王志英

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

一、問題的提出

2020年，公安部會同有關(guān)部門偵辦跨境賭博及相關(guān)犯罪1.8萬起，打掉網(wǎng)絡(luò)賭博平臺3400余個[1]，由此反映出我國跨境賭博犯罪及網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪呈高發(fā)態(tài)勢，網(wǎng)絡(luò)對于賭博犯罪影響深遠(yuǎn)，網(wǎng)絡(luò)賭博已經(jīng)成為賭博犯罪的主要方式。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的專業(yè)性、便捷性變得越來越復(fù)雜，并呈現(xiàn)出無邊界、跨國界分布特點，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的電子數(shù)據(jù)亦分散于不同管轄區(qū)域或在不同管轄區(qū)域之間流動。犯罪的整體網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)據(jù)存儲和流動的全球化已成為這個時代犯罪的典型特征之一。2018年歐盟委員會《常見問題：歐盟電子證據(jù)取證新規(guī)》中指出，在當(dāng)今社會，至少85%的犯罪偵查針對的是電子證據(jù)，而且三分之二以上的犯罪偵查涉及跨境數(shù)據(jù)的收集提取[2]。由此可以看出，電子數(shù)據(jù)是打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵證據(jù)，電子取證也成為當(dāng)前刑事偵查取證的新常態(tài)。因為電子數(shù)據(jù)具有更新快、易滅失、難恢復(fù)等特點，跨境電子取證已經(jīng)成為當(dāng)前各國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的難題之一?？缇畴娮尤∽C不僅給我國傳統(tǒng)司法協(xié)助取證制度和單向跨境電子取證制度帶來挑戰(zhàn)，而且關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)主權(quán)、數(shù)據(jù)人權(quán)的保護(hù)和網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的國際合作。2001年歐洲委員會制定的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》作為世界上第一部針對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的國際公約，規(guī)定了締約國執(zhí)法部門與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接合作取證的跨境電子取證模式，并對其內(nèi)容進(jìn)行不斷的修改完善以應(yīng)對快速發(fā)展變化的網(wǎng)絡(luò)犯罪，包括2014年成立云證據(jù)研究組，完善跨境云數(shù)據(jù)取證的相關(guān)規(guī)則[3]；2017年啟動第二附加議定書談判，提出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者強制披露合作模式的跨境電子取證，以提升法律的確定性[4]?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》受到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)的部分歐美國家的響應(yīng)，以提高跨境電子取證效率。同時，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》也受到包括我國在內(nèi)的諸多國家的批判，并堅持在聯(lián)合國框架下起草新的提取電子證據(jù)國際標(biāo)準(zhǔn)的法律文書。2021年5月27日，第75屆聯(lián)合國大會通過關(guān)于《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》談判安排的決議，定于2022年1月正式啟動公約談判[5]。我國既是電子數(shù)據(jù)提供者，面臨他國的跨境電子取證請求，又是電子數(shù)據(jù)需要者，面臨向他國申請跨境電子取證的現(xiàn)實。特別是我國網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的跨境電子取證，相較于其他網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨境電子取證而言具有更大難度。不同于網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)恐怖主義等各國法律均規(guī)定為犯罪的行為，網(wǎng)絡(luò)賭博行為是否構(gòu)成犯罪在不同國家定性不一。雖然我國禁止一切網(wǎng)絡(luò)賭博，但周邊部分國家允許開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場，給我國的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪跨境電子取證帶來更大障礙。

本文要解決的問題是，立足當(dāng)前我國辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件跨境電子取證現(xiàn)狀，總結(jié)梳理面臨的難題，提出完善我國打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪跨境電子取證的可行性建議，以期提高我國網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪跨境電子取證的效率和質(zhì)量，從而為我國打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪鋪平道路，維護(hù)我國的經(jīng)濟安全和國際形象。

二、我國網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪與跨境電子取證的規(guī)制現(xiàn)狀

(一)我國網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的規(guī)制現(xiàn)狀

我國法律禁止賭博行為。行政違法層面，《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定，對以營利為目的為賭博提供便利條件或參與賭博數(shù)額較大的行為予以行政處罰。刑事犯罪層面，《刑法》第三百零三條規(guī)定了賭博罪、開設(shè)賭場罪、組織參與國(境)外賭博罪三個罪名。從上述法律規(guī)定可以看出，我國法律禁止一切形式的賭博行為，但對于網(wǎng)絡(luò)賭博并未作出明確規(guī)定。為嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)賭博違法犯罪行為，2010年《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱“2010年《意見》”)規(guī)定了對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為的懲治，包括網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為的定罪和量刑、管轄以及電子證據(jù)的收集與保全等。2020年《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》(以下簡稱“2020年《意見》”)進(jìn)一步明確了跨境網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪治理的相關(guān)問題。上述規(guī)范性文件的出臺，為我國懲治網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪提供了定罪量刑依據(jù)，并根據(jù)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的跨國境特點，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的管轄和電子證據(jù)的取證。

