徐艷杰

(北京市延慶區(qū)人民檢察院，北京 102100)

奧林匹克標(biāo)志是國際奧委會和奧林匹克運(yùn)動重要的無形資產(chǎn)，依法保護(hù)奧林匹克標(biāo)志不受侵害既是《奧林匹克憲章》的要求，也是奧運(yùn)會申辦報告及主辦城市合同等申辦文件的重要內(nèi)容。隨著2022年北京冬奧會申辦成功，為了適應(yīng)2022年冬奧會對奧林匹克標(biāo)志保護(hù)的要求，我國新版《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》(下文簡稱“《條例》”)應(yīng)運(yùn)而生，自2018年7月開始施行，新版內(nèi)容涉及對奧林匹克標(biāo)志的范圍、許可程序、專有權(quán)行使以及對侵權(quán)行為行政處罰力度等多方面加強(qiáng)法律保障，被譽(yù)為“體育立法和知識產(chǎn)權(quán)立法的重大成果”[1]。但是在《條例》實(shí)施過程中也暴露出諸多弊端，加之《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》等相關(guān)法律都在最近兩年做了修訂，故而《條例》仍然需要進(jìn)一步完善，本文對相關(guān)問題進(jìn)行研究，以期對做好后續(xù)冬奧會以及后奧運(yùn)時期的奧林匹克標(biāo)志保護(hù)工作有所裨益。

1 《條例》內(nèi)容簡述

奧林匹克標(biāo)志是指能供人識別奧林匹克運(yùn)動和與之相關(guān)的內(nèi)容，表明其顯著特征的一個相當(dāng)廣泛的概念[2]。早在2002年，我國已施行《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》，不過當(dāng)時重點(diǎn)關(guān)注2008年北京奧運(yùn)會標(biāo)志保護(hù)問題，2008年奧運(yùn)會結(jié)束后，很多條款的實(shí)際適用性已經(jīng)喪失。我國在獲得2022年北京冬奧會的舉辦權(quán)之后，開始著手完善《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》，并在2018年公布實(shí)施了新版《條例》。

《條例》雖然僅有18個條文，但涉及相當(dāng)廣泛的內(nèi)容。第一，保護(hù)范圍，為了適應(yīng)籌辦2022年北京冬奧會的需要，《條例》對奧林匹克標(biāo)志作了寬泛的定義，將與奧林匹克委員會、奧林匹克運(yùn)動會、中國奧委會，及在中國境內(nèi)申辦、舉辦的奧林匹克運(yùn)動會等有關(guān)的標(biāo)志都納入了保護(hù)范圍，并對奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)的主體進(jìn)行明確。同時，對殘奧會相關(guān)標(biāo)志的保護(hù)參照執(zhí)行。第二，侵權(quán)認(rèn)定，擴(kuò)大保護(hù)范圍，打擊那些利用創(chuàng)設(shè)與奧林匹克運(yùn)動之間的虛假聯(lián)系而進(jìn)行牟利的“隱形性銷售”行為?！稐l例》規(guī)定以營利為目的使用奧林匹克標(biāo)志，利用與奧林匹克運(yùn)動有關(guān)的元素進(jìn)行營銷，可能使人產(chǎn)生與權(quán)利人之間存在贊助或者其他支持關(guān)系的誤解的行為，均屬于侵權(quán)。第三，確認(rèn)和許可程序，為便于專有權(quán)主體對有關(guān)權(quán)利的行使與保護(hù)，《條例》對奧林匹克標(biāo)志相關(guān)管理問題作了規(guī)定，要求主體向國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)主管部門提交，且通過其予以公告，對奧林匹克標(biāo)志的商業(yè)利用，要求使用者與專有權(quán)主體之間訂立許可使用合同，且專有權(quán)主體負(fù)有涉及許可使用相關(guān)信息及時披露的義務(wù)。第四，有效期及續(xù)展問題，考慮到既要為標(biāo)志提供可持續(xù)的保護(hù)，又要防止不合時宜、市場價值消弭的標(biāo)志持續(xù)累積，給后續(xù)商標(biāo)申請?jiān)斐勺璧K，《條例》增設(shè)有關(guān)條款，規(guī)定奧林匹克標(biāo)志具有10年有效期，專有權(quán)主體于期滿前12個月內(nèi)需進(jìn)行續(xù)展程序辦理。第五，法律責(zé)任，《條例》用較多的篇幅對侵害奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)的民事、行政以及刑事的責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行規(guī)定，并制定了詳細(xì)的行政查處權(quán)限及處罰數(shù)額、民事賠償數(shù)額判定等。

