鄭建偉，范傳琪

（1.湖北文理學(xué)院 政法學(xué)院，湖北 襄陽 441053；2.谷城縣人民檢察院，湖北 襄陽 441799）

社會上襲擊警察的高發(fā)頻發(fā)態(tài)勢促使國家將襲警罪設(shè)立為一種新的罪名并做出研究。隨著2021年3月1日襲警罪正式進入司法適用階段，理論界和實務(wù)界關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立襲警罪的爭論就此止步。關(guān)于襲警罪的相關(guān)概念、法律適用以及職務(wù)行為界定等問題開始成為新的思考和探索話題。

一、暴力的含義及表現(xiàn)形式

（一）暴力的概述

《刑法修正案（十一）》確定襲警罪并配以獨立的法定刑，徹底將襲警行為從妨害公務(wù)行為中剝離出來進行獨立定罪量刑。由于襲警罪的法定刑設(shè)置具有較為寬泛的跨越幅度，在司法實務(wù)中，對于那些式樣繁多的暴力襲警行為如何予以準(zhǔn)確量刑，有必要對襲警罪中“暴力”的內(nèi)涵、程度以及特征等進行解讀和認定。

通常在字面意義上的“暴力”指的是強制的力量或者武力。在刑法學(xué)概念上，“暴力犯罪”泛指通過暴力手段所施行的嚴(yán)重危害社會的犯罪行為。暴力行為的表現(xiàn)具有現(xiàn)實的有形力，同時也具有主觀的故意性。

“兩高一部”在《關(guān)于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》中，對于襲警罪罪責(zé)中的“暴力”界定為兩方面內(nèi)容：其中一種為對人民警察所進行的直接的人身攻擊，比如撕咬、踢打、抱摔等暴力行為；還有一種是通過對警用裝備的破壞而對人民警察造成的間接性的人身攻擊，比如打砸和毀壞警車、強搶警用裝備等。這里所實施的“暴力”可以是對人的直接暴力，也可以是通過對物的暴力導(dǎo)致間接對人的攻擊。實踐來看，不管其暴力形式是直接的還是間接的，是對人的還是對物的，如果其暴力行為所展現(xiàn)出的物理性力量都對人造成了攻擊，本質(zhì)上這種具有物理性硬暴力性質(zhì)的襲警行為都可被認定為暴力襲警。

（二）暴力的程度界定

襲警罪在單獨設(shè)立之前是隱含在妨害公務(wù)罪中的，單獨剝離出來后，襲警罪所表現(xiàn)的暴力內(nèi)涵則明顯要小于妨害公務(wù)罪的暴力內(nèi)涵。何以見得？犯罪行為人使用暴力手段妨害了人民警察依法執(zhí)行職務(wù)并不能成為構(gòu)成襲警罪的全部條件。使用暴力手段妨害人民警察執(zhí)行公務(wù)，其暴力方法如果是通過毀壞警用裝備以實現(xiàn)阻止人民警察依法履行職責(zé)的目的，而其暴力毀壞警用裝備的行為并未對人民警察造成攻擊和傷害，此種犯罪行為不應(yīng)被界定為襲警罪，可被界定為妨害公務(wù)罪，襲警罪的暴力行為內(nèi)涵應(yīng)小于妨害公務(wù)罪。在襲警罪單獨設(shè)立之前，關(guān)于暴力襲警的條款被作為妨害公務(wù)罪的從重處罰規(guī)定在刑罰中予以實施。在襲警罪單獨設(shè)立之后，關(guān)于襲警罪法律上做出了獨立的法定刑，相較于暴力襲擊“正在依法執(zhí)行職務(wù)”的其他類型的國家公務(wù)人員，對“正在依法執(zhí)行職務(wù)”的人民警察施以暴力襲擊，在定性和量刑上就有了區(qū)別，前者為妨害公務(wù)罪，后者則可定性為襲警罪，且量刑上較重。量刑上的加重充分彰顯了立法機關(guān)將襲警罪單獨設(shè)立的作用和意義。［1］

