎn)權(quán)勞動理論為知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利界定與保護提供了理論基礎(chǔ)。人們通過勞動使得某些東西脫離了自然狀態(tài)，即在其之上摻加了作者的勞動付出，因而使其具備可私有化的財產(chǎn)性質(zhì)。在有體物的理論框架下，人們可以基于財產(chǎn)或體力上的貢獻獲得法律賦予的排他權(quán)利；而在無體物的情形中，盡管無體性使得非創(chuàng)造者很容易在客觀上實現(xiàn)知識共有，但從應(yīng)然角度分析，智力付出仍具備獲權(quán)的正當性。由此可見，知識產(chǎn)權(quán)甚至比一般意義上的“物”更加適合財產(chǎn)權(quán)勞動學(xué)說[3]，因為知識產(chǎn)權(quán)的無體性使得確切地劃定權(quán)利邊界變得更加困難，因此制度設(shè)計者會更加審慎地考量權(quán)利客體的特征，更加嚴格地確立“創(chuàng)造”的標準，對于知識的創(chuàng)造者來說，其在知識產(chǎn)權(quán)客體之上注入的價值也就更加明顯。所以，創(chuàng)造者理應(yīng)對其勞動所帶來的增值價值享有排他性權(quán)利。

1.2 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的經(jīng)濟性質(zhì)與風(fēng)險

如前所述，知識產(chǎn)權(quán)客體易被復(fù)制；同時對任一知識信息而言，重復(fù)利用行為并不會導(dǎo)致其在物理意義上的消耗；加之法律對于絕對權(quán)客體的高要求，使得創(chuàng)造行為本身并非易事，不論是著作權(quán)法對獨創(chuàng)性的要求，還是專利法對新穎性、創(chuàng)造性的要求，都可反映出知識創(chuàng)造過程的高成本性。以上特點共同決定了侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的經(jīng)濟性質(zhì)。

第一，權(quán)利人因侵權(quán)行為所遭受的損失難以量化。對于有體物來說，舉證方不難證明物在事實上的損耗、滅失，以及證明侵權(quán)行為與所受損害之間的因果關(guān)系。但囿于信息的特殊性質(zhì)，侵權(quán)行為人并不會也無法對知識信息本身造成任何損害。而權(quán)利人基于侵權(quán)行為所受的損害，究竟應(yīng)當如何計算，以及如何設(shè)計損害賠償?shù)挠嬎愎?，至今都存有爭議，下文將展開進一步論述。

第二，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為成本極低。一方面，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展，使得復(fù)制、傳播知識的手段愈加新穎且難以識別。加之知識產(chǎn)權(quán)屬于法定權(quán)利，若他人實施的行為并非法律明確禁止的行為類型，則不構(gòu)成侵權(quán)。投機心理誘使侵權(quán)人突破權(quán)利的界限，甚至是多次實施侵權(quán)行為。另一方面，權(quán)利人對外許可的價格往往需要對標創(chuàng)造知識的成本，而知識本身的價值正在逐步提升，這便導(dǎo)致通過市場交易來獲得使用許可的成本越來越高。相比之下，極低的搜尋成本、復(fù)制成本對侵權(quán)人來說更為誘人，這也是為什么知識產(chǎn)權(quán)天然具有易被侵犯性質(zhì)的原因。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體的特殊性質(zhì)使得侵權(quán)人難有采取避免侵權(quán)措施的動機，卻擁有參與風(fēng)險活動的動機[3]。

第三，侵權(quán)人基于侵權(quán)行為所獲“利”的范圍具有模糊性。由于人具有極強的主觀能動性，即使是未經(jīng)許可使用他人知識產(chǎn)權(quán)，基于該使用行為的獲利情況也并非都與侵權(quán)本身具有直接的因果關(guān)系，這使得司法實踐中將“侵權(quán)獲利”作為推定權(quán)利人實際損失的做法遭到不少質(zhì)疑。例如有學(xué)者認為，“求助于通過侵權(quán)獲利的計算來替代實際損失的算法，明顯是將許多由非侵權(quán)人帶來的損失風(fēng)險轉(zhuǎn)移到侵權(quán)人身上”[4]。這一問題同樣加重了確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額的難度，并使得在具體案件中適用法律規(guī)定存在理論上的沖突。

