鐘明曦，陳淑珍

人類已邁入現(xiàn)實(shí)和虛擬并存的二元社會生活模式，虛擬社會的出現(xiàn)導(dǎo)致新的社會問題，在犯罪領(lǐng)域的表現(xiàn)尤其明顯。以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件為例，2008年以來，其發(fā)案率不斷攀升，已主導(dǎo)全國刑事案件總體走勢。2020年以來，受新冠疫情影響，在線辦公、居家上課、網(wǎng)絡(luò)購物等成為重要的生活方式，詐騙分子趁機(jī)擴(kuò)大用戶接觸面，更新升級詐騙手法、套路，該犯罪呈高發(fā)態(tài)勢。①詳見《新形勢下電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪治理研究報(bào)告（2020）》，中國信息通信研究院安全研究所2020年12月發(fā)布。為控制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，公安機(jī)關(guān)做了大量的努力，卻很難抑制其愈演愈烈之勢，該罪破案率低是當(dāng)前公安工作的現(xiàn)狀，傳統(tǒng)警務(wù)運(yùn)作模式和信息化水平只能實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)犯罪的治理，發(fā)生于虛擬空間的網(wǎng)絡(luò)犯罪具有無界、遠(yuǎn)程、非接觸、大規(guī)模協(xié)作的特點(diǎn)，顯著區(qū)別于傳統(tǒng)犯罪，一般的偵查手段不敷應(yīng)用。如何維護(hù)虛擬社會的秩序成為擺在公安機(jī)關(guān)面前的一個考驗(yàn)。近幾年，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)利用大數(shù)據(jù)這一無形的資產(chǎn)為犯罪偵查方式和手段的革新尋找新的路徑并不斷推廣運(yùn)用，大數(shù)據(jù)偵查已成為不可或缺的偵查方法。但是大數(shù)據(jù)偵查技術(shù)的深度應(yīng)用也開始引發(fā)質(zhì)疑。社會學(xué)家阿爾溫·托夫勒和海蒂·托夫勒指出：“第三次浪潮不僅僅是個技術(shù)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的問題，它涉及到道德、文化、觀念以及體制和政治結(jié)構(gòu)，它意味著人類事務(wù)的一場真正的變革，”②[美]阿爾溫·托夫勒、海蒂·托夫勒著：《創(chuàng)造一個新的文明：第三次浪潮的政治》，陳峰譯，上海三聯(lián)出版社1996年版，前言第5～6頁。應(yīng)當(dāng)在法律層面深入思考科技應(yīng)用的正當(dāng)性和規(guī)范性問題。本文旨在分析大數(shù)據(jù)偵查的法律困境并提出立法上的應(yīng)對之策。

一、大數(shù)據(jù)偵查之法律困境

大數(shù)據(jù)偵查是雙刃劍，它使公安機(jī)關(guān)的偵查方法和效果得到質(zhì)的變化，同時也對公民權(quán)益造成了潛在的威脅，意味著公民個人信息利益和隱私權(quán)的讓渡與犧牲，當(dāng)前立法及實(shí)踐尚未很好平衡“權(quán)力與權(quán)利”的沖突，由此引發(fā)了一系列具體的法律問題，大數(shù)據(jù)偵查主要面臨以下法律困境。

（一）數(shù)據(jù)收集之法律困境——越權(quán)收集

1.大數(shù)據(jù)偵查之?dāng)?shù)據(jù)來源

大數(shù)據(jù)偵查的基礎(chǔ)是公安大數(shù)據(jù)。歷經(jīng)金盾工程以及2016年以來的公安大數(shù)據(jù)建設(shè)，各省已逐步形成較為科學(xué)的公安大數(shù)據(jù)資源體系。以J省為例，公安機(jī)關(guān)根據(jù)“全省統(tǒng)一建庫”的原則，統(tǒng)籌建設(shè)了全省一體化的公安數(shù)據(jù)云中心。數(shù)據(jù)云中心匯聚的數(shù)據(jù)包括：第一，公安業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)。即公安機(jī)關(guān)在開展日常業(yè)務(wù)工作中形成的，涉及執(zhí)法辦案、旅館住宿、交通管理等各類公安基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。近幾年，公安機(jī)關(guān)優(yōu)化基礎(chǔ)設(shè)施，開發(fā)智能采集設(shè)備，規(guī)范源頭信息的采集，提高了數(shù)據(jù)信息質(zhì)量。第二，政府、企業(yè)動態(tài)數(shù)據(jù)，包括社保、衛(wèi)生、教育、水電氣等政府信息數(shù)據(jù)以及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)。J省公安機(jī)關(guān)通過穩(wěn)步開展與其他部門、機(jī)構(gòu)、企業(yè)的信息資源共享，規(guī)范化、常態(tài)化社會數(shù)據(jù)采集類目和更新方式，不斷豐富社會資源種類和數(shù)據(jù)的鮮活度；第三，互聯(lián)網(wǎng)信息數(shù)據(jù)。例如在線發(fā)布的租賃及二手交易等各類實(shí)名信息，微博等社交媒體信息，虛擬身份信息等互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)。上述基礎(chǔ)數(shù)據(jù)是技術(shù)系統(tǒng)的底層，可以為公安各業(yè)務(wù)系統(tǒng)服務(wù)，并可以實(shí)現(xiàn)全省范圍內(nèi)信息資源的共享。公安機(jī)關(guān)對上述數(shù)據(jù)按照不同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類存儲，同時促進(jìn)各類結(jié)構(gòu)化、半結(jié)構(gòu)化、非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)之間的有效關(guān)聯(lián)，以實(shí)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)人和物的基本信息、社會關(guān)系、活動軌跡與互聯(lián)網(wǎng)虛擬身份數(shù)據(jù)、虛擬軌跡的關(guān)聯(lián)融合。通過不斷整合，公安機(jī)關(guān)建立了一個集合海量數(shù)據(jù)，并且實(shí)現(xiàn)了數(shù)據(jù)之間關(guān)聯(lián)的公安大數(shù)據(jù)系統(tǒng)。