為了解決暴力襲警行為定罪與非定罪、定襲警罪與定其他罪的認定問題，有必要對暴力程度進行上下限界定。

1.暴力的下限。暴力的下限界定了襲警罪的入罪和出罪路徑選擇。司法實踐中將輕微傷以上后果定性為是否構(gòu)成襲警罪入刑的尺度未免過于簡單，在這樣的司法理念中，不可避免地讓人誤以為，輕微傷后果可以作為襲警罪的暴力下限。我們拿這樣一個案例來說，甲乙民警在道路設(shè)卡查酒駕過程中，民警甲被駕駛無牌照二輪摩托車駕駛員丙加速沖卡過程中剮蹭到手臂，因甲躲閃及時損傷程度未達到輕微傷。如果按照上述定性理念，則丙不構(gòu)成襲警罪。但事實上，丙駕車沖卡行為已經(jīng)危及到甲乙民警的生命健康安全，因民警甲躲閃及時才避免了沖卡行為造成的嚴(yán)重后果。丙的沖卡行為雖未實際威脅到民警甲的生命安全，但卻給執(zhí)勤民警帶來了嚴(yán)重威脅，具有嚴(yán)重的社會危害性，且造成民警無法執(zhí)行職務(wù)，實際構(gòu)成襲警罪。由此可見，輕微傷后果并不能作為襲警罪成立的必要條件，當(dāng)然也不能作為妨害公務(wù)罪成立的必要條件。是否對襲警罪追究刑事責(zé)任還應(yīng)該從暴力襲警程度的輕重來界定。暴力襲警的暴力下限可以通過行為和暴力程度兩個層面對其進行把握。關(guān)于行為層面，犯罪行為人要對正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察造成肢體上的強烈攻擊；關(guān)于暴力程度層面，犯罪行為人所施行的暴力行為需達到足以使警務(wù)活動無法正常開展或者難以開展的程度，兩者必須同時具備?？傊?，暴力襲警的下限標(biāo)準(zhǔn)需充分體現(xiàn)現(xiàn)代刑法的謙抑理念，同時其追訴標(biāo)準(zhǔn)也不可被變相抬高。

2.暴力的上限。暴力的上限界定了襲警罪與其他罪名的適用界限。在司法實務(wù)中，當(dāng)襲警行為對人民警察造成重傷以上的后果時，是否定罪為襲警罪需要進行法律界定。［2］我們拿這樣一個案例說明：酒桌上的甲乙二人發(fā)生口角糾紛引發(fā)打斗，民警丙丁現(xiàn)場處警。民警丙上前拉開還在毆打乙的甲，甲突然拿起水果刀捅向丙肝臟部位，造成丙重傷二級。在甲的定性問題上就出現(xiàn)了是將其定為襲警罪還是故意傷害罪的刑法分歧。在襲警罪第二個法定刑中規(guī)定：“使用槍支、管制刀具，或者駕駛機動車撞擊等手段，嚴(yán)重危及其人身安全的，處三年以上七年以下有期徒刑?！痹谶@樣的法律條文中，并沒有明確規(guī)定造成重傷、死亡后果如何適用，換句話說“嚴(yán)重危及其人身安全”是否包含了造成重傷、死亡后果。該條款以刑事立法中常見的“手段列舉+后果概述”形式闡述罪狀，要求兩者條件同時符合，才構(gòu)成襲警罪的加重刑適用。然而對于襲警罪加重型的量刑最高也只能達到七年有期徒刑，暴力襲警行為的危害程度達到重傷、死亡后果的話，僅僅用襲警罪來定罪恐怕難以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。按照一行為觸犯兩罪名的想象競合犯原理，對于那些造成嚴(yán)重后果的情形，在法律定罪處刑中則不能僅僅考慮襲警這單一罪名，而可上升為故意傷害罪甚至致人死亡的定罪為故意殺人罪。那么在本案件中，甲的行為既符合襲警罪的犯罪構(gòu)成，也可以用故意傷害罪定性，考慮甲的實際量刑為七年以下有期徒刑，在兼顧保護法益和實際量刑的基礎(chǔ)上，將甲定性為襲警罪。

二、人民警察的認定及法定職責(zé)

（一）人民警察的定義及其基本任務(wù)