賭博行為在我國既可能構(gòu)成行政違法行為，也可能構(gòu)成犯罪行為。遺憾的是，我國法律層面尚未針對“網(wǎng)絡(luò)賭博”作出專門性規(guī)定。但我國以規(guī)范性文件的形式對辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪及跨境網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的有關(guān)問題作出了規(guī)定，并特別規(guī)定了跨境電子證據(jù)的取證。由此說明，電子證據(jù)對于認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪至關(guān)重要，跨境電子取證是打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的重要措施。

(二)我國跨境電子取證的規(guī)制現(xiàn)狀

1.我國規(guī)定了基于國際刑事司法協(xié)助模式的跨境電子取證制度

我國在法律層面規(guī)定了國際刑事司法協(xié)助制度，并逐漸將跨境電子取證納入刑事司法協(xié)助范圍。《刑事訴訟法》第十八條規(guī)定了我國司法機關(guān)可以基于國際條約或互惠原則與外國司法機關(guān)開展司法協(xié)助?！秶H刑事司法協(xié)助法》第二十五條為包括電子取證在內(nèi)的國際刑事司法協(xié)助事項提供了法律基礎(chǔ)和基本規(guī)范框架。除法律規(guī)定外，網(wǎng)絡(luò)犯罪辦理機關(guān)也針對跨境電子取證司法協(xié)助出臺了相關(guān)規(guī)定。受新冠肺炎疫情影響，網(wǎng)絡(luò)使用率普遍提升，網(wǎng)絡(luò)犯罪猖獗。電子證據(jù)作為打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵證據(jù)，跨境電子取證已然成為偵辦機關(guān)取證新常態(tài)，通過國際刑事司法協(xié)助途徑申請跨境電子取證是偵辦機關(guān)的現(xiàn)實需求。2021年《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》第五十七條規(guī)定地方人民檢察院可以通過國際刑事司法條約或外交途徑申請司法協(xié)助。2020年《意見》第七條規(guī)定了辦理跨境賭博犯罪中跨境取證的國際刑事司法協(xié)助途徑。除規(guī)定國際條約或平等互助原則的國際刑事司法協(xié)助外，2020年《意見》還規(guī)定了國際警務(wù)合作機制、國際刑警組織協(xié)助取證途徑。

我國將跨境電子取證納入國際刑事司法協(xié)助范圍，對于電子證據(jù)的提取與其他證據(jù)的提取適用統(tǒng)一司法協(xié)助程序。此外，我國還針對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的跨境電子取證規(guī)定了專門的國際司法協(xié)助程序。

2.我國規(guī)定了單向跨境電子取證制度

我國偵查機關(guān)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件辦理的現(xiàn)實需要，出臺了一系列關(guān)于電子證據(jù)的單向跨境取證制度。2010年《意見》第五條規(guī)定了對存儲在境外計算機上的電子數(shù)據(jù)的提取、存儲和固定程序。2014年《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》(以下簡稱“2014年《意見》”)第十五條規(guī)定了可以提取原始介質(zhì)位于境外的電子數(shù)據(jù)。2016年《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“2016年《規(guī)定》”)第九條規(guī)定了對于原始存儲介質(zhì)位于境外或者遠(yuǎn)程計算機信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，可以通過網(wǎng)絡(luò)在線提取，在2014年《意見》基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確了提取方式為網(wǎng)絡(luò)在線提取。2019年《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》(以下簡稱“2019年《規(guī)則》”)第二十三條規(guī)定了對公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)和境內(nèi)遠(yuǎn)程計算機信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，可以通過網(wǎng)絡(luò)在線提取，進(jìn)一步明確我國偵查機關(guān)對境外電子數(shù)據(jù)的提取范圍，即限于公開數(shù)據(jù)。

由此可見，我國對于單向跨境電子取證的規(guī)定越來越嚴(yán)謹(jǐn)，提取方式從境外電子證據(jù)的提取到境外電子證據(jù)的在線提取，提取方式更明確。提取內(nèi)容從存儲于境外的所有電子數(shù)據(jù)到公開發(fā)布的境外電子數(shù)據(jù)，限縮了提取范圍。