2.公安機(jī)關(guān)數(shù)據(jù)收集權(quán)限的立法梳理及評析

公安機(jī)關(guān)整合的上述數(shù)據(jù)大量涉及公民個人信息，根據(jù)《民法典》第1035條規(guī)定，處理①根據(jù)《個人信息保護(hù)法》第4條第2款的規(guī)定，個人信息的處理包括個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等。個人信息要“征得該自然人或者其監(jiān)護(hù)人同意，但是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。作為公權(quán)力機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)主要通過法律授權(quán)的方式收集數(shù)據(jù)。

梳理當(dāng)前涉及公安機(jī)關(guān)收集公民個人信息的相關(guān)立法，可以分為二種情形，一是對公安業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)收集的授權(quán)，如：《刑事訴訟法》第132條規(guī)定：為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以對人身進(jìn)行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。《居民身份證法》第3條規(guī)定：公民申請領(lǐng)取、換領(lǐng)、補(bǔ)領(lǐng)居民身份證，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浿讣y信息。②有學(xué)者認(rèn)為該授權(quán)有違“合目的性原則”和“比例原則”，詳見姚岳絨：《身份證取得時強(qiáng)制性采集指紋行為的憲法分析》，載《法學(xué)》2012年第5期，第31～41頁。《個人信息保護(hù)法》第26條授權(quán)公安機(jī)關(guān)為維護(hù)公共安全，可以依法在公共場所安裝圖像采集、個人身份識別設(shè)備。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此類授權(quán)是廣泛的，凡是公安業(yè)務(wù)中涉及到登記事項(xiàng)的，均可視為是對公民個人信息收集的授權(quán)。二是對企業(yè)數(shù)據(jù)等非公安業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)收集的授權(quán)，如《網(wǎng)絡(luò)安全法》第28條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)為公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)依法維護(hù)國家安全和偵查犯罪的活動提供技術(shù)支持和協(xié)助?！斗纯植乐髁x法》第18條規(guī)定：電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)為公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)依法進(jìn)行防范、調(diào)查恐怖活動提供技術(shù)接口和解密等技術(shù)支持和協(xié)助。

上述立法存在的主要問題是授權(quán)不夠明確，語焉不詳。例如，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第28條并未明確授權(quán)公安機(jī)關(guān)取得淘寶、騰訊等網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的數(shù)據(jù)，因此一些互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)企業(yè)對公安機(jī)關(guān)提供數(shù)據(jù)的要求持謹(jǐn)慎態(tài)度?！秱€人信息保護(hù)法》未特別規(guī)定數(shù)據(jù)企業(yè)與公權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其第23條關(guān)于“個人信息處理者向其他個人信息處理者提供個人信息，應(yīng)當(dāng)向個人告知并取得個人的單獨(dú)同意”的規(guī)定顯然與公安大數(shù)據(jù)運(yùn)用格格不入，公民對于與自己相關(guān)的數(shù)據(jù)，比如人臉信息、銀行帳戶、淘寶用戶信息，甚至超市app的日常買菜信息等，被運(yùn)用于刑事偵查中，多數(shù)情況下并不知情，更談不上“同意”。立法對公安機(jī)關(guān)收集以及存儲個人信息數(shù)據(jù)授權(quán)不足容易引發(fā)“侵權(quán)”質(zhì)疑。

（二）大數(shù)據(jù)運(yùn)用法律困境——大數(shù)據(jù)偵查無法可依

1.大數(shù)據(jù)偵查及立法情況

經(jīng)多年探索和實(shí)踐，偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)形成大數(shù)據(jù)偵查理念和偵查模式，大數(shù)據(jù)偵查逐漸成為常規(guī)的偵查手段。梳理大數(shù)據(jù)偵查的相關(guān)立法，目前只有《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則（第三版）》第二十九章“犯罪信息收集和網(wǎng)上偵查措施”，其中第29-02條規(guī)定可以利用有關(guān)信息數(shù)據(jù)庫“查詢、檢索、比對”有關(guān)數(shù)據(jù)?！豆矙C(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則（第三版）》是公安機(jī)關(guān)內(nèi)部指引規(guī)范，主要根據(jù)基層執(zhí)法實(shí)際需要，以指導(dǎo)實(shí)戰(zhàn)、保障執(zhí)法安全、滿足執(zhí)法便利為制定原則。雖然只有內(nèi)部規(guī)定，但大數(shù)據(jù)偵查效率高、風(fēng)險低、成本低，偵查機(jī)關(guān)基于實(shí)用主義的立場，仍然大力加強(qiáng)其建設(shè)和運(yùn)用，實(shí)務(wù)中，是否使用大數(shù)據(jù)偵查手段主要取決于兩個方面的因素：一是案件條件，即該案件類型適用大數(shù)據(jù)偵查手段是否更為有效；二是偵查機(jī)關(guān)的條件，即偵查人員是否掌握大數(shù)據(jù)偵查技術(shù)及使用大數(shù)據(jù)平臺的權(quán)限。偵查機(jī)關(guān)對于大數(shù)據(jù)偵查的立法并不熱衷，無立法規(guī)制，可以更靈活高效地決定大數(shù)據(jù)偵查的適用。