生活中人們往往將人民警察的范疇單純定義為公安民警。事實上，按照《人民警察法》（2012年修正）中對人民警察的界定，其范疇不僅包括公安機關(guān)的人民警察，還包括在國家安全機關(guān)、監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)管理機關(guān)的人民警察，也包括在人民法院、人民檢察院的司法警察。司法警察受到暴力襲擊，同樣可以按襲警罪定刑。在概念陳述上，人民警察指的是依法行使警察權(quán)，履行法定職責(zé)，維護國家安全和社會治安秩序，保護人民生命、財產(chǎn)安全的國家公職人員。我國的警察被冠以“人民警察”是由我國社會主義政治制度決定的，這也同時決定了其基本任務(wù)，主要包含五項任務(wù)：一是維護國家安全；二是維護社會治安秩序；三是保護公民的人身安全和人身自由；四是保護公民的合法財產(chǎn)和公共財產(chǎn)；五是預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動。

人民警察所施行的警察權(quán)以維持秩序、防止危險為基礎(chǔ)，在法理角度上它是使用特殊強制手段干預(yù)私人權(quán)利的國家手段，這是現(xiàn)代國家不可或缺而又必須予以嚴(yán)格約束的權(quán)力。警察權(quán)屬于功能性權(quán)力，該權(quán)力實行需要對整個國家擔(dān)當(dāng)秩序守護者角色時的全部行動空間和規(guī)范基礎(chǔ)進行密切關(guān)注，并自始至終追求秩序和安全、穩(wěn)定。

（二）輔警的定義及其執(zhí)法權(quán)性質(zhì)界定

因人民警察的數(shù)量遠不能滿足現(xiàn)實工作需要，全國各地公安機關(guān)往往采取大量聘用輔警的方式來彌補人民警察的缺失。但是關(guān)于輔警是否具備人民警察的身份，輔警在輔助人民警察依法執(zhí)行職務(wù)時遭遇攻擊能否被認定為襲警眾說不一。首先需要界定輔警的定義。輔警是由公安機關(guān)直接指揮和管理的協(xié)助民警維持公共安全的工作隊伍，其日益成為協(xié)助民警維護社會治安、打擊違法犯罪、開展行政管理的重要力量。但是由于輔警不是正式的警察編制，他們不具有執(zhí)法的主體資格，只能在警察的帶領(lǐng)下開展輔助性的工作。其次需要區(qū)分輔警的類別。公安機關(guān)輔警主要有兩種類型：一種是外勤輔助，主要包括協(xié)助治安巡邏、指揮交通等；一種是內(nèi)勤服務(wù)，包括文書記錄、文檔整理等。由于內(nèi)勤服務(wù)并不實際參與執(zhí)法活動，自然不會成為襲擊對象。在涉及襲警罪的討論中，所指的類型主要是前一類輔警。部分學(xué)者認為，按照類推解釋將輔警納入到襲警罪的對象是嚴(yán)重違反罪刑法定原則的；也有部分學(xué)者認為，將輔警納入襲警罪對象是更好地維護警察職業(yè)群體利益的要求。學(xué)術(shù)界關(guān)于人民警察范圍問題的“身份說”“職務(wù)說”還是“折中說”，好像都無法解釋在同一個執(zhí)法環(huán)境中，當(dāng)民警和輔警同時遇到被襲擊并面臨著同樣的傷勢后果的情況下，如何憑借“身份”或者“職務(wù)”來界定是否為襲警罪。所以在解釋輔警是否能夠成為襲警罪的對象時，僅僅看輔警這一身份顯然是不合理的，應(yīng)該看到輔警是以人民警察依法執(zhí)行的警務(wù)活動為依附實施法定職責(zé)，輔警的執(zhí)法權(quán)限是對警察權(quán)的延伸。從本質(zhì)上講輔警所延伸出的執(zhí)法也應(yīng)該是警察權(quán)，在這種情況下的輔警可以被納入到“人民警察”的范疇，這種“人民警察”概念擴大化的解釋具有合理性，并不違反罪刑法定原則。