2 《條例》不足分析

2.1 立法位階

很多學(xué)者指出，《條例》作為行政法規(guī)的屬性與奧林匹克標(biāo)志應(yīng)享有的保護(hù)程度并不相符，不利于打擊奧林匹克標(biāo)志侵權(quán)行為，需要采用狹義的法律來對奧林匹克標(biāo)志進(jìn)行規(guī)制[3]?！稐l例》雖然對奧林匹克標(biāo)志保護(hù)做出了較為全面的規(guī)定，但仍存在不足，具體來說，其所屬法律位階較低導(dǎo)致存在兩方面的不足，一是被認(rèn)為有違我國《立法法》關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，我國《立法法》(2015年修正)第8條規(guī)定：“下列事項(xiàng)只能制定法律……(八)民事基本制度……”，考慮到奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)其本身極強(qiáng)的壟斷性特征，故而，此種專有權(quán)的法律保護(hù)制度，本質(zhì)上可以歸屬于“民事基本制度” 范疇[4]，與之相類似的情況是，對于一般知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)制度，我國的立法實(shí)踐均是以法律來實(shí)現(xiàn)的，故而奧林匹克標(biāo)志保護(hù)理應(yīng)也由我國立法機(jī)關(guān)以法律的形式作出規(guī)定。即使根據(jù)《立法法》第9條規(guī)定：“本法第8條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)”，《條例》的合法性也有待商榷，因?yàn)榻刂聊壳埃瑖鴦?wù)院尚未獲得與奧林匹克標(biāo)志保護(hù)事項(xiàng)有關(guān)的、來自全國人大及其常委會的相關(guān)授權(quán)。

二是造成了法律適用上的混亂，《條例》第16條規(guī)定：“奧林匹克標(biāo)志除依照本條例受到保護(hù)外，還可以依照《中華人民共和國著作權(quán)法》《中華人民共和國商標(biāo)法》《中華人民共和國專利法》《特殊標(biāo)志管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲得保護(hù)”，雖然從《〈奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例〉釋義及實(shí)用指南》的相關(guān)內(nèi)容來看，該條目的在于表明奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)主體在獲得《條例》保護(hù)的同時還可以申請其他知識產(chǎn)權(quán)法律的保護(hù)。但對于某些相同的調(diào)整對象，《條例》與以上法律、行政法規(guī)的規(guī)定存在不一致的情況，如對于部分奧林匹克相關(guān)的徽記，既屬于奧林匹克標(biāo)志也可能屬于商標(biāo)范疇，若根據(jù)《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，則應(yīng)由權(quán)利人向商標(biāo)局提出商標(biāo)注冊的申請，若根據(jù)《條例》則是應(yīng)向國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)主管部門進(jìn)行提交，且由其予以公告，這就產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用哪個法律的爭論。部分觀點(diǎn)的核心在于，該規(guī)定是專為奧林匹克標(biāo)志出臺的，與知識產(chǎn)權(quán)制度之間應(yīng)為特殊規(guī)定和一般規(guī)定的關(guān)系，可以按照“特殊法優(yōu)于一般法”來確定適用順序[5]，該觀點(diǎn)存在很大商榷之處，《特殊標(biāo)志管理?xiàng)l例》與《條例》同屬行政法規(guī)，在法律位階層面上相同，屬于特殊和一般規(guī)定之關(guān)系，尚且還可以說的通，但是《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》等屬于狹義法律，至少以知識產(chǎn)權(quán)法體系的內(nèi)部銜接角度來看，《條例》無法和位階較高的法律產(chǎn)生抵觸，造成優(yōu)先適用下位法而架空上位法的局面。此類法律適用困惑直接影響到法律實(shí)施部門的執(zhí)法成效，也給司法機(jī)關(guān)帶來了很大難題，以“奧林匹克五環(huán)標(biāo)志侵權(quán)案”舉例來說，有關(guān)五環(huán)標(biāo)志的權(quán)利糾紛應(yīng)適用哪一法律，北京市一審與二審法院之間所持觀點(diǎn)就截然不同[6]。