2.大數(shù)據(jù)偵查授權(quán)不足之弊端

大數(shù)據(jù)偵查立法授權(quán)不足對理論和實(shí)務(wù)造成了比較大的困擾，主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，大數(shù)據(jù)偵查的隱性應(yīng)用，加深了對公民權(quán)的侵害。由于大數(shù)據(jù)偵查法律屬性不明，大數(shù)據(jù)分析結(jié)果只能做為辦案線索，偵查機(jī)關(guān)沒有將其作為訴訟證據(jù)放在卷宗里。但在個案中，有時讓檢察官調(diào)閱大數(shù)據(jù)分析報(bào)告，以使檢察機(jī)關(guān)相信指控事實(shí)的可靠性，增強(qiáng)其做出起訴決定的信心，或者利用大數(shù)據(jù)證據(jù)影響審判人員的心證。在大數(shù)據(jù)證據(jù)不提交法庭的情況下，辯方對大數(shù)據(jù)偵查手段合法與否、大數(shù)據(jù)證據(jù)是否真實(shí)有效進(jìn)行質(zhì)詢的機(jī)會被剝奪，損害了辯方的知悉權(quán)和辯護(hù)權(quán)，可以說，大數(shù)據(jù)偵查的“隱性運(yùn)用”加劇了“權(quán)力與權(quán)利”的沖突；第二，缺乏立法授權(quán)導(dǎo)致大數(shù)據(jù)偵查不能完全發(fā)揮效用。大數(shù)據(jù)偵查只是“內(nèi)部偵查手段”，大數(shù)據(jù)偵查手段獲得的材料僅用做指導(dǎo)案件偵查的線索而非指控犯罪的證據(jù)，在一些案件中已經(jīng)成為阻礙成功追訴的重要原因。

（三）救濟(jì)之法律困境——權(quán)利受侵害救濟(jì)不足

大數(shù)據(jù)偵查干預(yù)的是公民的個人信息利益、隱私權(quán)等人格權(quán)，權(quán)利本身的無形性、抽象性令干預(yù)權(quán)利的偵查行為更難識別與感知進(jìn)而導(dǎo)致權(quán)利的救濟(jì)困難。①程雷：《大數(shù)據(jù)偵查的法律規(guī)制》，載《中國社會科學(xué)》2018年第11期，第156～207頁。大數(shù)據(jù)偵查中的侵權(quán)可以分為二種情況：

一是對犯罪嫌疑人采取了大數(shù)據(jù)偵查措施，最后撤銷案件、不起訴或者宣告無罪，即沒有追究其刑事責(zé)任。公安大數(shù)據(jù)的收集其實(shí)已構(gòu)成一種廣泛監(jiān)控，大數(shù)據(jù)偵查措施的采取極可能構(gòu)成對隱私權(quán)的干預(yù)，以“防控區(qū)域城鄉(xiāng)覆蓋、防控時空無縫對接、防范技術(shù)融合應(yīng)用”的“天網(wǎng)工程”為例，其重點(diǎn)監(jiān)控點(diǎn)全部采用高清紅外攝像頭，即使在夜間也能清晰捕捉人的面部特征和活動軌跡，①《2000萬攝像頭看著你的天網(wǎng)工程 侵犯隱私了嗎》，http://jingji.cctv.com/2017/09/29/ARTIXxhQXa7uHyQjP4SL2X8G170929.shtml；下載日期：2021年6月10日。一個人只要離開家門，進(jìn)入公共領(lǐng)域，警方就可以追蹤其活動軌跡，這無疑對公民的隱私權(quán)構(gòu)成很大的威脅。但對于這樣的“侵權(quán)”，被采取大數(shù)據(jù)偵查措施的相對人甚至不自知。

二是大數(shù)據(jù)偵查的信息泄露，導(dǎo)致人格權(quán)損害。近年來，公安機(jī)關(guān)不斷完善內(nèi)部管理機(jī)制，按照促進(jìn)應(yīng)用發(fā)展與實(shí)現(xiàn)安全防護(hù)有機(jī)協(xié)同的目標(biāo)，從物理安全、網(wǎng)絡(luò)安全、應(yīng)用安全等層面，強(qiáng)化大數(shù)據(jù)安全防護(hù)體系建設(shè)。例如加強(qiáng)防火墻、防病毒、入侵檢測系統(tǒng)等安全管理設(shè)施和平臺建設(shè)，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)訪問操作日志的記錄、審計(jì)，以及網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)調(diào)取傳輸?shù)膶?shí)時監(jiān)測、自動預(yù)警等。但數(shù)據(jù)安全問題仍不同程度存在，民警泄露個人信息的案件時常見諸報(bào)端，以“高速摸胸門”事件為例，該事件令人擔(dān)擾一個由電子眼所催生的“監(jiān)控社會”正在形成，公共權(quán)力對社會生活控制得越來越深入、嚴(yán)密。②詳見，https://news.qq.com/a/20110908/001191.htm，下載日期：2021年6月19日。

