潘江昊

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266237）

一、引言

混合共同擔(dān)保由擔(dān)保物權(quán)與人的保證兩方面構(gòu)成，跨越物權(quán)與債權(quán)兩大民法領(lǐng)域，使其產(chǎn)生的有關(guān)問題相較于一般的擔(dān)保更加復(fù)雜和繁多。近些年來，在該種擔(dān)保方式下，擔(dān)保人內(nèi)部的追償權(quán)問題一直是學(xué)界與實(shí)務(wù)的爭議焦點(diǎn)。這種爭議主要體現(xiàn)在以下三個方面：一是擔(dān)保人是否享有內(nèi)部追償權(quán)，亦即該種權(quán)利能否被法律所肯定，這是探討內(nèi)部追償權(quán)的基礎(chǔ)性、根本性的問題。自《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）出臺以來，理論界中肯定說與否定說爭論至今，已逾二十多年，依然沒有達(dá)成共識。并且，最高人民法院出臺的相關(guān)司法解釋和有法律效力的文件一直都是與立法機(jī)構(gòu)的觀點(diǎn)相悖，立法機(jī)構(gòu)對于內(nèi)部追償權(quán)帶有否定傾向的沉默與最高人民法院的較為肯定的態(tài)度，也使得法官在相關(guān)案件的判決中難以抉擇。二是關(guān)于《民法典》中一些類似的條款能否推出或者類推適用于肯定混合共同擔(dān)保內(nèi)部追償權(quán)的存在，持肯定說立場的某些觀點(diǎn)期望通過文義解釋或者其他進(jìn)路，將其他條文契合肯定說立場，從而增加肯定說的說服力。否定說對此加以駁斥，實(shí)際上這些類推的解釋或者邏輯論證具有一定的缺陷和矛盾，需要更為深入的理論分析。筆者下文主要就這兩個方面的問題與爭論進(jìn)行探討。

二、混合共同擔(dān)保內(nèi)部追償權(quán)在我國法律體系中的發(fā)展沿革

（一）“保證人絕對優(yōu)待”原則存在缺漏

在我國法律中，混合共同擔(dān)保最早見于1995年實(shí)行的《擔(dān)保法》第28條。立法采用的是“物權(quán)優(yōu)先”以及“保證人絕對優(yōu)待”原則，亦即當(dāng)債權(quán)人欲從主債務(wù)人以外實(shí)現(xiàn)權(quán)利時，只能先實(shí)現(xiàn)其債權(quán)上的擔(dān)保物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)無法實(shí)現(xiàn)或者實(shí)現(xiàn)后主債務(wù)不能完全清償，債權(quán)人才能夠要求保證人履行保證責(zé)任。理由在于：保證乃是一種債的關(guān)系，債權(quán)人因此而擁有債性質(zhì)的請求權(quán)，只能通過債權(quán)的方法實(shí)現(xiàn)權(quán)力而不是直接利用物權(quán)的方法處分保證人的財產(chǎn)。[1]

由于條文中僅對混合共同擔(dān)保中保證人的擔(dān)責(zé)范圍與免責(zé)事由作出了規(guī)定，并未對物的擔(dān)保人是主債務(wù)人或第三人、以及擔(dān)保人內(nèi)部的追償權(quán)進(jìn)行規(guī)定，因而導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)類案異判的現(xiàn)象，也招致了學(xué)界的批判。坦言之，將混合共同擔(dān)保適用“物權(quán)優(yōu)先”以及“保證人絕對優(yōu)待”原則似乎跛足難立。原因在于，“物權(quán)優(yōu)先”原則并不能夠適用所有情形，應(yīng)當(dāng)發(fā)生在權(quán)利主體不同而義務(wù)主體相同的情形，例如一人將某物抵押給另一人，又將該物作為買賣合同的標(biāo)的物但未交付給第三人，此種情形下，作為擔(dān)保物權(quán)的抵押權(quán)優(yōu)先于買賣合同中的債權(quán)?；旌蠐?dān)保合同與此相反，其權(quán)利主體為一人即債權(quán)人，義務(wù)主體存在多個；此外，強(qiáng)制令債權(quán)人優(yōu)先行使擔(dān)保物權(quán)，似有違反公平原則之嫌，不符合我國民法體系的基本原則。由此，“物權(quán)優(yōu)先”原則指導(dǎo)的“保證人絕對優(yōu)待”式的混合共同擔(dān)保并不妥當(dāng)。