三、我國網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪跨境電子取證的困境

(一)不同國家對于網(wǎng)絡(luò)賭博行為是否構(gòu)成犯罪定性不一

對于網(wǎng)絡(luò)賭博行為是否構(gòu)成犯罪在不同國家的法律規(guī)定中存在差別。我國法律明確禁止一切形式的賭博行為，但很多國家允許一定形式的合法賭場存在，甚至形成了一定規(guī)模的賭博經(jīng)濟。特別是我國周邊一些國家開設(shè)大量合法賭場，我國查辦的跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪案件基本與這些國家的合法賭場有關(guān)，這一現(xiàn)實情況對我國跨境電子取證制度的執(zhí)行造成極大阻礙。根據(jù)傳統(tǒng)國際刑事司法協(xié)助途徑申請跨境電子取證時，被請求國首先判斷該犯罪行為在本國是否構(gòu)成犯罪，當(dāng)行為在被請求國不構(gòu)成犯罪時，司法協(xié)助請求將遭到拒絕，從而形成跨境電子取證的壁壘，最終導(dǎo)致跨境取證無法實現(xiàn)。我國查辦的跨境網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件，通常是我國公民參與境外網(wǎng)絡(luò)賭場賭博或者參與服務(wù)器架設(shè)境外的網(wǎng)絡(luò)賭場賭博，當(dāng)我國偵查機關(guān)依照國際刑事司法協(xié)助程序申請跨境電子取證時，被請求國則有權(quán)以網(wǎng)絡(luò)賭博行為在其國家不構(gòu)成犯罪為由拒絕我國的司法協(xié)助請求，由此導(dǎo)致我國網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的跨境電子取證相較于其他網(wǎng)絡(luò)犯罪面臨更大阻力。

概言之，因?qū)W(wǎng)絡(luò)賭博行為是否構(gòu)成犯罪的法律規(guī)定不一致，我國對于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的偵查面臨無法通過國際刑事司法協(xié)助途徑進(jìn)行跨境電子取證的現(xiàn)實困難。

(二)我國關(guān)于跨境電子取證的法律規(guī)定存在不足之處

1.我國關(guān)于單向跨境電子取證規(guī)定的法律效力有待提升

我國關(guān)于單向跨境電子取證的法律規(guī)定，均以部門規(guī)范性文件的形式作出，法律效力較低，說服力不足。而我國對于國際刑事司法協(xié)助則以法律形式作出，二者在法律效力上存在差異。因此，我國開展單向跨境電子取證的法律效力低于國際刑事司法協(xié)助取證的效力。此外，我國在法律層面規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的限制輸出，而以規(guī)范性文件形式規(guī)定單向跨境電子取證，由此可能引發(fā)他國對我國單向跨境電子取證法律效力的質(zhì)疑。

2.我國關(guān)于單向跨境電子取證范圍的規(guī)定不清晰

當(dāng)前我國法律關(guān)于跨境電子取證范圍的規(guī)定并不清晰，而且不同執(zhí)法機關(guān)制定的有關(guān)單向跨境電子取證的取證范圍也不一致，比如2010年《意見》列舉了網(wǎng)站頁面、上網(wǎng)記錄等6種電子數(shù)據(jù)；2019年《規(guī)則》則將取證范圍限定于公開發(fā)布的數(shù)據(jù)。偵查機關(guān)的單向跨境電子取證范圍不明確則可能引發(fā)侵權(quán)問題，存在潛在的法律爭議和風(fēng)險。

3.我國關(guān)于跨境電子取證的規(guī)定存在沖突

我國法律一方面規(guī)定我國偵查機關(guān)的單向跨境電子取證；另一方面又規(guī)定我國電子數(shù)據(jù)的限制輸出。如前所述，我國規(guī)定了偵查機關(guān)的單向跨境電子取證，容易引發(fā)外交爭議。比如2000年，美國聯(lián)邦調(diào)查局在調(diào)查一起黑客案件的過程中，在未經(jīng)俄羅斯官方許可的情況下，使用秘密獲得的嫌疑人用戶名和密碼登錄俄方境內(nèi)的計算機系統(tǒng)，在線提取涉案數(shù)據(jù)，此案引發(fā)俄羅斯方面強烈的外交抗議[6]。針對我國電子數(shù)據(jù)輸出方面，《網(wǎng)絡(luò)安全法》申明了網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)，并規(guī)定關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者在我國境內(nèi)運營中收集和產(chǎn)生的個人信息和重要數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)在境內(nèi)存儲，未經(jīng)安全評估不得向境外提供?！秶H刑事司法協(xié)助法》規(guī)定，我國境內(nèi)的機構(gòu)、組織和個人原則上不得向外國提供證據(jù)材料。由此可見，我國法律規(guī)定一方面希望通過數(shù)據(jù)屬地管轄來限縮他國的執(zhí)法空間，另一方面又希望突破數(shù)據(jù)屬地管轄來實現(xiàn)單向跨境電子取證[7]56—81。

(三)國際刑事司法協(xié)助模式無法滿足網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪跨境電子取證需要

1.國際刑事司法協(xié)助效率低下，難以有效應(yīng)對高速流動的電子證據(jù)