2.2 保護(hù)范圍

《條例》相比2002年的版本，在保護(hù)范圍上有了顯著的擴(kuò)展，涵蓋了在我國范圍內(nèi)所舉辦的所有奧運(yùn)會涉及的奧林匹克標(biāo)志，但也存在著一些不足。一是缺乏對域名的保護(hù)，域名已成為知識產(chǎn)權(quán)中新的內(nèi)容，近年來域名搶注行為成為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的新形態(tài)。國際域名注冊的條件非常寬松，無需事先查重，只需完成申請程序即能成功注冊。這種注冊管理方式導(dǎo)致域名的搶注或模仿，如將國際奧委會、奧組委、奧運(yùn)會申辦城市名稱拼音或者英文申請注冊為域名現(xiàn)象非常普遍，例如在2008年北京奧運(yùn)會期間，有數(shù)據(jù)顯示，僅“China Olympic”這一域名就存在65個惡意注冊的情形，含“beijingolympic”的則多達(dá)134個[7]，這些侵權(quán)行為人刊登與奧林匹克無關(guān)的內(nèi)容，更有甚者，將那些污蔑與丑化的內(nèi)容與這些域名相聯(lián)系；或者要求奧林匹克組織支付昂貴的域名轉(zhuǎn)讓金，嚴(yán)重?fù)p害了奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人的合法權(quán)益，對于這部分侵權(quán)行為難以直接適用《條例》予以規(guī)制[8]。二是《條例》未將在中國境外舉辦的奧運(yùn)會相關(guān)標(biāo)志納入保護(hù)范圍，《奧林匹克憲章》規(guī)定：“國家奧委會奧林匹克徽記的使用只在該國家奧委會所在國家內(nèi)有效；上述徽記以及涉及奧林匹克主義的國家奧委會的任何其他標(biāo)志、徽記、標(biāo)識或稱謂，除非事先得到他國國家奧委會的書面同意，否則不得在他國國家奧委會所在的國家中用于任何廣告、商業(yè)或營利目的。”但是目前《條例》缺乏列舉在中國境外舉行的奧運(yùn)會相關(guān)標(biāo)志的保護(hù)，這就導(dǎo)致例如“Rio2016”等字樣是否屬于《條例》保護(hù)范圍存在爭議。三是條例對具有特定指向性的文字組合僅列舉了“主辦城市名稱+舉辦年份”，由于我國漢語文字的博大精深，不少文字簡單組合都能夠產(chǎn)生新一層的涵義，例如“冰雪2022”常常作為奧運(yùn)會隱性營銷的手段，僅僅列舉“主辦城市名稱+舉辦年份”尚不足以形成一個可供參照和比較例子集。