上述侵權(quán)情形中，對第二種侵權(quán)情形，相關(guān)人員要承擔(dān)政務(wù)處分、民事賠償責(zé)任③《民法典》第1039條規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)、承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)及其工作人員對于履行職責(zé)過程中知悉的自然人的隱私和個人信息，應(yīng)當(dāng)予以保密，不得泄露或者向他人非法提供?！鄙踔列淌仑?zé)任，但兩種侵權(quán)情形下受害人均難以獲得國家賠償救濟(jì)。大數(shù)據(jù)偵查通常應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)行為，由此造成的損害應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，而現(xiàn)行《國家賠償法》規(guī)定只有公權(quán)力機(jī)關(guān)造成公民生命權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等傳統(tǒng)利益損害的，才能要求損害賠償，而對個人信息利益、隱私權(quán)的損害尚未納入國家賠償范圍，因此在現(xiàn)行國家賠償制度下，大數(shù)據(jù)偵查侵害個人信息利益及隱私權(quán)的，公民難以獲得充分的賠償救濟(jì)。

二、規(guī)范大數(shù)據(jù)偵查的理論路徑

雖然大數(shù)據(jù)偵查面臨一系列法律困境，但其發(fā)生與發(fā)展順應(yīng)歷史潮流，是形勢所需，大勢所趨，是打擊新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的必要手段，其需要獲得理論解釋并且在該理論指導(dǎo)下構(gòu)建符合我國國情的大數(shù)據(jù)偵查法律規(guī)制體系。

（一）公共利益豁免——大數(shù)據(jù)偵查的正當(dāng)性證成

西方國家較早關(guān)注到政府大數(shù)據(jù)應(yīng)用面臨的“權(quán)力與權(quán)利”的沖突，并基于本國國情提出不同的規(guī)范進(jìn)路，主要有兩種學(xué)說：以美國為代表的“信息性隱私權(quán)理論”和以德國為代表的“信息自決權(quán)理論”。

美國在1972年Whalen v.Roe一案中承認(rèn)憲法上的隱私權(quán)包括政府?dāng)?shù)據(jù)庫中信息的收集、儲存和散發(fā)。④[美]阿麗塔·L.艾倫、理查德·C.托克音頓著：《美國隱私法》，馮建妹等編譯，中國民主法制出版社2019年版，第37頁。1974年的《隱私法》是其第一個規(guī)范政府行政部門在收集和散播私人信息活動中如何保護(hù)個人隱私的綜合性聯(lián)邦立法。在1967年Katz v.United States案中隱私保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)被確定為“對隱私的合理期待”，該案法官認(rèn)為，政府使用電子技術(shù)收聽并錄制原告說話的行為，侵犯了原告在使用電話亭時所合理期待的隱私，因而要受憲法第四修正案關(guān)于“搜查和扣押”的法律約束。⑤同上，第59、226頁。在1976年United States v.Miller案和1979年Smith v.Maryland案中，進(jìn)一步確立了如下原則：如果信息是個人主動報(bào)露的，且接受方同意與他人（包括政府）共享信息，在法律上就沒有對其隱私進(jìn)行保護(hù)的預(yù)期，個人信息不能受到憲法的保護(hù)，即數(shù)據(jù)的二次使用一般不被法律所禁止，只有存在特殊的法律規(guī)定或合同約定時才受到限制。因此，美國信息性隱私權(quán)保護(hù)的焦點(diǎn)是政府未經(jīng)個人同意而獲取信息的搜查行為，而信息一旦被合法獲取，在法律和據(jù)以獲得信息的合同約定中沒有禁止性規(guī)定時，即使未經(jīng)本人同意，信息的二次使用一般也被認(rèn)為是合法的，①[美]阿麗塔·L.艾倫、理查德·C.托克音頓著：《美國隱私法》，馮建妹等編譯，中國民主法制出版社2019年版，第209～210頁。所以，美國數(shù)據(jù)挖掘式的政府大數(shù)據(jù)應(yīng)用行為基本不受約束，其雖然主張尊重個人隱私、提倡數(shù)據(jù)保護(hù)，但并未因此犧牲信息技術(shù)所帶來的利益，這種利益包括信息產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，也包括政府利用大數(shù)據(jù)進(jìn)行社會控制的利益。美國的信息隱私權(quán)在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，眾多國家的個人信息立法亦直接采取了“隱私”的稱謂，在學(xué)術(shù)研究中，信息性隱私權(quán)理論亦被各國學(xué)者廣泛使用。②韓旭至：《個人信息與個人隱私的區(qū)分》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2016年第2期，第88～111頁。