第一，根據(jù)外交部網(wǎng)站公布的數(shù)據(jù)，截至2020年12月31日，我國現(xiàn)有對外締結(jié)刑事司法協(xié)助條約46項，民事和刑事司法協(xié)助條約19項[8]，國際刑事司法協(xié)助條約數(shù)量相對較少，對于那些沒有與我國簽訂刑事司法協(xié)助條約的國家，則很難通過刑事司法協(xié)助途徑請求協(xié)助。如緬甸和柬埔寨是我國網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪涉及比較多的兩個國家，但我國與其均未簽訂雙邊刑事司法協(xié)助條約，因而就無法依據(jù)雙邊條約相互開展電子取證的刑事司法協(xié)助。而且條約通常對于調(diào)查取證問題僅作概括性規(guī)定，具體的司法協(xié)助程序需依據(jù)被請求國的國內(nèi)法律規(guī)定進(jìn)行。若我國不了解或未正確理解被請求國關(guān)于協(xié)助取證的法律規(guī)定，則可能出現(xiàn)請求內(nèi)容不準(zhǔn)確等問題，延誤取證行為。第二，根據(jù)傳統(tǒng)刑事司法協(xié)助“倒U型”取證程序結(jié)構(gòu)[9]，司法協(xié)助存在逐層審批時間長、審批后取證周期長、取證難度大等問題[10]，有歐洲檢察官表示，在其通過司法協(xié)助申請?zhí)岢龅募s400件請求中，在4年之內(nèi)，僅收到60件答復(fù)，其中很多答復(fù)遲緩，甚至在寄出請求的數(shù)年之后才予答復(fù)[11]。電子證據(jù)更新快、易滅失的特點決定了其對取證時間的及時性要求較高，而國際刑事司法協(xié)助模式忽視了數(shù)字化、云計算的時代背景，跨境電子取證的快捷化要求沒有得到應(yīng)有的體現(xiàn)[12]，無法及時獲取有效電子證據(jù)，影響案件偵辦效率，不利于打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪。第三，國際刑事司法協(xié)助模式以雙邊協(xié)議或多邊協(xié)議為基礎(chǔ)，這要求我國在申請國際刑事司法協(xié)助前必須準(zhǔn)確地知道電子證據(jù)所在國，否則無法向相關(guān)國家提出刑事司法協(xié)助請求。而網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的跨國界發(fā)展、電子證據(jù)的弱地域性特點以及數(shù)據(jù)的高速流動性決定了電子證據(jù)的所在地在很多情況下難以準(zhǔn)確界定，因此難以提出國際刑事司法協(xié)助請求。

2.國際條約無法滿足跨境電子取證要求

《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》無法有效滿足國際合作應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的新要求[13]。《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》(以下簡稱《打跨公約》)僅規(guī)定了為幫助打擊犯罪而提供技術(shù)援助和培訓(xùn)，而且對于取證仍采國際刑事司法協(xié)助模式且不涉及電子取證規(guī)定。我國參與的《上海合作組織成員國保障國際信息安全政府間合作協(xié)定》等打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的區(qū)域公約成員國范圍和內(nèi)容有限，致使打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的國際立法零散、不全，難以有效適用于我國開展打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪跨境電子取證的國際合作。

因此，我國需要以前瞻性視角，調(diào)整國內(nèi)立法，提高網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪跨境電子取證效率，響應(yīng)當(dāng)前從嚴(yán)打擊跨境網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的國家政策。

四、我國網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪跨境電子取證的優(yōu)化建議

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪跨境電子取證是不可回避的問題。實踐中，不同國家對于網(wǎng)絡(luò)賭博是否構(gòu)成犯罪的法律規(guī)定存在差異，在短期內(nèi)無法達(dá)成一致?；谶@一現(xiàn)實，我國需要完善現(xiàn)有法律規(guī)范，提高跨境電子取證效率，加大打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的力度。

(一)完善我國跨境電子取證的法律規(guī)范

開展跨境電子取證，我國的法律規(guī)范需形成對外基本立場一致、對內(nèi)邏輯自洽的規(guī)則體系[7]56—81。對外在尊重網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的基礎(chǔ)上，發(fā)揮我國法律的域外效力；對內(nèi)考慮懲治網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的現(xiàn)實需要，調(diào)整完善我國法律規(guī)范，適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪跨境電子取證的需要。