2.3 侵權(quán)認(rèn)定

奧林匹克標(biāo)志侵權(quán)行為認(rèn)定是《條例》的一項(xiàng)重要內(nèi)容，其構(gòu)建了較為完整的相關(guān)侵權(quán)判定規(guī)則，但也存在著一些不足。一是關(guān)于“近似性”判斷的模糊性，根據(jù)《條例》第12條規(guī)定：“未經(jīng)奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人許可，為商業(yè)目的擅自使用奧林匹克標(biāo)志，或者使用足以引人誤認(rèn)的近似標(biāo)志，即構(gòu)成侵犯奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)?！备鶕?jù)《條例》來看，商業(yè)利用和足以使人誤認(rèn)是侵權(quán)判斷的重要要素，但是“近似”是一個不確定性的概念，由于人的自身水平和認(rèn)知水平的差別，不同主體針對相同事物的判斷標(biāo)準(zhǔn)也存在差異[9]。事實(shí)上，很早就有觀點(diǎn)主張我國奧林匹克標(biāo)志侵權(quán)判定應(yīng)引入“混淆可能性”作為依據(jù)[10]，從《商標(biāo)法》來看，2001年實(shí)施的《商標(biāo)法》也是以商標(biāo)近似性、商品或服務(wù)的類似性等來認(rèn)定侵權(quán)行為的。但這一規(guī)定引起了很大的爭議，被認(rèn)為是違背了商標(biāo)結(jié)構(gòu)之基本原理，會導(dǎo)致“法官造法”和導(dǎo)致對商標(biāo)侵權(quán)糾紛的處理結(jié)果的不公。繼而在2013年修正法律時，就采用了“混淆可能性”作為判定標(biāo)準(zhǔn)。從域外來看，美國、加拿大等國涉及奧林匹克標(biāo)志的侵權(quán)糾紛均是采用了“混淆可能性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，例如美國聯(lián)邦最高法院“舊金山文娛與體育公司訴美國奧委會”的判決中，就以相關(guān)標(biāo)記的使用能否足以與奧林匹克標(biāo)志產(chǎn)生混淆作為相關(guān)侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)。舍棄“混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)雖有實(shí)現(xiàn)奧林匹克標(biāo)志“強(qiáng)保護(hù)”之目標(biāo)，但是“近似”是個彈性很大的詞，加之我國司法實(shí)踐對“近似”的解釋和判斷存在較大不足，既沒有權(quán)威的概念也沒有成熟的方法，導(dǎo)致在侵權(quán)判斷中存在很大的模糊性[11]。二是對隱性營銷侵權(quán)認(rèn)定仍顯模糊，《條例》第6條被認(rèn)為是對奧林匹克標(biāo)志隱性營銷行為進(jìn)行法律規(guī)制的依據(jù)，也被視為《條例》修訂最大的亮點(diǎn)，但是《條例》第6條沒有明確規(guī)定“隱性營銷”的概念，也未提及“隱性營銷”一詞[12]，“與奧林匹克運(yùn)動有關(guān)的元素”“足以引人誤認(rèn)為與奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人之間有贊助或者其他支持關(guān)系”都存在很大的模糊性，例如在執(zhí)法實(shí)踐中“金牌”“銀牌”“延慶”“張家口”在一些特定的情景下都可能讓人聯(lián)想到北京冬奧會，那么是否就應(yīng)認(rèn)定為隱性營銷？條文的不明晰容易導(dǎo)致適用混亂。在倫敦奧運(yùn)會期間，倫敦奧組委采取的也是此種認(rèn)定方法，但也造成當(dāng)時英國一家香腸店因?qū)⑾隳c拼成2012字樣被勒令改掉，英國伯明翰皇家芭蕾舞劇團(tuán)不得不將其所推芭蕾劇“更快、更高、更強(qiáng)”改為“更快”[13]。三是其沒有對“合理使用”作出明確定義，《條例》第4條規(guī)定：“奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人依照本條例對奧林匹克標(biāo)志享有專有權(quán)?！辈捎谩皩Ｓ袡?quán)”這一表述，表明此項(xiàng)權(quán)利具有廣泛性，但是任何權(quán)利都是有限制的，奧林匹克標(biāo)志也不例外，權(quán)利人對奧林匹克標(biāo)志的利用和控制并非絕對，在某些特定場景中，他人正當(dāng)利用相同或近似的奧林匹克標(biāo)志并不能構(gòu)成對專有權(quán)的侵犯[14]，例如就“美國奧委會訴美國傳媒公司”司法實(shí)踐而言，裁判認(rèn)為奧林匹克標(biāo)志保護(hù)所禁止行為應(yīng)僅限于滿足商業(yè)性質(zhì)，非商業(yè)用途可以合理使用奧林匹克標(biāo)志和口號，法律認(rèn)為美國傳媒公司行為不具備商業(yè)性質(zhì)，因而并非侵權(quán)；在另一個奧林匹克監(jiān)獄案中，法院也認(rèn)為非商業(yè)性質(zhì)不影響專有權(quán)主體和第三方的權(quán)益。缺乏合理使用條款在實(shí)踐中也導(dǎo)致了侵權(quán)認(rèn)定的模糊性，例如《條例》雖然規(guī)定了未經(jīng)權(quán)利人允許的商業(yè)性質(zhì)的利用行為屬于侵權(quán)，但是根據(jù)《條例》第11條規(guī)定：“本條例施行前已經(jīng)依法使用奧林匹克標(biāo)志的，可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用”，那么先前利用的范圍如何理解，是否包含商業(yè)性質(zhì)的利用行為就存在爭議之處，為解決這一模糊之處，明確標(biāo)志合理利用的具體情況很有必要。