德國聯(lián)邦憲法法院在1983年的“人口普查法案”中，對于國家基于公益目的而廣泛搜集、儲存和利用個人資料的正當(dāng)性問題作出宣示，提出“信息自決權(quán)”概念，認(rèn)為“信息自決權(quán)”是要保護(hù)個人在現(xiàn)代資料處理的條件下，避免其個人資料遭到不受限制的調(diào)查、儲存、利用和傳遞；每個公民都必須能夠由自己來決定關(guān)于他的資料如何公開和利用。此種權(quán)利包含在《基本法》第2條第1款和第1條第1款③德國《基本法》第1條第1款規(guī)定：人之尊嚴(yán)不可侵犯，尊重及保護(hù)此項(xiàng)尊嚴(yán)為所有國家機(jī)關(guān)之義務(wù)。第2條第1款規(guī)定：在不侵害他人權(quán)利及不違反憲政秩序或道德規(guī)范下，人人有自由發(fā)展其人格之權(quán)利。之中，屬于一般人格權(quán)范疇，是公民的憲法性權(quán)利，其功能主要用以對抗國家的不當(dāng)干預(yù)。同時聯(lián)邦憲法法院也申明“信息自決權(quán)并非毫無限制地受到保護(hù)。個人對于其信息并沒有一個絕對且不受限制的支配權(quán)?！薄霸谥卮蠊怖嫦拢瓌t上個人必須忍受對其信息自決權(quán)之限制?！边@個限制除了必須在其條件和范圍上具備一個合憲且滿足法治國之規(guī)范明確性要求的法律基礎(chǔ)之外，立法者對此還必須注意到比例原則。④陳戈、柳建龍主編：《德國聯(lián)邦憲法法院典型判例研究：基本權(quán)利篇》，法律出版社2015年版，第44～121頁?！靶畔⒆詻Q權(quán)”概念提出后，成為《德國聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》的憲法基礎(chǔ)，該法首先規(guī)范和限制政府搜集和使用數(shù)據(jù)，其第二部分規(guī)定“公共機(jī)構(gòu)對數(shù)據(jù)的處理”，第三部分才是“私法主體和參與競爭的公法企業(yè)對數(shù)據(jù)的處理”，而且公權(quán)力主體和私法主體在信息處理方面適用的規(guī)則也不盡相同，對公共機(jī)構(gòu)的信息處理行為施加了比私法主體更為嚴(yán)格的管制。后來《德國聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》歷經(jīng)多次修訂，不斷豐富其個人信息自決權(quán)的內(nèi)涵。在信息自決權(quán)理論指導(dǎo)下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為政府大數(shù)據(jù)應(yīng)用是對公民信息自決權(quán)與人格尊嚴(yán)的干預(yù)，要遵循干預(yù)基本權(quán)利的要求，設(shè)置嚴(yán)格而詳盡的法定程序。德國的信息自決權(quán)理論產(chǎn)生較廣泛的影響，目前全球已有近30個國家、地區(qū)和國際組織制定了個人信息保護(hù)方面的法律。

在我國，大數(shù)據(jù)技術(shù)的深度應(yīng)用使個人信息保護(hù)立法成為一項(xiàng)迫切的任務(wù)，在吸收借鑒了其他國家、地區(qū)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在短短數(shù)年時間內(nèi)，我國個人信息保護(hù)的理論和立法均取得較迅速的發(fā)展。從我國“隱私權(quán)“和“個人信息利益”的立法發(fā)展歷史以及《民法典》《網(wǎng)絡(luò)安全法》以及2021年8月20日通過的《個人信息保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定看，我國對公民個人信息的保護(hù)主要繼受與發(fā)展了德國的“信息自決權(quán)”理論，即將“知情同意原則”作為個人信息保護(hù)的首要機(jī)制，同時契合大數(shù)據(jù)時代的需求，將“公共利益或合法利益豁免”作為“知情同意”的例外。

“知情同意機(jī)制”是傳統(tǒng)個人信息保護(hù)制度的核心，構(gòu)成了“信息自決權(quán)”的首要機(jī)制。我國《民法典》第1035條、《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條以及《個人信息保護(hù)法》第13條-17條均規(guī)定了處理個人信息要遵循“知情同意原則”，并規(guī)定了“告知—同意”的具體規(guī)則。按照“知情同意原則”的要求，除非法律、行政法規(guī)另有規(guī)定，政府機(jī)關(guān)同其他大數(shù)據(jù)企業(yè)一樣，收集個人信息應(yīng)當(dāng)取得信息主體的同意，而且同意是“個人在充分知情的前提下自愿、明確作出”?！秱€人信息保護(hù)法》第35條則進(jìn)一步明確規(guī)定：國家機(jī)關(guān)為履行法定職責(zé)處理個人信息，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定履行告知義務(wù)。但是“知情同意原則”難以適應(yīng)大數(shù)據(jù)時代的發(fā)展，“明確收集目的”的同意標(biāo)準(zhǔn)①《個人信息保護(hù)法》第17條第1款第二項(xiàng)。使數(shù)據(jù)收集主體不能夠通過列舉廣泛的收集目的來獲取數(shù)據(jù)主體同意，政府的信息處理更是面臨這一難題。大數(shù)據(jù)時代注重?cái)?shù)據(jù)價值的二次利用和流轉(zhuǎn)，數(shù)據(jù)控制者不可能為了二次利用而追蹤回原數(shù)據(jù)主體并尋求他們的同意。所以，在復(fù)雜的數(shù)據(jù)收集處理情形下，“同意”不是最為合適的處理數(shù)據(jù)的合法依據(jù)，②謝琳：《大數(shù)據(jù)時代人個信息使用合法利益豁免》，載《政法論壇》2019年第1期，第74～84頁?！爸橥鈾C(jī)制”需要其他機(jī)制作為補(bǔ)充。因此，我國《民法典》第1036條規(guī)定，處理個人信息，有下列情形之一的，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任：（1）在該自然人或者其監(jiān)護(hù)人同意的范圍內(nèi)合理實(shí)施的行為；（2）合理處理該自然人自行公開的或者其他已經(jīng)合法公開的信息，但是該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益的除外；（3）為維護(hù)公共利益或者該自然人合法權(quán)益，合理實(shí)施的其他行為。其中第二項(xiàng)可視為數(shù)據(jù)主體“同意”，第三項(xiàng)則是同意之外處理個人信息的免責(zé)事由。由此可見，我國《民法典》對于個人信息處理確立了“公共利益或合法利益豁免機(jī)制”?！秱€人信息保護(hù)法》第13條則進(jìn)一步細(xì)化了“公共利益或合法利益豁免”的具體情形。③根據(jù)《個人信息保護(hù)法》第13條的規(guī)定，處理個人信息不需取得個人同意的情形有：（1）為訂立、履行個人作為一方當(dāng)事人的合同所必需，或者按照依法制定的勞動規(guī)章制度和依法簽訂的集體合同實(shí)施人力資源管理所必需；（2）為履行法定職責(zé)或者法定義務(wù)所必需；（3）為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，或者緊急情況下為保護(hù)自然人的生命健康和財(cái)產(chǎn)安全所必需；（4）為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為，在合理的范圍內(nèi)處理個人信息；（5）依照本法規(guī)定在合理的范圍內(nèi)處理個人自行公開或者其他已經(jīng)合法公開的個人信息；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。大數(shù)據(jù)偵查是“為實(shí)現(xiàn)公共利益”而開展的大數(shù)據(jù)運(yùn)用行為，應(yīng)當(dāng)適用“公共利益豁免機(jī)制”，即為了“履行法定職責(zé)或法定義務(wù)”，實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會秩序之公共利益，可以未經(jīng)個人同意而處理個人信息，個人相應(yīng)地須承擔(dān)偵查機(jī)關(guān)對其“信息自決權(quán)”進(jìn)行限制的義務(wù)。