1.尊重網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)是跨境電子取證的邏輯起點

網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)是國家主權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間中的自然延伸和表現(xiàn)[14]。國家對內(nèi)可以自主行使立法、司法、行政等權(quán)力，對網(wǎng)絡(luò)安全進(jìn)行規(guī)制和管理，對外可以依據(jù)網(wǎng)絡(luò)主權(quán)平等的基本原則，平等地在網(wǎng)絡(luò)空間從事各種網(wǎng)絡(luò)活動，確保自身在網(wǎng)絡(luò)空間的平等和獨立，并且在受到外界的網(wǎng)絡(luò)干預(yù)和網(wǎng)絡(luò)攻擊時有權(quán)行使網(wǎng)絡(luò)自衛(wèi)權(quán)。我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第一條申明了“維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)”的立法主旨，尊重網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)已經(jīng)成為我國處理網(wǎng)絡(luò)事務(wù)的根本遵循和制度基石。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的發(fā)展已經(jīng)突破了國界限制，我國比以往更需要開展跨境合作，打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪。打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的跨境合作，主要在于跨境電子取證?？缇畴娮尤∽C不過是傳統(tǒng)域外刑事取證制度的一個具體領(lǐng)域，遭遇的最大障礙仍是主權(quán)問題。因此，跨境電子取證需考慮不同國家在世界網(wǎng)絡(luò)空間治理中的地位差異，平衡國家之間的利益。一些發(fā)達(dá)國家利用自身在網(wǎng)絡(luò)空間的優(yōu)勢，試圖以“數(shù)據(jù)控制者模式”取代“數(shù)據(jù)存儲地模式”，弱化主權(quán)國家對其境內(nèi)電子數(shù)據(jù)的現(xiàn)實掌控。但跨境電子取證不應(yīng)侵害和破壞國家主權(quán)，應(yīng)尊重各國自主選擇網(wǎng)絡(luò)管理模式、參與國際網(wǎng)絡(luò)空間治理的權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，電子數(shù)據(jù)分散分布、高速流動，犯罪地和電子數(shù)據(jù)所在地相分離，傳統(tǒng)的以數(shù)據(jù)主權(quán)存儲介質(zhì)所在地管轄的模式已經(jīng)發(fā)生松動，但跨境電子取證不能因此模糊了基于國家主權(quán)的屬地管轄原則。

2.協(xié)調(diào)國內(nèi)法律規(guī)范，形成邏輯自洽的規(guī)制體系

首先，完善我國法律法規(guī)對于跨境電子取證行為的規(guī)范。從我國偵查機關(guān)近年來辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的情況看，大量的賭博網(wǎng)站服務(wù)器架設(shè)境外，跨境電子取證已經(jīng)是實踐中常態(tài)性適用的偵查措施?？缇畴娮尤∽C涉及網(wǎng)絡(luò)主權(quán)和國家主權(quán)，關(guān)系到我國的國際形象。因此，我國關(guān)于單向跨境電子取證的相關(guān)規(guī)定應(yīng)以法律形式出臺，法律效力更高，更有利于我國跨境電子取證的順利開展。具體來說，我國需在基本法層面，順應(yīng)當(dāng)前跨境電子取證的實際需要，對跨境電子取證的實體與程序作出專門性規(guī)定，使我國跨境電子取證有法可依。

其次，規(guī)范我國單向跨境電子取證的范圍。我國對于單向跨境電子取證的范圍規(guī)定不一，有待明確。為避免單向跨境電子取證的法律風(fēng)險和爭議，我國應(yīng)在法律層面明確單向跨境電子取證范圍。2005年《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》第二條規(guī)定，電子證據(jù)包括電子數(shù)據(jù)、存儲媒介和電子設(shè)備。單向跨境電子取證的網(wǎng)絡(luò)在線提取不可能提取存儲介質(zhì)和電子設(shè)備，而僅限于其中的電子數(shù)據(jù)。我國偵查機關(guān)單向跨境電子取證至少包括以下數(shù)據(jù)：一是對公眾公開的信息，如網(wǎng)頁數(shù)據(jù)等，不應(yīng)以信息主權(quán)保護(hù)為由阻礙跨境電子取證，以提高跨境電子取證效率。對此，我國2019年《規(guī)則》明確規(guī)定了我國偵查機關(guān)有權(quán)在線提取公開發(fā)布的數(shù)據(jù)。二是對于無法明確國別的電子數(shù)據(jù)，我國偵查機關(guān)有權(quán)直接在線提取而不應(yīng)因此受到侵犯網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的控訴。實踐中，犯罪嫌疑人為規(guī)避偵查，故意將電子數(shù)據(jù)在不同管轄區(qū)域之間流動或隱匿電子數(shù)據(jù)的位置，我國偵查機關(guān)直接在線提取該類電子數(shù)據(jù)，有利于提高網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的打擊效率。