2.4 法律責(zé)任

在法律責(zé)任方面，《條例》目前還存在以下不足之處，一是法律責(zé)任具體內(nèi)容方面的問題，關(guān)于民事責(zé)任，《條例》第12條規(guī)定：“侵犯奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人所獲得的利益確定，難以確定的，參照奧林匹克許可使用費(fèi)確定”，但實(shí)踐中往往遇到這種情況：非法利用并不必然會造成權(quán)利人發(fā)生實(shí)際損失，關(guān)于侵權(quán)人所獲的收益，如果侵權(quán)人是“制造或銷售奧林匹克標(biāo)志”，其收益還可以計(jì)算，但是用于其他，例如流量引流、商業(yè)宣傳，其收益就很難確定，至于“奧林匹克標(biāo)志許可使用費(fèi)用”，奧林匹克標(biāo)志許可合同往往和品牌贊助、宣傳等其他權(quán)益緊密結(jié)合，單個標(biāo)志的許可利用費(fèi)用往往很難確定。1999年“汕頭市金味食品工業(yè)有限公司與中國奧林匹克委員會侵犯奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)糾紛上訴案”就遇到在權(quán)利人因權(quán)利侵害遭受的實(shí)際損失、侵權(quán)人因此取得的利益、奧林匹克標(biāo)志許可利用費(fèi)用數(shù)額都無法明確，如何賠償?shù)膯栴}，雖然最后判決采用了國際奧委會允許合理利用的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，并綜合考慮被告方的時間、情節(jié)、過錯程度等，最終確定其應(yīng)承擔(dān)500萬的賠償數(shù)額，但該賠償數(shù)額一直被認(rèn)為是明顯過高的。再者，在民事責(zé)任部分還缺乏懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，奧林匹克標(biāo)志侵權(quán)行為是一種以獲取不法經(jīng)濟(jì)利益為目的的侵權(quán)行為，要遏制此種侵權(quán)行為，填平性質(zhì)的補(bǔ)償性賠償可能還不夠[15]。在美國、英國、加拿大、澳大利亞等國奧林匹克標(biāo)志侵權(quán)中都規(guī)定了懲罰性賠償，旨在“填平”原則的基礎(chǔ)上以加重賠償?shù)姆绞絹矶糁茞阂馇趾κ录l(fā)生[16]。除此之外，《條例》第15條第2款規(guī)定：“銷售者不知道是侵犯奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”這被稱為善意銷售抗辯。但是該條在“不承擔(dān)賠償責(zé)任”之后便戛然而止，未明確是否需要承擔(dān)其他責(zé)任。在行政責(zé)任部分，存在依申請與依職權(quán)兩種情況下此種責(zé)任的割裂，《條例》第12條規(guī)定了當(dāng)事人能夠申請市場監(jiān)管部門處理，相關(guān)部門有權(quán)采取責(zé)令停止侵權(quán)，沒收、銷毀商品和工具，罰款等措施，《條例》第13條明確行政機(jī)關(guān)可以對那些存在侵害奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)可能的行為采取查閱、復(fù)制、檢查、查封、扣押等措施。從性質(zhì)上看，第12條明確了行政處罰措施，第13條明確了行政強(qiáng)制措施，但是兩個條款是割裂的，這就導(dǎo)致了在依申請的情況下，行政機(jī)關(guān)只有處罰權(quán)而無行政強(qiáng)制權(quán)；在依職權(quán)的情況下，相關(guān)主體僅有行政強(qiáng)制權(quán)，沒有處罰權(quán)。例如，在2020年北京市朝陽區(qū)市場監(jiān)管局發(fā)布的一起奧林匹克標(biāo)志侵權(quán)處罰案件中，行政執(zhí)法人員在監(jiān)督檢查時發(fā)現(xiàn)轄區(qū)內(nèi)一家戶外運(yùn)動用品專賣店未經(jīng)過奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)主體允許，將品牌商標(biāo)、口號與奧林匹克標(biāo)志置于同一則平面廣告中組合利用，認(rèn)為該行為對專有權(quán)產(chǎn)生侵害，并最終處以該專賣店罰款7 809元的決定[17]。從《條例》的條文規(guī)定來看，該案處理的合法性有待商榷，該案并非是當(dāng)事人請求行政機(jī)關(guān)處理，而是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)所采取的行動，行政機(jī)關(guān)只能實(shí)施詢問、查閱、實(shí)施現(xiàn)場檢查等行政強(qiáng)制，而不能作出處罰。在刑事責(zé)任部分，2002年《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》曾經(jīng)明確“利用奧林匹克標(biāo)志進(jìn)行詐騙等活動，觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于詐騙罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任”，被認(rèn)為有越權(quán)嫌疑，因?yàn)楦鶕?jù)“罪行法定”原則，利用奧林匹克標(biāo)志進(jìn)行違法行為能否構(gòu)成詐騙罪或其他罪名，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》相關(guān)條文條款判斷[18]，《條例》在修訂過程中作了修改，刪除了具體的罪名，規(guī)定：“利用奧林匹克標(biāo)志進(jìn)行詐騙等活動，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，雖說使用奧林匹克標(biāo)志實(shí)施詐騙在實(shí)踐中比較常見，但與奧林匹克標(biāo)志有關(guān)的刑事責(zé)任更多的是涉及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的犯罪問題，此處單獨(dú)且僅列舉詐騙，一來在條文上有突兀之感，二來似也有《條例》規(guī)定罪名之惑，三來也容易產(chǎn)生詐騙活動外其他形式的犯罪是否處罰之爭議。

二是不同法律責(zé)任之間的關(guān)系問題。《條例》盡管明確了侵犯奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)所需承擔(dān)三種責(zé)任，然而并沒有明確三種責(zé)任存在何種關(guān)系，三種手段究竟可以并處還是單獨(dú)為之？特別是第12條明確，專有權(quán)主體或是利害關(guān)系人有權(quán)申請市場監(jiān)督管理部門介入，市場監(jiān)督部門可以責(zé)令停止侵權(quán)，沒收、銷毀侵權(quán)商品或工具，同時可以并處罰款，假如主體“繞過”行政手段借助和解的方式或是民事訴訟的方式實(shí)現(xiàn)訴求，那么是否還需要承擔(dān)行政責(zé)任，利用奧林匹克標(biāo)志被依法追究刑事責(zé)任的是否需要賠償被侵權(quán)人的損失存在很大的爭議。