（二）“公共利益豁免機(jī)制”應(yīng)當(dāng)遵循“法律保留原則”“合目的性原則”“比例原則”

雖然《民法典》等法律規(guī)范確立了“公共利益豁免機(jī)制”，但是因“公共利益”處理個人信息免責(zé)的范圍有多大？根據(jù)《民法典》第1036條第三項(xiàng)的規(guī)定，即便是為了公共利益，也必須以“合理”的方式實(shí)施個人信息處理才可以免責(zé)，那么何謂“合理”又是一個需要考量的法律問題?！睹穹ǖ洹返?035條規(guī)定：處理個人信息，應(yīng)當(dāng)遵循“合法、正當(dāng)、必要”原則，不得過度處理。從行政權(quán)行使的基本原則來看，公安機(jī)關(guān)基于公共利益，未經(jīng)數(shù)據(jù)主體同意處理個人信息數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)遵循“法律保留原則”“合目的性原則”和“比例原則”，只有符合上述原則，國家公權(quán)力對個人信息利益的干預(yù)才具有正當(dāng)性。

第一，法律保留原則。法律保留原則要求公權(quán)力行為必須有法律的依據(jù)，只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能作出積極的行為，否則就構(gòu)成違法。例如，《個人信息安全規(guī)范》（國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T 35273-2020）5.6（d）規(guī)定：為刑事偵查、起訴、審判和判決執(zhí)行的需要而收集、使用個人信息不必征得個人信息主體的授權(quán)同意。但是《個人信息安全規(guī)范》僅是國家推薦標(biāo)準(zhǔn)，無法律效力，它顯然無法授權(quán)偵查機(jī)關(guān)開展大數(shù)據(jù)偵查工作。公安機(jī)關(guān)履行職責(zé)過程中處理的信息很多是涉及公民隱私權(quán)的敏感數(shù)據(jù)，更應(yīng)當(dāng)明確“只有法律有明文規(guī)定”才能處理。

第二，合目的性原則。合目的性原則包括“目的明確”和“受目的拘束兩個方面”。首先，在立法授權(quán)公權(quán)力機(jī)關(guān)搜集公民個人信息的情況下，必須明確規(guī)定搜集、使用公民信息之目的；其次，信息的后續(xù)使用要與原先的收集目的一致，不允許在法定目的之外使用信息?！秱€人信息保護(hù)法》第6條、第28條對此有明確規(guī)定。但是“合目的性原則”是傳統(tǒng)個人信息保護(hù)的基本原則，由于受到原先收集目的的限制，限制了數(shù)據(jù)的流轉(zhuǎn)和二次使用，顯然無法適應(yīng)大數(shù)據(jù)的二次利用模式。因此，大數(shù)據(jù)時代對“合目的性原則”之內(nèi)涵應(yīng)予以發(fā)展，不必要求后續(xù)使用目的必須與原先目的具有關(guān)聯(lián)性，但應(yīng)尊重用戶的合理預(yù)期①謝琳：《大數(shù)據(jù)時代人個信息使用合法利益豁免》，載《政法論壇》2019年第1期，第74～84頁。。當(dāng)然，何謂“合理預(yù)期”應(yīng)置于具體的使用場景中進(jìn)行考量，例如，將公民按照《出境入境管理法》要求提交的“人臉數(shù)據(jù)信息”用于刑事案件的偵查，一般認(rèn)為不會超出數(shù)據(jù)主體的“合理預(yù)期”；但是若將自來水公司的居民用水?dāng)?shù)據(jù)應(yīng)用于刑事偵查則可以認(rèn)為不符合“預(yù)期”，這種數(shù)據(jù)應(yīng)用就應(yīng)當(dāng)明確告知數(shù)據(jù)主體或者通過立法授權(quán)偵查機(jī)關(guān)收集及使用。