綜上所述，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的諸多特殊之處，為懲罰性賠償制度開辟了理論和實踐上的應(yīng)用空間。然而，厘清懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的正當性基礎(chǔ)以及該制度的內(nèi)在屬性，對于目前諸多法律應(yīng)用問題來說頗為關(guān)鍵。

2 懲罰性賠償制度設(shè)立的正當性基礎(chǔ)及其性質(zhì)

2.1 懲罰性賠償制度的創(chuàng)設(shè)機理

根據(jù)科斯第二定理可知，產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)置是優(yōu)化資源配置的基礎(chǔ)，而侵權(quán)損害賠償制度，則是“強制進行資源優(yōu)化配置的制度保障”[5]。如前所述，知識產(chǎn)權(quán)客體的易復(fù)制性和侵權(quán)行為的低成本性極大地降低了侵權(quán)行為人的違法成本。在缺乏損害賠償制度之前，權(quán)利人需要為避免侵權(quán)行為花費極高的注意成本，而相對應(yīng)的侵權(quán)行為人卻只有極低的信息搜尋成本，此時權(quán)利人極為被動。損害賠償制度的設(shè)立，正是為了進一步合理優(yōu)化資源配置，利用國家的司法強制力合理地二次分配侵權(quán)行為人與權(quán)利人之間的交易成本。

相較于一般侵權(quán)損害賠償制度，懲罰性賠償制度的賠償額度更高，對侵權(quán)行為人的打擊力度更大。有學(xué)者指出，該制度從字面意思來看，便是以懲罰為首要法律功能，通過譴責(zé)行為人的不法行為，使其感受到罪有應(yīng)得，同時也令社會公眾感受到法律的公平正義[6]。將“懲罰”視為懲罰性賠償制度的第一要務(wù)，很可能引發(fā)民事賠償制度的內(nèi)部沖突。自懲罰性賠償制度初現(xiàn)于《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》之時，對其適用情形的規(guī)定就較為嚴格，即僅能適用于產(chǎn)品責(zé)任。從比較法上看，英美法系中懲罰性賠償又被稱為“準刑事處罰”，或者“私人罰金”，該制度事實上屬于準刑事責(zé)任的范疇。大陸法系的德國和日本，也并未在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等一般民事領(lǐng)域內(nèi)設(shè)置懲罰性賠償制度，而該制度在知識產(chǎn)權(quán)國際條約中也尚屬空白[6]，究其原因，“懲罰”本質(zhì)上應(yīng)當是公法的功能，若將其接入私法領(lǐng)域，從而擴張懲罰性賠償?shù)倪m用目的，將會嚴重影響損害賠償制度本身的民事救濟性質(zhì)。因此，“懲罰”更適于理解為該制度的附隨功能。

2.2 懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)的性質(zhì)界定

本文認為，“懲罰性”僅僅是“賠償制度”的修飾語，該制度在理解和應(yīng)用中仍應(yīng)以“賠償”作為其正當性基礎(chǔ)。這不僅因為“‘懲罰性’賠償”存在天然的表述矛盾，更因為該制度所適用的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，已為該問題的討論設(shè)置了一定前提。

2.2.1 實際損失的認定與“賠償”間的關(guān)系

雖然現(xiàn)行法針對權(quán)利人“實際損失”設(shè)定了一套較為公式化的計算方式，例如在專利領(lǐng)域，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第十四條規(guī)定，“專利法第六十五條規(guī)定的權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算?！钡撚嬎憬Y(jié)果，對于舉證義務(wù)人來說并不能如實體現(xiàn)實際損失數(shù)額。