2.5 其他問題

一是關(guān)于奧林匹克標(biāo)志監(jiān)管職能問題?！稐l例》第7條規(guī)定：“國務(wù)院市場監(jiān)督管理部門、知識產(chǎn)權(quán)主管部門依據(jù)本條例的規(guī)定，負(fù)責(zé)全國的奧林匹克標(biāo)志保護(hù)工作”。這一管理模式值得商榷，一方面根據(jù)《中共中央關(guān)于深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革的決定》《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案》等文件，國家知識產(chǎn)權(quán)局是國家市場監(jiān)督管理總局管理的部門，《條例》再提知識產(chǎn)權(quán)主管部門便有多余之嫌；另一方面，奧林匹克標(biāo)志保護(hù)涉及市場監(jiān)管職能部門，還涉及其他行政主體，單單由國務(wù)院市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)在部分權(quán)限上顯得“力有不逮”。二是關(guān)于侵權(quán)救濟(jì)規(guī)定的不足?！稐l例》規(guī)定了權(quán)利人可以通過協(xié)商、調(diào)解和起訴來尋求救濟(jì)，但是由于奧運(yùn)會具有時效性，侵害奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)，尤其部分隱性營銷往往相對短暫，需要迅速救濟(jì)，但是《條例》目前規(guī)定的方式都可能需要耗費(fèi)一定時間，特別是訴訟，無法高效率解決糾紛，在某種程度使得奧林匹克標(biāo)志的侵權(quán)行為無法得到有效遏制。

3 《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》的完善建議

3.1 提高立法層級

我國采取行政法規(guī)的立法方式保護(hù)奧林匹克標(biāo)志，很大原因是考慮到全國人大立法程序多、周期長，而按照奧運(yùn)會《主辦城市合同》的要求，奧林匹克標(biāo)志保護(hù)需求又非常迫切，但其保護(hù)不僅面向奧運(yùn)會籌辦期和舉辦期，還希望在奧運(yùn)會舉辦后發(fā)揮作用，因而并非一蹴而就的事情。從域外來看，通過專門法律對奧林匹克標(biāo)志加以保護(hù)是絕大多數(shù)奧運(yùn)舉辦國的經(jīng)驗(yàn)做法，如澳大利亞頒布的《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)法》(OlympicInsigniaProtectionAct)、英國的《奧林匹克標(biāo)志(保護(hù))法》(OlympicSymbol(Protection)Act)、美國的《泰德·斯蒂文森奧林匹克和業(yè)余體育法》(TheTedStevensOlympicandAmateurSportsAct)。從奧林匹克標(biāo)志的長效保護(hù)角度看，我國要加快將《條例》提升至“法律”層級，使之與知識產(chǎn)權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法等法律位階相一致，這主要體現(xiàn)出三方面益處，一是突出了奧林匹克標(biāo)志保護(hù)的重要意義，體現(xiàn)我國強(qiáng)化保護(hù)的決心，同時，也可突破行政法規(guī)立法范圍與權(quán)利范圍，適應(yīng)不斷更新的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)要求，從而更加有力地推動打擊奧林匹克標(biāo)志侵權(quán)行為。二是解決了法律體系協(xié)調(diào)的困難，除需與《立法法》、知識產(chǎn)權(quán)法等協(xié)調(diào)，作為體育領(lǐng)域的法規(guī)，也可有效地協(xié)調(diào)體育領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)政策、制度，解決在適用中法律位階的問題，減輕司法負(fù)擔(dān)。三是一定程度上減少了我國賽事立法資源的浪費(fèi)，我國目前存在一個誤區(qū)，為每一項(xiàng)賽事都要頒布相應(yīng)的法規(guī)或政策文件，特別是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中更加明顯，當(dāng)該項(xiàng)賽事舉辦完后基本就被擱置一旁，無疑會產(chǎn)生巨大的立法成本與浪費(fèi)，法律實(shí)施效果也不好[19]。通過狹義法律的形式進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，可以將標(biāo)志保護(hù)擴(kuò)展到今后體育賽事知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，這在一定程度上可減少立法資源的浪費(fèi)。