關(guān)于輔警被攻擊，有兩個案例值得對比研究。案例一：民警甲帶領(lǐng)輔警乙交通執(zhí)法，民警甲有事臨時離開，交代輔警乙繼續(xù)執(zhí)法。乙在單獨執(zhí)法中攔停駕駛未上牌電動摩托車的丙，丙表示不滿，對輔警乙的執(zhí)法行為提出疑問。乙、丙在交涉中發(fā)生爭執(zhí)，乙受到輕微傷。案例二：B輔警在A民警的帶領(lǐng)下進行交通執(zhí)法，輔警B發(fā)現(xiàn)駕駛電動摩托車的C闖紅燈后上前口頭教育。C不服，并與B發(fā)生爭執(zhí)導(dǎo)致輔警B受到輕微傷。在案例一中，輔警乙并沒有單獨執(zhí)法的權(quán)力，其執(zhí)法也就不具有合法性，當(dāng)然輔警乙在該警務(wù)活動中也不能納入“人民警察”范疇，丙所發(fā)生的“抗法”行為不應(yīng)該作為襲警罪。同時，由于乙的執(zhí)法缺乏了合法的基礎(chǔ)，即便輔警乙作為國家機關(guān)工作人員，因其執(zhí)法的不合法性，按照妨害公務(wù)罪量刑也是不具備條件的。因此，只能按照公共場所隨意對他人予以毆打造成傷害應(yīng)予行政處罰。在案例二中，輔警B屬于協(xié)助民警A執(zhí)法，其執(zhí)法權(quán)依附于警察執(zhí)法權(quán)的基礎(chǔ)上是對警察權(quán)的延伸，此時輔警B可以納入“人民警察”的范疇，那么C的暴力抗法可以定性為襲警罪，這不僅符合襲警罪的立法初衷，也有利于保障國家警務(wù)活動的正常管理秩序。

三、警察“正在依法執(zhí)行職務(wù)”的認定及其合法性

（一）警務(wù)行為的合法性要件及判斷標(biāo)準(zhǔn)

表面上看，襲警罪是在保護正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察，但是其實質(zhì)上保護的權(quán)益是國家警務(wù)活動的正常管理秩序。確定襲警罪成立的前提條件，就是人民警察所執(zhí)行的警務(wù)活動必須首先合法。警務(wù)活動中所發(fā)生的不合法的情況往往會使公民受到不同程度的人身和財產(chǎn)損害，而這種存在明顯違法的公務(wù)行為，公民可以有限度地拒絕配合。

警務(wù)活動需同時滿足四個要件才具合法性：其一，職務(wù)行為具有合法的主體。這主要涉及到前文所述的輔警這一主體需要在民警帶領(lǐng)下參與執(zhí)法，如出現(xiàn)案例二中民警甲暫時離開需要輔警乙單獨執(zhí)法時，其執(zhí)法行為主體就出現(xiàn)了不合法性。其二，職務(wù)行為的權(quán)限范圍必須合法。在《人民警察法》中，界定了人民警察包含“預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動”，“維護社會治安秩序、制止危害社會治安秩序的行為”等14項職權(quán)，人民警察必須嚴(yán)格在這14項職權(quán)中依法行使職務(wù)行為。其三，職務(wù)行為內(nèi)容必須合法。警察的類型分為公安民警、獄警、司法警察等多警種，而在公安民警內(nèi)部還分為治安警、交通警、刑偵警察等崗位。警察在執(zhí)行警務(wù)行為時必須在具體的職務(wù)授權(quán)下進行。具體來說就是其所進行的職務(wù)行為內(nèi)容必須在自身的警種和崗位范圍內(nèi)。舉個例子，只有法院的司法警察才能有執(zhí)行死刑的具體權(quán)限，公安民警則不具備該權(quán)限；當(dāng)交通警察異地執(zhí)法時需要在上級公安機關(guān)的統(tǒng)一部署下才能執(zhí)行。其四，職務(wù)行為程序必須合法。公安民警在辦案中，除了執(zhí)行逮捕需要出具相關(guān)的逮捕證明之外，執(zhí)行逮捕命令的人員不能少于兩人。如果職務(wù)行為在執(zhí)法程序上出現(xiàn)瑕疵，其警務(wù)行為的合法性就站不住腳，容易受到質(zhì)疑。