以商標領(lǐng)域為例，商標侵權(quán)會在很大程度上影響商標標識來源的功能，從而影響商標權(quán)人的商業(yè)運營以及消費者的選擇。隨著知識產(chǎn)權(quán)的作用范圍從個人走向市場，知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)后果也逐漸擴大，對權(quán)利人甚至公眾的不利影響往往是潛移默化的。此時，懲罰性賠償制度所能彌補的便不止經(jīng)濟上的有形損害，還包括對商譽、消費選擇等造成的無形損害。依據(jù)現(xiàn)行司法解釋規(guī)定的“實際損失”計算公式，只能得出權(quán)利人在銷售活動中所受損害，這個數(shù)額顯然低于權(quán)利人的全部損失。況且，要求權(quán)利人證明侵權(quán)行為與銷售量下降之間的因果關(guān)系本就不易，公式計算結(jié)果往往涵蓋不周延。在司法實踐中，法院通過“實際損失”判決賠償數(shù)額的案例寥寥無幾，這與舉證難度高、計算公式無法完整反映權(quán)利人損失有著密切關(guān)系。有學(xué)者指出，即使要求侵權(quán)行為人承擔三倍于補償性賠償金的賠償數(shù)額，在部分情形中也遠低于其基于侵權(quán)行為的客觀獲利，換言之，前述倍數(shù)無法體現(xiàn)出對行為人的“懲罰”[7]。

借助現(xiàn)有的實際損失計算公式得出的數(shù)額，再乘以法院選擇適用的倍數(shù)，其效果不應(yīng)被理解為是對侵權(quán)行為人的數(shù)倍懲罰，而應(yīng)當理解為對權(quán)利人舉證責(zé)任的適當減輕，以及對權(quán)利人因侵權(quán)行為所遭受之損害的充分補償，該等損害不僅包括有形損害，在知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域內(nèi)還應(yīng)包括無形損害。此時“倍數(shù)”概念則應(yīng)當理解為是法官在具體案例中綜合已有證據(jù)所作出的對實際損失額的合理推定，因而該數(shù)字應(yīng)與權(quán)利人的舉證難度、已有證據(jù)的證明力度密切相關(guān)。

2.2.2 懲罰性賠償與社會性損害

如前所述，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為天然具備隱蔽性和低成本性，加之權(quán)利人難以證明實際損失額，這便使得侵權(quán)行為人易產(chǎn)生投機心理，抑或是實施多次侵權(quán)行為。然而，知識產(chǎn)權(quán)法并非純粹的私法，相關(guān)權(quán)利的界定與保護涉及社會公眾利益與權(quán)利人私人利益的平衡，侵權(quán)行為造成的后果也并非均由權(quán)利人承擔。例如，商標侵權(quán)行為造成的商標混淆，將使得消費者難以辨別商品或服務(wù)的來源，并衍生出對購買物質(zhì)量的不信任，進而影響消費市場的正常秩序。從該角度分析，侵權(quán)行為人理應(yīng)承擔“若非世界”下的社會性損害。從我國《侵權(quán)責(zé)任法》及《食品安全法》等規(guī)定來看，借由懲罰性賠償之名來彌補社會公眾普遍遭受的損害，一直以來便具有制度設(shè)計上的正當性。另外，從“侵權(quán)溢價”觀點的角度出發(fā)，如果判決侵權(quán)人支付的費用等同于事前獲得許可的許可費，那么鼓勵行為人事前通過市場交易合法取得許可的激勵將不復(fù)存在，公平競爭的市場秩序也將被破壞。