3.2 擴(kuò)大保護(hù)范圍

一是可以將域名單列為一項(xiàng)需要保護(hù)的奧林匹克標(biāo)志，奧運(yùn)會相關(guān)域名的潛在經(jīng)濟(jì)價值是無法估量的，域名問題在2008年北京奧運(yùn)會時就已經(jīng)是體育法學(xué)多次討論的熱點(diǎn)問題，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)飛速發(fā)展，奧林匹克相關(guān)域名引起世界各地的重點(diǎn)關(guān)注，國際奧委會也在《主辦城市合同》中將“域名”列入奧運(yùn)有關(guān)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容。中國雖然在預(yù)防與規(guī)制奧林匹克域名惡意注冊上取得了一定效果，然而這一領(lǐng)域的立法仍有待完善。鑒于侵害域名行為的特殊性，可以明確將奧林匹克標(biāo)志保護(hù)范圍擴(kuò)展至域名，以確保法律效力的覆蓋度，通過完善現(xiàn)行法律法規(guī)來實(shí)現(xiàn)。二是可以增加奧林匹克標(biāo)志的國際條款，從目前的條文來看，我國之外的奧林匹克標(biāo)志是否能夠得到同等保護(hù)，我國市場主體是否可以使用此特殊標(biāo)志都存在爭議[20]，建議采取“列舉+兜底”的方式，將在境外舉辦的奧運(yùn)會相關(guān)標(biāo)志也納入保護(hù)范圍，以履行我國關(guān)于《奧林匹克憲章》的保護(hù)要求，同時也方便保護(hù)奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人的合法權(quán)益。三是可以采取巴西奧運(yùn)會立法模式，把現(xiàn)實(shí)場景中能夠明確代指奧運(yùn)會或重要賽事的文字縮寫與組合變化進(jìn)行羅列，將其納入保護(hù)范圍，未經(jīng)許可，不得擅自利用。因有兜底條款，奧林匹克標(biāo)志的范圍大可不必全部列出，但具體列舉一些重點(diǎn)組合很有必要，一方面可以明確對這些標(biāo)志的保護(hù)，另一方面也可以形成一個可供比較的集合，使可能的侵權(quán)人知曉哪些標(biāo)志組合屬于保護(hù)范圍，但仍要規(guī)避涉及的范圍過于寬泛，因?yàn)檫@可能會對公民的言論自由權(quán)產(chǎn)生一定影響。

3.3 細(xì)化侵權(quán)認(rèn)定

一是可以引入“混淆可能性”來完善奧林匹克標(biāo)志侵權(quán)條款與審查，關(guān)于怎么認(rèn)定標(biāo)志是否侵犯奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)，有觀點(diǎn)認(rèn)為可以借鑒澳大利亞所采用的“合理人”標(biāo)準(zhǔn)。為了籌辦2000年奧運(yùn)會，澳大利亞制定出臺了《悉尼2000年奧運(yùn)會標(biāo)記和形象保護(hù)法》，其在侵權(quán)判定方面引入“合理人”標(biāo)準(zhǔn)，不僅確定了未經(jīng)允許進(jìn)行隱性營銷行為屬于侵害奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)的范圍，還對商業(yè)性利用行為進(jìn)行了廣泛解釋?！昂侠砣恕睒?biāo)準(zhǔn)的引入，對隱性營銷的判定提供了客觀依據(jù)，極大限制了意圖不軌者將奧林匹克標(biāo)志和口號等和其提供的產(chǎn)品與服務(wù)建立某種關(guān)聯(lián)[21]。但“合理人”標(biāo)準(zhǔn)在我國并未形成成熟的判斷方法，《條例》可以按照商標(biāo)法制的邏輯機(jī)理，引入“混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)來完善商標(biāo)侵權(quán)條款。二是完善對隱性營銷的侵權(quán)認(rèn)定，建議《條例》明確引入這一概念。立法層面明確隱性營銷概念既可為執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)適用法律提供依據(jù)，也可提高民眾對隱性營銷的認(rèn)知。關(guān)于具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也可在先前標(biāo)準(zhǔn)上增加混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)加以確定。三是應(yīng)該增加合理使用條款，隨著數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的普及，奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人對相關(guān)權(quán)益的控制能力事實(shí)上在嚴(yán)重減弱，從法理上看奧運(yùn)會作為一項(xiàng)國際體育賽事，不能忽視了賽事本身作為公共事件、關(guān)系到社會大眾利益的本質(zhì)屬性[22]，從其他知識產(chǎn)權(quán)法律來看，也都直接明確了對權(quán)利的限制，例如《著作權(quán)法》(2020年修訂)第24條采用羅列具體情形的方式明確了在一些情況下的利用，無需經(jīng)過允許，且無需支付費(fèi)用?！渡虡?biāo)法》(2019年修訂)第59條規(guī)定，使用人的敘述性、指示性和功能性的利用，構(gòu)成一種善意利用，因而《條例》可以增加合理使用條款，這不僅可以解決侵權(quán)認(rèn)定的模糊之處，而且體現(xiàn)了平衡奧林匹克標(biāo)志法律關(guān)系各方之間的利益，滿足私益與公共利益的共同保護(hù)，從而推動社會進(jìn)步[23]。具體而言，《條例》可以明確羅列出何種行為無需經(jīng)過奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人允許即能夠合理利用，在正面列舉合理利用行為的同時，還可從相反角度明確何種行為屬于非合理利用范疇。