第三，比例原則。任何公權(quán)力要進(jìn)入私領(lǐng)域，都需要通過比例原則進(jìn)行“正當(dāng)性證成”。要在公法中合理保護(hù)個人信息利益，當(dāng)然需要運(yùn)用到比例原則以實(shí)現(xiàn)“數(shù)據(jù)保護(hù)與流轉(zhuǎn)”之平衡，并以其為依據(jù)判斷信息數(shù)據(jù)的使用是否合理合規(guī)。例如《個人信息保護(hù)法》第6條的規(guī)定，處理個人信息應(yīng)當(dāng)采取對個人權(quán)益影響最小的方式；收集個人信息，應(yīng)當(dāng)限于實(shí)現(xiàn)處理目的的最小范圍，不得過度收集個人信息；第19條規(guī)定，個人信息的保存期限應(yīng)當(dāng)為實(shí)現(xiàn)處理目的所必要的最短時間；第34條的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)處理個人信息，不得超出履行法定職責(zé)所必需的范圍和限度。

三、“公共利益豁免機(jī)制”指導(dǎo)下的大數(shù)據(jù)偵查立法應(yīng)對

（一）數(shù)據(jù)收集之立法完善

根據(jù)法律保留原則，公安機(jī)關(guān)主要以法律授權(quán)的方式獲得收集數(shù)據(jù)的權(quán)力?！睹穹ǖ洹返?035條規(guī)定，處理個人信息要“征得該自然人或者其監(jiān)護(hù)人同意，但是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。《個人信息保護(hù)法》第34條規(guī)定：國家機(jī)關(guān)處理個人信息，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)限、程序進(jìn)行。據(jù)此，對于公民個人信息的收集、存儲等處理，法律、行政法規(guī)可作出授權(quán)規(guī)定。

建議將《個人信息安全規(guī)范》5.6（d）項(xiàng)的規(guī)定②參見中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)（GB/T 35273-2020）《信息安全技術(shù) 個人信息安全規(guī)范》5.6征得授權(quán)同意的例外：以下情形中，個人信息控制者收集、使用個人信息不必征得個人信息主體的授權(quán)同意：（a）與個人信息控制者履行法律法規(guī)規(guī)定的義務(wù)相關(guān)的；（b）與國家安全、國防安全直接相關(guān)的；（c）與公共安全、公共衛(wèi)生、重大公共利益直接相關(guān)的；（d）與刑事偵查、起訴、審判和判決執(zhí)行等直接相關(guān)的；……（k）個人信息控制者為學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)，出于公共利益開展統(tǒng)計(jì)或?qū)W術(shù)研究所必要，且其對外提供學(xué)術(shù)研究或描述的結(jié)果時，對結(jié)果中所包含的個人信息進(jìn)行去標(biāo)識化處理的。上升到法律層面，在《個人信息保護(hù)法》或《刑事訴訟法》中對偵查機(jī)關(guān)的數(shù)據(jù)收集進(jìn)行概括授權(quán)，明確規(guī)定：為刑事偵查的需要收集、使用個人信息不必征得個人信息主體的同意；在具體內(nèi)容上，尤其對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)等外部數(shù)據(jù)的收集，立法應(yīng)予明確授權(quán)?！兜聡?lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》“第三部分私法主體和參與競爭的公法企業(yè)對數(shù)據(jù)的處理”第28條規(guī)定：“在下列情形下，也可允許為其他目的傳輸或使用個人數(shù)據(jù)：（1）有利于保護(hù)第三方的合法利益，（2）有利于避免危及國家和公共安全的威脅和追訴犯罪；”第28條（5）進(jìn)一步規(guī)定：“接受傳輸數(shù)據(jù)的第三方應(yīng)按數(shù)據(jù)傳輸之目的處理或使用數(shù)據(jù)，對于公共機(jī)構(gòu)，只有符合法律有明確規(guī)定或是為了追訴犯罪或行政違法或是為了避免對公共利益的重大危害或?yàn)榱藢χ卮蠊怖娴谋Ｗo(hù)，才允許其因其他目的處理或使用數(shù)據(jù)?！鄙鲜隽⒎梢宰鳛閰⒖肌?/p>

（二）大數(shù)據(jù)偵查相關(guān)立法問題

積極推動大數(shù)據(jù)偵查立法，授權(quán)并規(guī)制正在迅猛發(fā)展的大數(shù)據(jù)偵查，既是保障公民權(quán)的需要，也有利于實(shí)現(xiàn)公安工作的科技轉(zhuǎn)化和運(yùn)用。大數(shù)據(jù)偵查的立法也有利于減少適用強(qiáng)制措施、技術(shù)偵查等對公民權(quán)益的侵害更為深刻的偵查手段。當(dāng)前，羈押性強(qiáng)制措施的適用條件越來越嚴(yán)格，“非法證據(jù)排除規(guī)則”日益嚴(yán)密，技術(shù)偵查等秘密偵查手段一直以來處于嚴(yán)控之下，偵查機(jī)關(guān)控制和懲罰犯罪的手段一定程度上受到削弱，“捆上警察的左手，就要同時放開警察的右手”①陳衛(wèi)東：《理性審視技術(shù)偵查立法》，載《法制日報(bào)》2011年9月21日，第009版。，大數(shù)據(jù)偵查的合法化可以替代傳統(tǒng)偵查手段，以平衡懲罰犯罪和保障人權(quán)之雙重任務(wù)。