既然如此，將社會性損害賠償給權(quán)利人的制度設(shè)計是否合理？包括知識產(chǎn)權(quán)體系在內(nèi)的民法體系一向強調(diào)損害填平法則，即盡可能讓權(quán)利人恢復(fù)到侵權(quán)損害發(fā)生前的狀態(tài)。然而社會性損害并非權(quán)利人一人承受之后果，法院超越“填平”概念作出的判罰，是否形同由法院賦予了權(quán)利人獲得某種實質(zhì)上的“不當?shù)美保ɑ蛑辽僬f是“不勞而獲”）[8]？筆者認為答案是否定的。第一，得利人的行為不符合法律對于不當?shù)美慕缍?，即得利人并非“沒有法律根據(jù)取得不當利益”③，即使從民事責(zé)任承擔的效率出發(fā)，法律將私人主體擬制為社會性損害賠償?shù)慕邮辗揭彩蔷邆湔斝缘?。第二，即使是傳統(tǒng)民事法律《物權(quán)法》，也存在通過私人賠償彌補社會性損害的先例。例如善意取得制度，該制度突破了民事法律傳統(tǒng)的意思自治原則，為維持既有市場平穩(wěn)交易行為的有效性，維護交易秩序，犧牲原所有權(quán)人的利益，賦予善意第三人以物之所有權(quán)[9]，盡管從表象上看，無處分權(quán)人損害的是原所有權(quán)人的私人權(quán)益，但此行為背后還關(guān)涉第三人的善意交易行為和市場中的交易安全。由此可見，通過私人獲利來填補受損的社會整體利益，并不缺乏正當性基礎(chǔ)。第三，站在經(jīng)濟成本與司法成本的視角上，由于侵權(quán)行為的隱蔽性和模糊性，行政、刑事資源的有限性等緣故，立法者很難借助公法之力對所有侵害社會利益的不法行為施以懲罰，而根據(jù)科斯第二定理可知，“在選擇把全部可交易權(quán)利界定給一方或另一方時，政府應(yīng)該把權(quán)利界定給最終導(dǎo)致社會福利最大化，或社會福利損失最小化的一方”[10]。筆者認為，立法者的選擇與市場經(jīng)濟活動的成本、法律適用的司法效率等方面密切相關(guān)，向個人支付的社會性損害賠償數(shù)額也將會隨著市場交易的繼續(xù)而流動，最終實現(xiàn)社會整體福利的提升。

2.2.3 懲罰性賠償制度的立法初衷

作為首次在知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域內(nèi)引入懲罰性賠償制度的規(guī)定，《商標法》早在2013年修法之時便明確了該制度的損害填補屬性。該法修正案的說明強調(diào)，“增加懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，提高侵權(quán)賠償額。針對實踐中權(quán)利人維權(quán)成本高、往往得不償失的現(xiàn)象，草案引入了懲罰性賠償制度……[11]”可以看出，懲罰性賠償制度的引入，最初便是為了有效彌補權(quán)利人維權(quán)開支，而維權(quán)費用同樣屬于因侵權(quán)行為所遭受的損失。并且考慮到侵權(quán)行為的多發(fā)性、隱蔽性，相關(guān)案件的取證難度、證據(jù)總量更大，維權(quán)成本也更高，因此該制度的設(shè)立初衷就是損害填補，并通過盡可能完善的賠償制度，來提升權(quán)利人利用司法手段維權(quán)的積極性，意圖達到以私法之力維護公共秩序的效果。直至《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ㄒ韵潞喎Q《解釋》）出臺，立法者對于該制度的首要態(tài)度仍未改變。最高人民法院相關(guān)部門負責(zé)人在就《解釋》回答記者問題時指出，“知識產(chǎn)權(quán)案件存在賠償數(shù)額低等問題。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額低，一方面導(dǎo)致權(quán)利人損失難以彌補；另一方面導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)難以有效遏制?！督忉尅返钠鸩?，立足解決上述瓶頸問題，大幅度提高侵權(quán)成本，依法懲處嚴重侵害知識產(chǎn)權(quán)行為?！绷⒆銌栴}導(dǎo)向，懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為中的首要功能便應(yīng)當是更為完整地賠償權(quán)利人的損失。需要強調(diào)的是，由于完整彌補權(quán)利人損失的目標尚且難以實現(xiàn)，因此當下知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)懲罰性賠償制度的威懾效果，并非像《食品安全法》等其他規(guī)定一般來源于遠超違法成本的“數(shù)倍”賠償，而是來源于違法成本正逐漸接近違法收益的事實，從而令侵權(quán)行為變得不再那么輕而易舉。即便如此，也并不妨礙該制度目前在客觀上起到抑制違法行為的效果。