（二）“平等主義”模式的引入與運(yùn)用

針對《擔(dān)保法》中出現(xiàn)的問題，2000年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）回應(yīng)了擔(dān)保法律關(guān)系裁判中出現(xiàn)的疑問和學(xué)界的爭議。其中第38條第1 款對擔(dān)保人的追償權(quán)進(jìn)行了回應(yīng)，該款明確賦予了履行擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人的追償權(quán)：其可以主債務(wù)人追償，亦可以向其他擔(dān)保人要求承擔(dān)相應(yīng)份額。這無異于承認(rèn)了追償權(quán)不僅存在于擔(dān)保人與主債務(wù)人之間的外部關(guān)系，也存在于擔(dān)保人之間的內(nèi)部關(guān)系，可以視作是對《擔(dān)保法》中混合共同擔(dān)保制度的重新調(diào)整。司法解釋的制訂者明確承認(rèn)《擔(dān)保法解釋》規(guī)定了擔(dān)保人之間的追償權(quán)，并認(rèn)為是為了“平衡物上擔(dān)保人與保證人之間的關(guān)系”，并能夠“符合民法的公平原則與誠信原則的要求”，并且將這種內(nèi)部的追償權(quán)視為我國擔(dān)保制度的一大特點(diǎn)。[2]最高人民法院規(guī)定的理論前提在于，擔(dān)保人之間必須是連帶債務(wù)的關(guān)系，否則不能夠主張清償。因此，有學(xué)者通過大陸法系連帶債務(wù)學(xué)說中債務(wù)人的“同一層次性”或“同一位階性”為核心構(gòu)成要件作為論據(jù)，證明混合共同擔(dān)保的擔(dān)保人之間無論是否就擔(dān)保份額作出約定，都能夠成立連帶債務(wù)關(guān)系，以此論證推定混合共同擔(dān)保人之間具有追償權(quán)。

《擔(dān)保法解釋》第38條第1 款承認(rèn)了物上擔(dān)保人與保證人處于平等地位，這是改變于“保證人絕對優(yōu)待”模式的“平等主義”模式。立法例中，《日本民法典》與我國臺灣地區(qū)“民法典”皆采取此種模式。該種模式的立足點(diǎn)在于保證的補(bǔ)充性與公平理念，保證的補(bǔ)充性旨在強(qiáng)調(diào)其對主債務(wù)而言，而非對擔(dān)保物權(quán)，因而擔(dān)保物權(quán)人不能夠成為保證人先訴抗辯權(quán)的對象；公平的價值理念使得債權(quán)人能夠自由地選擇向物上擔(dān)保人或者保證人請求清償。[3]實(shí)質(zhì)上，該司法解釋并沒有完全將“平等主義”模式貫徹到底，債權(quán)人請求擔(dān)保責(zé)任履行的意思自由僅被局限在保證和第三人物的擔(dān)保同時存在的情況，對于主債務(wù)人自身提供的物的擔(dān)保與保證同時存在時債權(quán)人能夠請求任一擔(dān)保人履行擔(dān)保責(zé)任，該款乃至整個《擔(dān)保法解釋》都沒有作出明確的規(guī)定，在這種情況下，只能繼續(xù)適用《擔(dān)保法》的規(guī)定，采“保證人優(yōu)待主義”的模式。《擔(dān)保法解釋》第38條本質(zhì)上采納的是“區(qū)分物保提供者”說，即當(dāng)物的擔(dān)保由主債務(wù)人提供時，保證人成為“絕對優(yōu)待者”，債權(quán)人必須先要求債務(wù)人履行物的擔(dān)保責(zé)任；當(dāng)物的擔(dān)保人是第三人時，債權(quán)人的擔(dān)保責(zé)任履行請求權(quán)對象得以意思自治。推導(dǎo)至債務(wù)人之間的追償權(quán)時，前者僅是保證人向物上擔(dān)保人的單向追償；后者則是承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保人向其他擔(dān)保人請求追償，并不區(qū)分債權(quán)與物權(quán)關(guān)系。這樣的補(bǔ)充解釋似乎不能完全尊重當(dāng)事人的意思自治，主要在于《擔(dān)保法》及其解釋沒有“一般性地承認(rèn)當(dāng)事人可以就擔(dān)保權(quán)如何實(shí)現(xiàn)進(jìn)行約定”。[4]

（三）《物權(quán)法》的沉默與九民紀(jì)要的折中

在此后的《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）編纂過程中，梁慧星教授與王利明教授分別在其起草的專家意見稿中提出混合共同擔(dān)保的追償權(quán)。梁慧星教授的《中國物權(quán)法草案建議稿》（以下簡稱“梁稿”）中對物上擔(dān)保人對債務(wù)人的求償權(quán)以及其與保證人承擔(dān)責(zé)任的比例，對該種規(guī)定，“梁稿”中闡釋為“不僅有利于防止不必要的糾紛，而且有利于公平合理的協(xié)調(diào)物上保證人與保證人之間的利害關(guān)系”。[5]王利明教授的《物權(quán)法草案建議稿》（以下簡稱“王稿”）對混合共同擔(dān)保追償權(quán)的規(guī)定與“梁稿”大同小異，“王稿”又增加了保證人未約定保證范圍的情形。