再次，協(xié)調(diào)我國單向跨境電子取證與限制數(shù)據(jù)輸出之間的立法矛盾。單向跨境電子取證與限制數(shù)據(jù)輸出的法律規(guī)定之間的不協(xié)調(diào)，一方面不利于我國所倡導(dǎo)的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)和網(wǎng)絡(luò)空間命運共同體的構(gòu)建；另一方面也不利于我國跨境電子取證的開展。推動打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨境合作，我國需要對境內(nèi)電子數(shù)據(jù)的對外輸出和跨境電子取證堅持基本一致的處理原則。這應(yīng)作為我國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪跨境電子取證合作的基本原則，但同時需考慮到例外情形，即打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪跨境電子取證。我國的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪跨境電子取證主要涉及我國的周邊國家及東南亞部分國家，各國的網(wǎng)絡(luò)科技水平發(fā)展不一，對于電子數(shù)據(jù)的保護(hù)規(guī)定不一，我國與前述國家彼此之間尋求合作的需求不一?；诰W(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的發(fā)展現(xiàn)狀，我國成為主要的電子取證申請國。加之網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪與其他網(wǎng)絡(luò)犯罪之間的區(qū)別，我國需要針對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪特別規(guī)定單向跨境電子取證制度，在總體上堅持單向跨境電子取證與限制數(shù)據(jù)輸出之間的平衡的同時，保障我國網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪單向跨境電子取證順利進(jìn)行。

3.發(fā)揮我國法律的域外效力

網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)國家已經(jīng)突破數(shù)據(jù)屬地管轄來擴張本國的執(zhí)法空間。美國《澄清合法使用境外數(shù)據(jù)法》在電子取證方面的“長臂管轄”原則為其偵破網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)揮了重要作用，提高了案件偵辦效率。歐盟委員會《電子證據(jù)跨境調(diào)取提案》也不以數(shù)據(jù)存儲位置作為確定管轄權(quán)的決定因素，一定條件下歐盟成員國的執(zhí)法或司法當(dāng)局可直接向為歐盟境內(nèi)提供服務(wù)的服務(wù)提供商要求提交電子數(shù)據(jù)。我國在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪治理方面應(yīng)借鑒這一執(zhí)法模式。如前所述，我國嚴(yán)厲打擊的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪在諸多國家并不構(gòu)成犯罪，因此，犯罪分子在我國周邊國家開設(shè)賭場吸引我國公民參賭，以此繞開我國法律管轄。賭場所在國因賭博經(jīng)濟等原因缺乏為我國提供司法協(xié)助的原生動力，給我國打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪帶來很多阻力。因此，為提高我國打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的效率，維護(hù)我國的經(jīng)濟安全，我國需要在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪單向跨境電子取證制度方面發(fā)揮我國法律的域外效力，加大打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的力度。2016年《規(guī)定》和2019年《規(guī)則》規(guī)定的在線提取是我國刑事管轄權(quán)在一定程度上向境外延伸的實際表現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪單向跨境電子取證在具體操作層面上，應(yīng)當(dāng)與我國網(wǎng)絡(luò)空間刑事管轄權(quán)、數(shù)據(jù)主權(quán)的處理等相協(xié)調(diào)，并在具體程序的設(shè)計方面予以明確，即在堅持原則的情況下，對特殊犯罪偵查予以例外處理。

(二)加強跨境電子取證的國際執(zhí)法合作

因雙重犯罪原則限制及效率低下的原因，基于傳統(tǒng)刑事司法協(xié)助模式的跨境電子取證難以適應(yīng)我國打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的需要。因此，在跨境電子取證方面，我國需在國際刑事司法協(xié)助合作模式外探索跨境電子取證的國際執(zhí)法合作，合理繞開國際刑事司法合作途徑的冗雜程序，保證那些通過網(wǎng)絡(luò)溝通即可實現(xiàn)的電子取證得以高效進(jìn)行。不同于國際刑事司法合作協(xié)助模式，國際執(zhí)法合作不以行為在本國構(gòu)成犯罪為基礎(chǔ)，我國在偵辦跨境網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪過程中，通過國際執(zhí)法合作進(jìn)行跨境電子取證，有利于對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的偵破。具體途徑上，2020年《意見》規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪電子取證的國際警務(wù)合作和國際刑警組織合作模式，為我國打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪提供了國際執(zhí)法合作基礎(chǔ)。我國應(yīng)在此基礎(chǔ)上，一是借助于國際刑警組織的網(wǎng)絡(luò)犯罪協(xié)助平臺(CCP)和數(shù)據(jù)庫獲取共享情報，提高業(yè)務(wù)效率。二是在跨境電子取證過程中，尋求國際刑警組織的行動支持。三是基于電子數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)化特點及電子取證的專業(yè)性要求，必要時由國際刑警組織對我國負(fù)責(zé)跨境電子取證的偵查人員進(jìn)行技術(shù)方法培訓(xùn)，加強我國偵查人員的能力建設(shè)。此外，考慮到我國的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪主要涉及一些東南亞國家，我國需充分發(fā)揮瀾滄江—湄公河綜合執(zhí)法安全合作中心的作用，與相關(guān)國家合作打擊跨國網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為，交流情報信息，加強電子取證的執(zhí)法合作。