3.4 完善法律責(zé)任

一是完善民事、行政與刑事責(zé)任內(nèi)容。在民事責(zé)任中，首先可以參照《商標(biāo)法》(2019年修訂)等相關(guān)法律增加“侵害專有權(quán)遭受的實(shí)際損失、侵害專有權(quán)所取得的利益以及標(biāo)志許可利用費(fèi)用無法確定的，人民法院可以依據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判定五百萬元以下的賠償數(shù)額”。其次是鑒于現(xiàn)有填平性質(zhì)的補(bǔ)償性賠償可能不足以遏制奧林匹克標(biāo)志侵權(quán)行為發(fā)生，也難以彌補(bǔ)權(quán)利主體因侵權(quán)行為所造成的損失，《條例》可以規(guī)定懲罰性賠償制度。參照中國《民法典》《商標(biāo)法》反不正當(dāng)競爭規(guī)則懲罰性賠償相關(guān)規(guī)定，規(guī)定懲罰性賠償?shù)倪m用條件，明確懲罰性賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，從而達(dá)到對奧林匹克標(biāo)志侵權(quán)的充分規(guī)制。最后補(bǔ)充關(guān)于善意銷售的責(zé)任，善意銷售雖然無需賠償損失，不過仍然需要增加“但在知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵害奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)后，應(yīng)立即停止侵權(quán)行為”。在行政責(zé)任中，需要妥善處理處罰權(quán)與強(qiáng)制權(quán)，建議將相關(guān)條文合并為一款，規(guī)定為“當(dāng)事人有權(quán)申請行政市場監(jiān)管主體查處，市場監(jiān)管主體也可依職權(quán)進(jìn)行查處，市場監(jiān)管主體查處時，有權(quán)采取以下措施(《條例》第13條規(guī)定行政強(qiáng)制措施)，在確認(rèn)構(gòu)成侵害時，可以責(zé)令立即停止侵害行為(《條例》第12條規(guī)定行政處罰措施)……”避免出現(xiàn)行政主體在依職權(quán)查處時難以適用處罰權(quán)的尷尬局面。在刑事責(zé)任中，建議將條款直接修訂成“侵犯奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，既說明有關(guān)人員可能因侵害奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)構(gòu)成犯罪，又沒有提及具體的要件以及刑罰和罪名。

二是完善民事、行政與刑事責(zé)任三者的適用問題，建議明確規(guī)定三者之間屬于并集性質(zhì)，并不存在民事賠償后就免于另外兩種責(zé)任的情況。在具體條文上，三類責(zé)任條款分開予以規(guī)定，加之一個總括“民事賠償并不阻斷行政、刑事責(zé)任的追究”，或者在具體條文中就直接將可能的情況予以明確，例如可以直接明確“侵害奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)，構(gòu)成犯罪的，除需賠償權(quán)利人損失之外，依法追究刑事責(zé)任”。

3.5 其他完善建議

一是關(guān)于奧林匹克標(biāo)志的監(jiān)管主體。可以在法律層面規(guī)定類似于“國務(wù)院設(shè)立奧林匹克標(biāo)志保護(hù)委員會，承擔(dān)組織、協(xié)調(diào)與指導(dǎo)奧林匹克標(biāo)志保護(hù)工作職責(zé)”的內(nèi)容，該主體由市場監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、體育、文旅、城管等各有關(guān)機(jī)構(gòu)成員共同構(gòu)成，構(gòu)建多主體參與的監(jiān)管體制，從而有利于加大各政府部門查處侵權(quán)行為的配合力度[24]，便于奧林匹克標(biāo)志保護(hù)工作的開展。二是關(guān)于侵權(quán)救濟(jì)。從域外來看，澳大利亞、美國等國家都規(guī)定了奧林匹克侵權(quán)的禁令救濟(jì)，《條例》可以加以借鑒，明確奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)人可以申請法院就奧林匹克標(biāo)志侵權(quán)行為發(fā)布臨時禁令，以防止權(quán)利人損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。除此之外，《條例》還可以引入仲裁，以此擴(kuò)充奧林匹克標(biāo)志糾紛的解決方式，這種救濟(jì)手段，具備便捷、靈活與成本較低的特征，能夠及時、有效和公平地處理糾紛，同時也能減輕司法壓力[25]。國際奧林匹克標(biāo)志侵權(quán)案件的實(shí)踐已有較為成熟的適用經(jīng)驗(yàn)，故而《條例》可以增設(shè)仲裁，為奧林匹克標(biāo)志糾紛的化解提供新路徑。