最終，2007年的《物權(quán)法》并沒有采納“梁稿”和“王稿”的制度設(shè)計(jì)，而是提供了一種新的模式，《物權(quán)法》第176條將當(dāng)事人的意思自治放在首位，若當(dāng)事人事先有約定便按照約定事先債權(quán)，沒有約定或者約定不明的，采用“區(qū)分物保提供者”與“平等主義”共行的做法。立法者給出的理由是，債權(quán)人先行行使擔(dān)保物權(quán)，便會避免出現(xiàn)保證人時候向主債務(wù)人追償，以此能夠降低成本。況且，擔(dān)保物是主債務(wù)人提供的，此情形下要求保證人承擔(dān)責(zé)任，于保證人而言并非公平之舉。[6]

但涉及追償權(quán)的規(guī)定上，《物權(quán)法》似乎退了一步，僅規(guī)定了第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后可以向債務(wù)人追償，擔(dān)保人內(nèi)部能否追償，《物權(quán)法》持沉默的態(tài)度，并且立法者的釋義中也對此進(jìn)行了說明，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人并未有約定擔(dān)保責(zé)任是連帶的，對擔(dān)保人之間設(shè)置追償權(quán)并非妥當(dāng)。這種沉默的態(tài)度帶來的是學(xué)說與司法實(shí)踐對于擔(dān)保人內(nèi)部追償權(quán)能否存在的爭論。

肯定追償權(quán)的觀點(diǎn)從公平、法律效力、條文所包含的模式等多個角度，對于其觀點(diǎn)進(jìn)行證成。第一，如前所述，有學(xué)者主張共同擔(dān)保人之間存在連帶債務(wù)關(guān)系，自然擁有內(nèi)部的追償權(quán)。第二，《物權(quán)法》第176條認(rèn)定與《擔(dān)保法》沖突的適用《物權(quán)法》，雖然立法者在釋義中坦然承認(rèn)內(nèi)部追償權(quán)不妥，但176條持沉默態(tài)度，因而對于未約定或者約定不明情況下?lián)?zé)后的內(nèi)部追償權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用《擔(dān)保法》及其解釋為宜。第三，從第176條采納的“物保與人保平等”模式來看，既然是平等對待，那么所有的擔(dān)保人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，否則有違平等的精神。第四，只規(guī)定向主債務(wù)人追償而否認(rèn)內(nèi)部追償有失公允，原因在于擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任的情況大抵是主債務(wù)人償債能力相較一般，此情形下主債務(wù)人一般很難滿足擔(dān)保人的追償，與公平原則相悖。第五，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到自己須承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，該意識在提供物?；蛘弑ＷC時就應(yīng)當(dāng)存在。這種擔(dān)責(zé)也體現(xiàn)在其他擔(dān)保人對己的追償上，況且這種追償是一種按“邏輯份額”的追償，被追償?shù)膿?dān)保人并不會影響公平問題。[7]另外，肯定追償權(quán)的學(xué)者們進(jìn)行了反向論證，若對內(nèi)部追償權(quán)否定，可能會出現(xiàn)債權(quán)人與某個擔(dān)保人惡意串通，損害其他擔(dān)保人利益等情況。

除了立法者在《物權(quán)法》釋義中的否定內(nèi)部追償權(quán)的理由外，否定說亦從肯定說闡釋的角度論證擔(dān)保人內(nèi)部追償權(quán)存在不合理的立場。第一，內(nèi)部追償權(quán)的設(shè)定在法理上沒有解釋進(jìn)路，在擔(dān)保人相互沒有約定的情況下，他們實(shí)質(zhì)上沒有民事法律關(guān)系，一昧賦予其追償權(quán)，乃是強(qiáng)制令其之間互為擔(dān)保。況且，不能因擔(dān)保人復(fù)數(shù)而隨意推定其相互之間的連帶債務(wù)關(guān)系，此與擔(dān)保的最初目的不同，也有悖于法理。第二，對肯定說中“邏輯份額”的批判。擔(dān)保人在提供擔(dān)保時就應(yīng)當(dāng)清楚自己可能面臨的風(fēng)險，規(guī)避風(fēng)險的做法在于與其他擔(dān)保人明確約定，而在沒有約定或者約定不明的情況下，由于債權(quán)人的選擇導(dǎo)致自己履行擔(dān)保責(zé)任而其他人未履行擔(dān)保責(zé)任，本身就是自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，也屬于早已預(yù)見的風(fēng)險，而非使得自己的責(zé)任加重，“邏輯份額”僅兼顧到形式公平而忽略了實(shí)質(zhì)意義上的公平。[8]第三，從程序的角度考慮，設(shè)定追償權(quán)大大增加程序的成本。原因在于，混合共同擔(dān)保中，主債務(wù)人無論擁有償債能力，其都是終局責(zé)任人，設(shè)定內(nèi)部追償權(quán)意味著履行擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人向其他擔(dān)保人追償，其他擔(dān)保人仍然要向債務(wù)人追償，這中間增加了一個追償環(huán)節(jié)，在程序上是不經(jīng)濟(jì)的。第四，《物權(quán)法》第176條中對于債權(quán)人的選擇擔(dān)責(zé)人與追償權(quán)是兩個不同的問題，前者體現(xiàn)的是物保人與保證人擔(dān)責(zé)幾率的相同，后者的追償權(quán)需要建立在連帶債務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)上，不能因?yàn)閹茁氏嗤J(rèn)定存在內(nèi)部的追償權(quán)，這是概念混淆。