(三)探索偵查機關(guān)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合作取證的跨境電子取證模式

2019年，聯(lián)合國大會圍繞“為犯罪目的使用信息和通信技術(shù)”這一主題設(shè)立特設(shè)委員會并開展新公約起草工作[15]，對包括跨境電子取證的國際標(biāo)準(zhǔn)和國際合作在內(nèi)的一系列議題展開討論。從全球已有實踐及聯(lián)合國框架下的政府間專家組討論情況來看，電子取證的跨境合作進(jìn)程中，偵查機關(guān)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接合作取證將成為不可阻擋的趨勢。我國在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的跨境電子取證過程中，也可以參照這一取證模式。

1.偵查機關(guān)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接合作的正當(dāng)性基礎(chǔ)

第一，從國際規(guī)則和實踐來看，根據(jù)2019年《打擊為犯罪目的使用信息和通信技術(shù)行為秘書長的報告》[13]，多個國家肯定了跨境電子取證中偵查機關(guān)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的直接合作取證模式，甚至已經(jīng)出現(xiàn)了對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)立強制披露義務(wù)的實踐嘗試，這種取證模式提高了取證效率，有利于電子數(shù)據(jù)的快速保存和獲取，有利于案件的偵破。目前，國際社會已經(jīng)形成了三種較為成形的合作機制：一是《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》規(guī)定的合作機制；二是歐盟《涉刑事電子證據(jù)提取和存留命令條例(草案)》的區(qū)域合作機制；三是美國《澄清合法使用境外數(shù)據(jù)法》體系及其相關(guān)雙邊協(xié)議機制[16]。此外，根據(jù)國際電信聯(lián)盟發(fā)布的《2020年度全球網(wǎng)絡(luò)安全指數(shù)》，調(diào)研的194個國家中，166個國家開展了公私合作模式[17]，這為我國偵查機關(guān)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接合作取證提供了實踐基礎(chǔ)。第二，在國際合作層面，我國對外簽訂了多項刑事司法協(xié)助雙邊協(xié)議及多邊協(xié)議，為跨境電子取證奠定了基礎(chǔ)。從傳統(tǒng)刑事司法協(xié)助模式轉(zhuǎn)向跨境電子取證模式，是司法協(xié)助具體合作模式的改變，轉(zhuǎn)化障礙相對較小。第三，從國內(nèi)法角度來看，我國規(guī)定了跨境電子取證的單向取證制度，將單向跨境電子取證模式轉(zhuǎn)變?yōu)閭刹闄C關(guān)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合作取證模式更有利于我國跨境電子取證行動的合法進(jìn)行，避免單向取證的侵權(quán)風(fēng)險，提高取證效率。第四，現(xiàn)實層面來說，相較于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所掌握的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，偵查機關(guān)的能力水平和機制遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者擁有龐大的智庫資源和先進(jìn)的技術(shù)理念，一方面可以通過技術(shù)優(yōu)勢不斷修補完善網(wǎng)絡(luò)空間中可能存在的漏洞；另一方面也為偵查機關(guān)調(diào)查取證與懲治犯罪提供技術(shù)支持。偵查機關(guān)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合作破案勢在必行。因此，我國規(guī)定偵查機關(guān)直接通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在線提取境外電子數(shù)據(jù)具有合法、合理基礎(chǔ)。

2.劃定“信息邊疆”，開通直接取證“綠色通道”

電子取證更關(guān)注及時、高效、準(zhǔn)確獲取數(shù)據(jù)以有效打擊犯罪，網(wǎng)絡(luò)安全并非主要考慮因素。在此背景下，刑事偵查與網(wǎng)絡(luò)安全需求之間的沖突就需要協(xié)調(diào)。為保護(hù)跨境電子取證中的網(wǎng)絡(luò)安全和信息主權(quán)，取證雙方需要在法律規(guī)定的“信息邊疆”內(nèi)，在保障國家和社會公共安全、公民個人信息安全等情況下進(jìn)行合作。但特殊情形下，應(yīng)允許偵查機關(guān)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接合作取證，這種行為應(yīng)被認(rèn)為是合法的和可容忍的。我國目前的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，通常涉及境外賭博網(wǎng)站，即使參賭人員在中國境內(nèi)，其數(shù)據(jù)信息也存儲在境外以規(guī)避中國法律監(jiān)管和中國執(zhí)法機關(guān)的偵查。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中的賭資數(shù)額、參賭人數(shù)等證據(jù)對于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的定罪量刑至關(guān)重要，獲取網(wǎng)絡(luò)賭博人員的賭博網(wǎng)站賬號信息后，我國偵查人員通過賬號登錄賭博網(wǎng)站獲取賭資數(shù)額、參賭人數(shù)等信息的取證方式雖已涉及跨境取證，但并未侵犯信息主權(quán)，其實質(zhì)與網(wǎng)絡(luò)參賭人員登錄賬號無差別。因為偵查人員登錄賬號獲取的信息與犯罪嫌疑人登錄賬號獲取的信息是相同的，而且，某一賬號能夠獲取的信息是公開的。因此，并不存在犯罪嫌疑人登錄賬號合法、合理而偵查人員登錄賬號則涉嫌侵犯信息主權(quán)問題。因此，對于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的取證，我國偵查機關(guān)利用賭博網(wǎng)站賬號信息實施電子取證行為應(yīng)作為便捷取證的合法、有效途徑，但偵查機關(guān)不得將取得的電子數(shù)據(jù)用于其他目的，并應(yīng)確保獲取的電子數(shù)據(jù)得以妥當(dāng)處置。