綜上所述，“賠償”之性質(zhì)應(yīng)在懲罰性賠償制度的理解與適用中占主導(dǎo)地位。這一點將進一步影響法官確定侵權(quán)賠償數(shù)額的方式和依據(jù)，例如，如何正確理解和計算權(quán)利人的實際損失。

3 懲罰性賠償?shù)臄?shù)額認定問題

在對懲罰性賠償制度的性質(zhì)加以探究后，筆者擬進一步分析司法實踐中“實際損失”與“侵權(quán)獲利”的順位問題。

在2020年修改《著作權(quán)法》及《專利法》之前，前述法律對于懲罰性賠償?shù)挠嬎惴绞骄鶠椤皩嶋H損失”優(yōu)先，只有在難以確定實際損失的具體數(shù)額時才可選用“侵權(quán)獲利”要素，但新法修改卻刪去了二者的順位要求，也即在確定侵權(quán)人的賠償責(zé)任時，權(quán)利人享有了對賠償數(shù)額計算方法的自由選擇權(quán)。事實上除現(xiàn)行法之外，部分司法解釋及多地法院裁判指引也均在不同程度上取消了嚴格的順位要求④。似乎“實際損失數(shù)額”與“侵權(quán)所獲利益”成并列關(guān)系已是大勢所趨，只要能夠便于懲罰性賠償制度的司法適用，充分發(fā)揮打擊侵權(quán)行為的功能，該制度的內(nèi)部邏輯就可以作出些許讓步。

然而，基于“賠償”在本制度中的主導(dǎo)地位，對“實際損失”的考量仍應(yīng)當優(yōu)先于“侵權(quán)獲利”，方能與損害賠償制度的機理相適應(yīng)。如前所述，知識產(chǎn)權(quán)的特殊性質(zhì)，不僅會模糊權(quán)利人所受損害之邊界，也使得侵權(quán)行為人的獲利情況較之一般的侵權(quán)行為更加復(fù)雜。以商標為例，侵權(quán)行為人的盈利因素有多種，包括但不限于侵權(quán)商品本身質(zhì)優(yōu)、商標所承載的商譽較高、侵權(quán)商品售價較正品更低等。所以在侵權(quán)行為中，拋開實際損失和知識產(chǎn)權(quán)的“貢獻率”而直接適用侵權(quán)獲利作為賠償基數(shù)，似乎真有不當?shù)美?。筆者更為傾向于《若干規(guī)定》第十四條之表述⑤，在實際損失難以計算時，侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量與每件專利產(chǎn)品的合理利潤之積可以視為權(quán)利人因侵權(quán)行為所遭受的實際損失?！翱梢砸暈椤边@一表述可產(chǎn)生法律擬制的效果，意味著實際損失與侵權(quán)銷售所得并非可以直接互換之概念，二者在理論基礎(chǔ)上便有著孰先孰后之分，只能說在司法實踐中，囿于舉證難度，法官可以在具體數(shù)額上做一個推定。如北京市高級人民法院《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠藴省返?.2條所述，“當事人應(yīng)當按照權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的獲利、許可使用費、法定賠償?shù)捻樞?，提出具體的賠償計算方法。當事人選擇后序賠償計算方法的，可以推定前序賠償計算方法難以確定賠償數(shù)額，但有相反證據(jù)的除外。”此處“可以推定”之表述說明優(yōu)先適用后序計算方式并非權(quán)利人自由選擇的結(jié)果，而是法律對其舉證義務(wù)適當降低的體現(xiàn)。盡管侵權(quán)人的獲利從數(shù)額上看并非一定巨大，但從法律適用的角度來看，法官首先應(yīng)當考量的便是法律本身的適用正確與否，是否符合法理，而不能僅因為賠償數(shù)額符合權(quán)利人的請求或更有利于權(quán)利人在財產(chǎn)層面的獲償便忽略了法律條文本身的屬性。