在實(shí)務(wù)中，既存在著肯定追償權(quán)的判例，亦存在否定追償權(quán)的判例，不過否定追償權(quán)多以不明確說明其擁有追償權(quán)為限，鮮有不允許向其他擔(dān)保人追償?shù)谋硎?。對于司法?shí)踐中兩種立場不一，2019年的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）第56條采取了折中的方案：尊重當(dāng)事人的意思自治，若當(dāng)事人沒有約定內(nèi)部追償權(quán)或者約定不明確，則不承認(rèn)內(nèi)部追償權(quán)。這不僅符合了現(xiàn)代民法中意思自治的基本原則和精神，也為混合共同擔(dān)保的內(nèi)部追償權(quán)問題在司法裁判層面提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

（四）《民法典》體系下新的內(nèi)部追償權(quán)體系

在頒布前，《民法典》經(jīng)歷了多個草案稿的討論與修訂，對于混合共同擔(dān)保追償權(quán)的規(guī)定也不同。中國社會科學(xué)院主持起草的《民法典草案》（室內(nèi)稿）肯定了《擔(dān)保法解釋》對于追償權(quán)的態(tài)度，并且提出以擔(dān)保的比例來衡量追償?shù)姆蓊~，但其仍未明確地提出具體的擔(dān)保比例。在其他草案稿中，條文對于混合共同擔(dān)保追償權(quán)的態(tài)度則是保持了《物權(quán)法》沉默的態(tài)度。

最終，《民法典》第392條基本延續(xù)了《物權(quán)法》第176 的規(guī)定，其表述除某些文辭表達(dá)外，內(nèi)涵與后者基本一致，立法者仍然保持對其否定的態(tài)度。緊接著，最高人民法院2021年出臺的《擔(dān)保制度司法解釋》中，第13條又對混合共同擔(dān)保作出了更加細(xì)化的規(guī)定，在部分情況下肯定了內(nèi)部追償權(quán)存在。

混合共同擔(dān)保內(nèi)部追償權(quán)歷經(jīng)多部法律及司法解釋，規(guī)定不斷變化，每次變化均引起爭議，原因在于，追償權(quán)存在與否關(guān)系到公平與效率之間的矛盾、法律關(guān)系當(dāng)事人之間的利益平衡以及合乎法理或立法目的等，但即便是肯定論提出了諸多支撐的理由，立法者仍然沒有完全承認(rèn)內(nèi)部追償權(quán)。在司法審判標(biāo)準(zhǔn)上，遵循“有約定從約定，無約定不認(rèn)可內(nèi)部追償權(quán)”的原則；在立法層面上，立法者的態(tài)度從否認(rèn)式的沉默到有條件的部分開放。筆者認(rèn)為，立法者如此謹(jǐn)慎地對待內(nèi)部追償權(quán)的存在，應(yīng)當(dāng)是從理論、司法實(shí)務(wù)等多方面綜合考量后制定的法律規(guī)定，傾向于絕對的肯定論或否定論對于《民法典》及其司法解釋的穩(wěn)定性和實(shí)務(wù)裁判的統(tǒng)一性帶來阻礙。

三、內(nèi)部追償權(quán)規(guī)定新體系之合理性

（一）《民法典》采“否定說”較為合理

《民法典》第392條總體還是繼承了《物權(quán)法》第176條并支持了“否定說”立場的觀點(diǎn)，認(rèn)為在默認(rèn)情況下混合共同擔(dān)保人內(nèi)部不存在追償權(quán)。立法者在多次的激烈爭論后仍然作出如此的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)存在相當(dāng)多的考量。

首先，追尋擔(dān)保人擔(dān)保的初衷才是判定“肯定說”與“否定說”的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，“共同”一詞并非意味著擔(dān)保人之間互相知道對方彼此的存在。無論是《物權(quán)法》第176條還是《民法典》第392條，都沒有明確說明擔(dān)保人之間的關(guān)系，僅就何謂“混合共同擔(dān)?！毕铝硕x，乃是“既有物的擔(dān)保又有人的保證”，這是擔(dān)保人對于主債務(wù)的擔(dān)保類型而言的關(guān)系，而非擔(dān)保人之間的關(guān)系。那么，假設(shè)在擔(dān)保人互相不知道，或者某位擔(dān)保人不知道有其他擔(dān)保存在的情況下，該擔(dān)保人為主債務(wù)人提供的擔(dān)保一定會有提前的考量，包括主債務(wù)人的履行能力、個體信用等多方面因素。擔(dān)保人期望的是一旦自己代為償債，能夠向主債務(wù)人追償，以此讓自己的利益不至損失。擔(dān)保人尚且不知另有其他擔(dān)保人為主債務(wù)人提供擔(dān)保，又怎會期待向其他擔(dān)保人追償以填補(bǔ)自己的損失呢？退一步講，即使擔(dān)保人相互之間知道彼此的存在，實(shí)際上擔(dān)保人數(shù)較多時，已經(jīng)擔(dān)責(zé)的擔(dān)保人并不清楚其他擔(dān)保人的財產(chǎn)狀況，怎敢自冒風(fēng)險去向其他人追償，而不是選擇向主債務(wù)人追償這種成本較低的路徑。