(四)加強培訓(xùn)，增強能力建設(shè)

網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展對執(zhí)法人員的執(zhí)法能力提出了更高要求?？缇畴娮尤∽C不僅面臨主權(quán)問題，還面臨新技術(shù)的挑戰(zhàn)。電子取證需要專業(yè)技術(shù)能力，執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)欠缺將阻礙跨境電子取證的進(jìn)行。根據(jù)《2020年度全球網(wǎng)絡(luò)安全指數(shù)》，我國網(wǎng)絡(luò)安全指數(shù)全球排名第33位，在技術(shù)措施、組織措施、能力建設(shè)措施和合作措施這4大支柱領(lǐng)域都存在欠缺[17]。為使偵查機關(guān)的跨境電子取證工作更為順暢，需要對偵查人員加強培訓(xùn)，提高其技術(shù)偵查能力。根據(jù)《2020年度全球網(wǎng)絡(luò)安全指數(shù)》，46%的國家向公共部門和政府官員提供特定的網(wǎng)絡(luò)安全培訓(xùn)，41%的國家為包括中小企業(yè)和私營部門在內(nèi)的IT專業(yè)人員提供能力建設(shè)演習(xí)，37%的國家為執(zhí)法人員提供技術(shù)培訓(xùn)，32%的國家正在確保司法和其他法律參與者在確保彈性和安全性方面不會落后[17]。由此可見，加強網(wǎng)絡(luò)知識技能培訓(xùn)，增強能力建設(shè)，已成為國際社會的共識。

目前，全球主要國家的網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)對體系各有側(cè)重，為提高我國偵查機關(guān)跨境電子取證能力，我國需要從多層面、多角度對偵查人員進(jìn)行培訓(xùn)。具體來說，首先，建議在一定區(qū)域內(nèi)的不同國家之間開展執(zhí)法人員聯(lián)合培訓(xùn)，比如我國可以在“一帶一路”沿線國家范圍內(nèi)開展執(zhí)法人員聯(lián)合培訓(xùn)，以便與“一帶一路”沿線國家開展跨境電子取證執(zhí)法合作，打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪。第二，對目前已發(fā)生的跨境電子取證實際案例進(jìn)行實證分析，進(jìn)行類型化總結(jié)，實現(xiàn)在電子取證范圍、電子取證方式、電子取證技術(shù)、電子取證程序等方面達(dá)成共識。第三，作為國際刑警組織成員國，我國執(zhí)法機關(guān)應(yīng)積極參與國際刑警組織的警務(wù)能力建設(shè)培訓(xùn)，如2018年國際刑警組織在武漢開展了主題為“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在警務(wù)工作中的應(yīng)用和發(fā)展”的培訓(xùn)。參與國際刑警組織能力建設(shè)培訓(xùn)有助于我國偵查機關(guān)提高電子取證能力并了解國際刑警組織執(zhí)法與合作相關(guān)事宜，有利于提高我國與國際刑警組織的合作效率，增強對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的打擊力度。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的無邊界發(fā)展帶動了電子數(shù)據(jù)的全球流動，跨境電子取證將是未來主要的取證方式。同時，隨著人們對網(wǎng)絡(luò)科技帶來的“數(shù)字生命線”越來越依賴，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全和信息安全亦是不可繞開的重要話題。及時、高效的電子取證需求如何與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)、網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)之間保持平衡；一國在緊急情況下能否越過法律規(guī)定程序直接在線提取他國境內(nèi)的電子數(shù)據(jù)；跨境電子取證是否需要遵循國際刑事司法協(xié)助的“雙重犯罪原則”等一系列問題，都是跨境電子取證需要解決的問題。筆者對我國如何開展網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪跨境電子取證提出淺見，以期助力我國網(wǎng)絡(luò)犯罪跨境電子取證工作順利開展。