如今《解釋》的出臺，將在司法實踐層面進一步強化權(quán)利人自由選擇賠償數(shù)額基數(shù)的情況。盡管司法實踐中認定權(quán)利人實際損失額極難，但法官慎重確定實際案例中的“倍數(shù)”依然有必要。在權(quán)利人選擇適用“侵權(quán)獲利”作為賠償數(shù)額基數(shù)之時，法官應(yīng)當更加審慎地判斷知識產(chǎn)權(quán)在侵權(quán)行為中所占之比重，當侵權(quán)行為人能夠進一步舉證知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為與獲利情況之間的弱因果關(guān)系時，對最終賠償額的認定即應(yīng)當遵循損害填平原則，適當降低倍數(shù)數(shù)額，從而平衡掉基數(shù)自身的不恰當性，讓懲罰性賠償制度在學(xué)理層面和司法實踐層面均符合一般侵權(quán)賠償制度的特性。

4 結(jié)語

懲罰性賠償制度提升了權(quán)利人事后救濟的全面性，提高了侵權(quán)行為人的違法成本，對其投機心理進行了更高強度的打擊。數(shù)倍的賠償金額從法律性質(zhì)來說應(yīng)被界定為充分損害填補之用，這與對侵權(quán)人產(chǎn)生威懾效果并不矛盾。引入懲罰性賠償制度，將極大地降低潛在侵權(quán)人的違法預(yù)期，進而維護知識產(chǎn)權(quán)秩序的穩(wěn)定性?？梢哉f，該制度在知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域中，是“以懲罰之名，行預(yù)防之實，推動權(quán)利配置實現(xiàn)帕累托改善”[12]。

正確理解懲罰性賠償制度的性質(zhì)，將有助于緩解賠償數(shù)額缺乏界定標準的困境。從權(quán)利人實際損失出發(fā)，全面考察有形損失、無形損失、社會性損失，以及侵權(quán)行為與知識產(chǎn)權(quán)客體間的因果關(guān)系，將會更為公平公正地處理侵權(quán)糾紛，從而逐步提升本領(lǐng)域事后救濟的科學(xué)性與嚴謹性。

注釋：

①《中華人民共和國商標法》（2013修訂）第六十三條：侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

②《中華人民共和國民法典》第一千一百八十五條：故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。

③《中華人民共和國民法典》第九百八十五條：得利人沒有法律根據(jù)取得不當利益的，受損失的人可以請求得利人返還取得的利益，但是有下列情形之一的除外：（一）為履行道德義務(wù)進行的給付；（二）債務(wù)到期之前的清償；（三）明知無給付義務(wù)而進行的債務(wù)清償。

④例如，最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020修正）第十三條規(guī)定，人民法院依據(jù)商標法第六十三條第一款的規(guī)定確定侵權(quán)人的賠償責(zé)任時，可以根據(jù)權(quán)利人選擇的計算方法計算賠償數(shù)額。最高人民法院《關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谖鍡l規(guī)定，人民法院確定懲罰性賠償數(shù)額時，應(yīng)當分別依照相關(guān)法律，以原告實際損失數(shù)額、被告違法所得數(shù)額或者因侵權(quán)所獲得的利益作為計算基數(shù)。

⑤最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（2020修正）第十四條第一款：專利法第六十五條規(guī)定的權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失。