第二，對公平而言，肯定追償權(quán)并不會實(shí)質(zhì)帶來公平。某個擔(dān)保人既然與債權(quán)人約定擔(dān)保其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，則其在被債權(quán)人要求履行債務(wù)的行為，屬于應(yīng)當(dāng)履行的范疇。從交易關(guān)系的角度看，這種行為是其與主債務(wù)人或者債權(quán)人之間交易的必要之成本，[9]若這種成本不存在，債務(wù)人并不會尋求其提供的擔(dān)保，債權(quán)人也不會同意其約定的擔(dān)保，乃至與其斷絕交易。此時，三者之間的關(guān)系恰如三角形一般，達(dá)到穩(wěn)定的狀態(tài)。承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保人有權(quán)向主債務(wù)人追償，這是因?yàn)橹鱾鶆?wù)人是履行該筆債務(wù)的主體，但在主債務(wù)人出現(xiàn)了履行不能或者拒不履行等情形，某個擔(dān)保人代為履行債務(wù)，主債務(wù)人此時有利而該擔(dān)保人利益受損，其向主債務(wù)人追償使得這種“三角形”穩(wěn)定，平衡了相互之間的利益。但是，在擔(dān)保人之間沒有約定或者未出現(xiàn)《擔(dān)保制度司法解釋》第13條情形的狀態(tài)下，擔(dān)保人之間并不具有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在以債權(quán)人和債務(wù)人為中心的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中也不具備利益的糾紛關(guān)系，已經(jīng)擔(dān)責(zé)的擔(dān)保人行使內(nèi)部追償權(quán)，正當(dāng)理由基礎(chǔ)存在缺漏，一旦肯定追償權(quán)，勢必會造成承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保人獲利而其他擔(dān)保人的利益受到損失。如此一來，肯定說的成立，不僅不利于公平，反而使得擔(dān)保人之間的公平不復(fù)存在。

此外，從司法實(shí)踐出發(fā)，肯定說也難以站穩(wěn)腳跟。假設(shè)法院判決了承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保人向其他擔(dān)保人享有追償權(quán)，一旦在執(zhí)行程序中，有的擔(dān)保人履行不能，甚至有的擔(dān)保人下落不明，無異于不享有內(nèi)部追償權(quán)，并且給執(zhí)行法院帶來一定的困難。

（二）司法解釋偏向折中亦有進(jìn)路

《擔(dān)保制度司法解釋》第13條雖然對擔(dān)保人之間的內(nèi)部追償權(quán)設(shè)置了層層關(guān)卡，以呼應(yīng)《民法典》第392條偏向否定的立場，但仍然尊重了當(dāng)事人的意思自治。意思自治的精神在《民法典》第5條中體現(xiàn)，該條賦予了當(dāng)事人按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的權(quán)利。由此，第三方擔(dān)保人自然可以根據(jù)自己的意思約定他們之間成立一種新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這種關(guān)系應(yīng)當(dāng)受到法律的尊重與保護(hù)。此外，無論是《九民紀(jì)要》還是剛出臺的《擔(dān)保制度司法解釋》，其主要針對的是法院在適用民事法律過程中出現(xiàn)的問題而作出解釋。既然《擔(dān)保制度司法解釋》在《民法典》第392條仍繼承《物權(quán)法》第176條之默認(rèn)否定追償權(quán)的內(nèi)涵上堅(jiān)持在限定條件下賦予或者推定內(nèi)部追償權(quán)，這說明該解釋第13條所描述的內(nèi)部追償權(quán)的前提情況在司法實(shí)務(wù)中較為常見。應(yīng)當(dāng)看到的是，雖然立法者在立法釋義中作否定說明，但是法律的條文是模棱兩可的，并且相關(guān)的司法解釋，無論是已經(jīng)失效的還是現(xiàn)行有效的，都是偏向于明確擔(dān)保人內(nèi)部追償權(quán)。因此，共同擔(dān)保人在實(shí)際情況下并不會考慮立法者的立法意圖，而是為了避免各自的利益損失擴(kuò)大化，約定他們內(nèi)部存在追償以及相關(guān)的份額。當(dāng)然，共同擔(dān)保人們自然也不會過多考慮內(nèi)部追償權(quán)在司法執(zhí)行程序中可能出現(xiàn)的各種問題和麻煩。筆者認(rèn)為，正是這種情況普遍存在，才使得最高人民法院不得已在《九民紀(jì)要》和新司法解釋為內(nèi)部追償權(quán)行使提供支撐。