刑法理論界對職務(wù)行為合法性的判定標(biāo)準(zhǔn)有不同的學(xué)說觀點，其中“客觀說”，即由法院認定警務(wù)行為的合法性最為客觀，也是最優(yōu)路徑?！翱陀^說”從立場問題上解讀警務(wù)行為的合法性，并產(chǎn)生“行為時標(biāo)準(zhǔn)說”和“裁判時標(biāo)準(zhǔn)說”兩種觀點。前者觀點認為，人民警察所執(zhí)行的警務(wù)行為具備了合法性四要件，其警務(wù)行為自然合法，該觀點側(cè)重于對國家警務(wù)活動正常秩序的維護；后者觀點認為，即便警察所執(zhí)行的警務(wù)行為程序合法，但在裁判時判定該警務(wù)行為具有了不合法的基礎(chǔ)，那么警務(wù)行為也就失去了合法性，該觀點側(cè)重對公民合法權(quán)利的保護。［3］兩種觀點的合理性各有千秋，從保護法益的角度來看，“行為時標(biāo)準(zhǔn)說”的客觀性更強。首先，應(yīng)該在犯罪行為發(fā)生時的語境下解讀犯罪行為，這種評價更為客觀。如果按照“裁判時標(biāo)準(zhǔn)說”的邏輯去要求警察執(zhí)行警務(wù)活動，警察在抓捕嫌疑人時需要按照審判時所應(yīng)該具備的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)去執(zhí)行警務(wù)活動，勢必造成抓捕行動的畏首畏尾，導(dǎo)致貽誤破案時機。其次，任何執(zhí)法對象都有配合警察調(diào)查的義務(wù)，在有法可依的情勢下，警察使用強制手段打擊違法犯罪活動具有合法性。如果按照“裁判時標(biāo)準(zhǔn)說”，執(zhí)法對象以對等手段還擊將造成警察隊伍的自危。再次，公民在因警察執(zhí)法失誤受到損害時，可向國家申請賠償，公民的合法權(quán)利不會被變相剝奪。

（二）其他爭議問題

1.過度執(zhí)法與瑕疵執(zhí)法。過度執(zhí)法是指警察在依法執(zhí)行警務(wù)活動時作出的超出相關(guān)法律法規(guī)授權(quán)管轄及職權(quán)范圍的行為。過度執(zhí)法由于不能同時滿足警務(wù)活動合法性的四要件，因而不具有合法性。而在過度執(zhí)法的執(zhí)行過程中，執(zhí)法對象對非法進行的職務(wù)行為可以行使一定的拒絕權(quán)，那么此時警察受到執(zhí)法對象的暴力襲擊則不具備刑罰可罰性。瑕疵執(zhí)法是指警務(wù)活動在執(zhí)行中存在輕微違法或者不當(dāng)?shù)男袨?，瑕疵?zhí)法并非“非法”，而是在合法性要件上有一定的欠缺，因此襲警罪在瑕疵執(zhí)法的適用上占據(jù)“一席之地”。

2.非工作時間執(zhí)法。人民警察的工作性質(zhì)與一般的國家工作人員不同，該工作性質(zhì)決定人民警察在非工作時間遇緊急情況應(yīng)該履職，這也是受到法律保護的。人民警察在非工作時間所執(zhí)行的緊急情況下的警務(wù)活動可視作“正在依法執(zhí)行職務(wù)”，并且非工作時間對緊急情況的處警行為不應(yīng)該受到警種和崗位分工的限制。比如，當(dāng)交通警察在非工作時間遇到盜竊犯罪需要執(zhí)行警務(wù)活動時，也可以履行警察的共性職責(zé)，而當(dāng)該交通警察受到襲擊時，執(zhí)法對象可構(gòu)成襲警罪。當(dāng)然，人民警察在非工作時間不著警服和不攜帶警官證也只能是執(zhí)法中的瑕疵，是在依法執(zhí)行職務(wù)的允許范圍內(nèi)的。

四、結(jié)束語

襲警罪作為一種新設(shè)立的獨立罪名，擁有其特殊的立法目的和特定的保護客體。在是否適用襲警罪中，需要對“暴力”“人民警察”和“正在依法執(zhí)行職務(wù)”的內(nèi)涵和外延以及相關(guān)問題進行正確的理解和把握。