綜上來說，在理論界中，肯定說與否定說相持不下，雙方從公平、效率、道德等多個維度進(jìn)行辯駁，皆在所道理。立法與司法解釋的相矛盾，也讓混合共同擔(dān)保的內(nèi)部追償權(quán)成為熱點(diǎn)爭議。筆者認(rèn)為，看待該問題，應(yīng)當(dāng)采取折中的態(tài)度。無論是理論討論，抑或是法律條文，皆為實(shí)際問題之解決而服務(wù)。在目前“案多人少”的背景下，法院面臨著巨大的辦案壓力，在追求效率的同時，也應(yīng)當(dāng)看到其他的價值判斷取向。因而應(yīng)當(dāng)首先尊重?fù)?dān)保人的意思自治，這也是《民法典》出臺后能夠有效發(fā)揮作用的應(yīng)有之義，體現(xiàn)出《民法典》的價值所在。而當(dāng)沒有擔(dān)保人具體要求時，法院可以否認(rèn)內(nèi)部追償權(quán)從而實(shí)現(xiàn)效率化。如此一來，公平也可以得到實(shí)現(xiàn)。

四、《民法典》中其他條款不應(yīng)類推適用承認(rèn)內(nèi)部追償權(quán)

（一）“擔(dān)保人代位權(quán)條款”類推內(nèi)部追償權(quán)的討論似不妥當(dāng)

追根溯源，除了面對審判實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的具體情況，最高人民法院對待內(nèi)部追償權(quán)的態(tài)度抑或是基于擔(dān)保人的代位權(quán)理論。近些年有許多學(xué)者針對混合共同擔(dān)保中承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保人是否擁有這種代位權(quán)進(jìn)行了討論，進(jìn)而證成因代位權(quán)而享有追償權(quán)，或者二者不能相契合從而否定內(nèi)部追償權(quán)。當(dāng)某個擔(dān)保人代債務(wù)人清償債務(wù)后，該擔(dān)保人在其承擔(dān)主債務(wù)份額的范圍內(nèi)享有了債權(quán)人對主債務(wù)人的債權(quán)及附屬的權(quán)利。在混合共同擔(dān)保中，保證人與物上擔(dān)保人皆可以因清償而享有代位權(quán)。在大陸法系國家和地區(qū)中，代位權(quán)無論是在學(xué)界中，還是在法律條文中，都有推崇或者規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?74條第1 款與第1143條第1款分別就保證人與物上擔(dān)保人的代位權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。第1143條第1 款直接將物上擔(dān)保人推定適用第774條第1 款。此外，還有第1225條對出質(zhì)人的代位權(quán)也推定適用第774條第1 款。在日本，法律并未對代位權(quán)進(jìn)行規(guī)定，但是學(xué)界仍然主張應(yīng)當(dāng)對擔(dān)保人賦予代位求償?shù)臋?quán)利。日本學(xué)者我妻榮認(rèn)為，承認(rèn)代位求償權(quán)利的存在，是“符合發(fā)展的趨勢”并且“符合連帶債務(wù)人的求償權(quán)性質(zhì)”。我國《民法典》第700條首次將擔(dān)保人的代位權(quán)寫入法條。在《民法典》出臺之前，肯定說一直主張通過擔(dān)保人的代位權(quán)理論推出《物權(quán)法》第176條中內(nèi)部追償權(quán)的存在，在《民法典》700條的加持下，這種呼聲更有力量。原因在于，追償權(quán)與代位權(quán)是密不可分的，甚至說，后者乃前者存在與實(shí)現(xiàn)之保障。具體有兩個方面：其一，追償權(quán)的存在是代位權(quán)存在的基礎(chǔ)，對于擔(dān)保人來說，對外（主債務(wù)人）與對內(nèi)（其他擔(dān)保人）的追償限度是其代位行使債權(quán)人相應(yīng)權(quán)利的范圍，因此追償權(quán)一旦不存在，代位權(quán)便不復(fù)存在。其二，一旦沒有被賦予代位權(quán)，追償權(quán)的效果便大打折扣。擔(dān)保人不經(jīng)過代位，債權(quán)人相對應(yīng)的從屬權(quán)利便不可能為擔(dān)保人享有，例如撤銷權(quán)、損害賠償請求權(quán)等。由此可見，代位權(quán)對于追償權(quán)之重要性。

《民法典》第700條賦予了保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后向主債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利便是擔(dān)保人的代位權(quán)。通過論述擔(dān)保權(quán)與代位權(quán)的密不可分的關(guān)系來肯定支持內(nèi)部追償權(quán)的存在。相反，否定說通過區(qū)分二者的區(qū)別與對《民法典》第700條進(jìn)行文義與內(nèi)涵上的分析，來駁斥肯定說的觀點(diǎn)，具體如下：

首先，否定說將主要聚焦于二者法律性質(zhì)上不同，從而否定內(nèi)部追償權(quán)與代位權(quán)不宜結(jié)合。追償權(quán)產(chǎn)生于某個或者某些擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，是一種新生的權(quán)利；而代位權(quán)實(shí)在并非權(quán)利，乃是一種債權(quán)的“法定移轉(zhuǎn)”，或曰“法定承受”，其目的是確保追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。[10]臺灣地區(qū)“最高法院”在某次判決中作出過具有代表性的闡釋：“保證人向債權(quán)人為清償后，債權(quán)人對于主債務(wù)人之債權(quán)，于其清償之限度內(nèi)，移轉(zhuǎn)于保證人，‘民法’第749條定有明文，從而保證人如已向債權(quán)人為清償，并對主債務(wù)人有求償權(quán)，不論保證人就債務(wù)為全部清償或一部清償，于其清償之限度內(nèi)，債權(quán)人對于主債務(wù)人之債權(quán)及擔(dān)保物權(quán)，當(dāng)然移轉(zhuǎn)于保證人。換言之，此之移轉(zhuǎn)屬于法定移轉(zhuǎn)。無須當(dāng)事人之合意?！逼浯?，從文義上看，整個條文的表述并未提及內(nèi)部追償權(quán)的事宜，而是賦予擔(dān)責(zé)后的保證人的外部追償權(quán)，并且享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利。這與內(nèi)部追償權(quán)是存在本質(zhì)上區(qū)別的，在內(nèi)部追償權(quán)的情況下，擔(dān)責(zé)后的保證人享有的是債權(quán)人對其他擔(dān)保人的權(quán)利，這與本條文的表述完全不同。再次，討論該條時應(yīng)當(dāng)從保證人的角度出發(fā)。在某些具體情況中，保證人可能并不知曉有其他擔(dān)保人存在。因此，保證人代為清償?shù)某霭l(fā)點(diǎn)是為了消滅主債務(wù)，盡早地解決債務(wù)存在而帶來的潛在問題，而不是替其他擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任。從該層面來說，保證人取代的是債權(quán)人對債務(wù)人的地位，而非對其他擔(dān)保人的地位。當(dāng)保證人代為清償完債務(wù)后，債權(quán)人享有的主債權(quán)旋即消滅，對其他擔(dān)保人享有的擔(dān)保權(quán)利也因從屬性而消滅。即便如肯定說持有的觀點(diǎn)那樣，擔(dān)責(zé)的保證人取代了債權(quán)人對其他擔(dān)保人的法律地位，也因擔(dān)保權(quán)利消滅而此地位不復(fù)存在。肯定說于此并未有進(jìn)一步闡釋，因而出現(xiàn)了論證上的邏輯矛盾。最后，從債權(quán)人與主債務(wù)人和擔(dān)保人的關(guān)系來看，無論主債權(quán)債務(wù)關(guān)系之間如何，存在多種不同的法律關(guān)系，但擔(dān)責(zé)的保證人畢竟為主債務(wù)人代為清償債務(wù)，于此取代債權(quán)人對主債務(wù)人的法律地位并享有對其的權(quán)利，乃是順理成章的邏輯。但是，債權(quán)人與其他擔(dān)保人之間，關(guān)系較為復(fù)雜，有的為抵押權(quán)，有的為質(zhì)權(quán)，還有的是留置權(quán)等，一旦實(shí)現(xiàn)肯定說所描述之情形，會給本身就復(fù)雜的債權(quán)債務(wù)關(guān)系帶來更多的混亂，給其他擔(dān)保人帶來不必要的麻煩，也會增添追償?shù)某绦虺杀尽?/p>

從以上幾個方面可以看出，肯定說立場下的“取代法律地位”觀點(diǎn)存在自我論證矛盾、無益于司法程序?qū)崿F(xiàn)等缺點(diǎn)，因而稍有牽強(qiáng)。不過，肯定說中還存在另一種聲音，便是將《民法典》第700條中的債務(wù)人擴(kuò)大解釋，包括擔(dān)保人。筆者認(rèn)為，若上文觀點(diǎn)仍有商榷余地，那該觀點(diǎn)無法有任何邏輯站腳。這是因?yàn)?，在?00條的表述中，既出現(xiàn)了“保證人”一詞，又出現(xiàn)了“債務(wù)人”一詞，說明立法者的意圖是將兩者作根本區(qū)分的，該條中的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)僅指“主債務(wù)人”，而不是泛指所有對債權(quán)人有承擔(dān)債務(wù)的人。此外，從法律關(guān)系的屬性看，將債務(wù)人泛指也并不合適。一個是擔(dān)責(zé)的保證人與主債務(wù)人的追償關(guān)系，另一個是擔(dān)責(zé)的保證人與其他擔(dān)保人之間的關(guān)系。該觀點(diǎn)的內(nèi)核便是將前者類推適用于后者，但事實(shí)上，二者存在著根本性差異，不可類推適用。這是因?yàn)?，前者的關(guān)系基礎(chǔ)可能是委托或無因管理等，保證人代為履行主債務(wù)的是委托或者無因管理關(guān)系中的應(yīng)有之義；不同的是，在《民法典》規(guī)定中，后者的關(guān)系默認(rèn)為約定才能追償，未約定不得追償?shù)年P(guān)系，這種關(guān)系被否定說的學(xué)者稱之為“烏合之眾”的關(guān)系，并非前者的委托或者無因管理的關(guān)系，因此將兩個存在本質(zhì)區(qū)別的關(guān)系強(qiáng)行類推適用是不成立的。

筆者認(rèn)為，用《民法典》第700條的規(guī)定推定擔(dān)保人的內(nèi)部追償權(quán)似有不妥，難以具有說服力，無論是從文義上，還是從該條文所展現(xiàn)的多種法律關(guān)系上分析，強(qiáng)行去類推適用是不可取的。

（二）“代為履行”條款類推適用混合共同擔(dān)保人的內(nèi)部追償權(quán)亦不合理

有學(xué)者主張《民法典》第524條因第三人的代為履行后受讓債權(quán)人的債權(quán)從而推定擔(dān)責(zé)的保證人有內(nèi)部追償權(quán)，筆者認(rèn)為，這種解釋也不合理。原因在于，第524條所提及的“第三人”與“擔(dān)保人”乃是兩種性質(zhì)。如上文所述，債權(quán)人、主債務(wù)人和擔(dān)保人三者的關(guān)系是一個三角結(jié)構(gòu)，主債務(wù)人與擔(dān)保人之間存在著擔(dān)保關(guān)系，且擔(dān)保人擔(dān)保的是主債務(wù)人與債權(quán)人之間的債權(quán)。換言之，擔(dān)保人對債權(quán)人的債與主債務(wù)人對債權(quán)人的債乃兩種不同類型的債。而在第524條第1 款中，債務(wù)人與第三人面對債權(quán)人是同一個債，二者面對的是同一個債權(quán)人，并未有不同性質(zhì)的債出現(xiàn)在債權(quán)人和第三人之間。此外，在第1 款中，“第三人對履行該債務(wù)具有合法利益的，第三人有權(quán)向債權(quán)人代為履行?！钡谌四藷o因管理人，無因管理之后承受債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利，其法律關(guān)系性質(zhì)與混合共同擔(dān)保的追償權(quán)沒有任何共同性可言。因?yàn)榈谌擞袡?quán)代為履行，那么就有權(quán)選擇不加入債權(quán)債務(wù)關(guān)系當(dāng)中，即便加入了，債權(quán)人也可以不同意第三人的履行，那這便于擔(dān)保物權(quán)成立或者擔(dān)保合同生效后債權(quán)人不得否定的法律效果是不同的。

依上述分析，在肯定說試圖尋找《民法典》中可能類推適用的條款，以此為肯定說增加話語籌碼，但應(yīng)當(dāng)看到的是，這些條文都有著自己獨(dú)特的編排涵義，一昧地通過外延手段利用條款文義推定混合共同擔(dān)保人的內(nèi)部追償權(quán)而忽視條文內(nèi)在本質(zhì)與所包含的法律關(guān)系屬性，只能是適得其反，難以增強(qiáng)說服力。事實(shí)上，在我國司法現(xiàn)狀的大背景下，立法的“否定”與司法解釋的“折中”是目前的較為妥當(dāng)之策：當(dāng)事人有約定從其約定，可以最大程度地尊重當(dāng)事人的意思自治，不違背《民法典》的基本原則；當(dāng)事人沒有約定或約定不明的，就否認(rèn)內(nèi)部追償權(quán)的存在，從而提高司法效率，節(jié)省訴訟成本。在該問題上，筆者認(rèn)為，不能單純地認(rèn)為某些民事權(quán)利未被提及就是默認(rèn)其必然被肯定，而是應(yīng)該考慮到其存在是否有利于糾紛的解決、訴訟的成本以及司法的效率等現(xiàn)實(shí)問題，就像《民法典》第392條，立法者從整個宏觀角度，結(jié)合兩種學(xué)說慎重分析了其存在的價值后，才做出了默認(rèn)為否定的釋義和立場。

五、結(jié)語

自《擔(dān)保法》出臺開始，關(guān)于混合共同擔(dān)保內(nèi)部追償權(quán)的問題之討論并未停止過，反而因立法與司法解釋觀點(diǎn)的相悖，境外理論的不斷引進(jìn)而討論的更加激烈?？隙ㄕf與否定說不斷地互相辯論，在承認(rèn)內(nèi)部追償權(quán)后的份額如何分配問題上，多種不同的方案也有著不同的見解?！睹穹ǖ洹返念C布以及《擔(dān)保制度司法解釋》的出臺將這一問題定性為“有約定從其約定，沒有約定或者約定不明便否認(rèn)”的立場，這是在我國目前司法現(xiàn)實(shí)大背景下較為妥當(dāng)?shù)淖龇ǎ胶夤?、效率以及意思自治三個方面。但我們不能否認(rèn)的是，肯定說仍有許多富有價值的觀點(diǎn)值得吸收與借鑒，因此合理的爭論有利于推動這一問題不斷發(fā)展。