首先，大數(shù)據(jù)技術(shù)在刑事偵查中的應(yīng)用，不同于現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定的任何一種偵查行為，應(yīng)當(dāng)在《刑事訴訟法》“偵查”一章將“大數(shù)據(jù)偵查”增補(bǔ)為一種新的偵查行為。②筆者團(tuán)隊(duì)論述過這一問題，詳見鐘明曦、王錫章，黃云峰：《大數(shù)據(jù)偵查的實(shí)踐問題及對策研究》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第12期，第1～12頁。公安部在《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則（第三版）》第29-02條中亦將“查詢、檢索、比對數(shù)據(jù)”單列為一項(xiàng)偵查措施。

其次，遵循比例原則，規(guī)定不同大數(shù)據(jù)偵查手段的適用條件與程序等內(nèi)容，程序上涉及事前審批、事中控制以及事后監(jiān)督等環(huán)節(jié)。大數(shù)據(jù)技術(shù)的應(yīng)用可以分為大數(shù)據(jù)搜索法、大數(shù)據(jù)碰撞法、網(wǎng)絡(luò)關(guān)系分析法、大數(shù)據(jù)畫像法等，各種大數(shù)據(jù)技術(shù)的運(yùn)用對公民權(quán)干預(yù)的深度、廣度存在明顯的差異，在立法過程中應(yīng)相應(yīng)地采取不同的規(guī)范尺度。不具有強(qiáng)制性以及對公民權(quán)益的損害程度較小的大數(shù)據(jù)應(yīng)用行為，可以不受法律保留原則的約束，即雖然法律沒有授權(quán)性規(guī)定，仍屬合法。反之，有些大數(shù)據(jù)應(yīng)用行為，如大數(shù)據(jù)畫像、網(wǎng)絡(luò)關(guān)系分析等，深刻影響公民權(quán)益且具有強(qiáng)制性，應(yīng)當(dāng)成為法律規(guī)制的重點(diǎn)。對此，德國的立法例值得借鑒，《德國刑事訴訟法典》第98條a、b規(guī)定了計(jì)算機(jī)排查偵緝（使用刑事追訴機(jī)關(guān)外的其他部門之處保存的數(shù)據(jù)進(jìn)行比對挖掘），第98條c規(guī)定了數(shù)據(jù)比對（使用刑事司法部門管理的數(shù)據(jù)庫進(jìn)行比對）。其對計(jì)算機(jī)排查偵緝規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件和程序：在案件范圍上遵循重罪原則，只有存在足夠的事實(shí)依據(jù)表明發(fā)生了法定的重大犯罪行為，才能進(jìn)行計(jì)算機(jī)排查偵緝；在數(shù)據(jù)范圍上遵循最少夠用原則，數(shù)據(jù)保存機(jī)關(guān)只能向追訴機(jī)關(guān)傳輸對比所需數(shù)據(jù)；在審批程序上，遵循法官令狀原則，只能由法官命令，遲延就有危險時亦允許由檢察官命令；在事后措施上，遵循權(quán)利救濟(jì)原則和接受監(jiān)督原則，要求對比完畢后應(yīng)當(dāng)不延遲地歸還數(shù)據(jù)或者不遲延地刪除數(shù)據(jù)，排查偵緝結(jié)束后應(yīng)當(dāng)通知負(fù)責(zé)監(jiān)督各機(jī)關(guān)遵守?cái)?shù)據(jù)保護(hù)規(guī)定情況的機(jī)關(guān)。相對而言，《德國刑事訴訟法》對數(shù)據(jù)比對的規(guī)范要少得多，其第98條c規(guī)定：為查明犯罪行為，或者為刑事程序目的而偵查被偵緝?nèi)藛T的所在地，允許將來自某刑事程序的涉及個人的數(shù)據(jù)與為追訴、執(zhí)行刑罰或防御危險而保存的其他數(shù)據(jù)，使用機(jī)器設(shè)備對比。③宗玉琨譯注：《德國刑事訴訟法典》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第53～55頁。由于這種大數(shù)據(jù)偵查行為比對的數(shù)據(jù)庫僅限于刑事司法部門的數(shù)據(jù)庫，所以在程序上沒有嚴(yán)格的要求。

再次，明確大數(shù)據(jù)偵查行為法律屬性的同時，立法應(yīng)賦予大數(shù)據(jù)分析結(jié)果以訴訟證據(jù)地位。隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的成熟以及大數(shù)據(jù)分析結(jié)果在偵查中發(fā)揮日益重要的查明作用，應(yīng)將其規(guī)定為新的證據(jù)種類。①鐘明曦：《論刑事訴訟大數(shù)據(jù)證據(jù)的效力》，載《鐵道警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第6期，第83～87頁。當(dāng)然，實(shí)務(wù)部門有人認(rèn)為大數(shù)據(jù)偵查作為一種新的偵查手段應(yīng)當(dāng)盡量不暴露，取得的證據(jù)盡量不使用，以保證偵查手段的有效性。筆者同意這樣的觀點(diǎn)。與技偵手段取得的證據(jù)一樣，大數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當(dāng)作為訴訟的最后手段，遵循“能不使用則不使用的原則”，在案的其他證據(jù)足以證明案件事實(shí)的情況下，在訴訟證明中盡量減少大數(shù)據(jù)證據(jù)的使用，大數(shù)據(jù)分析結(jié)果在案件材料中可以表現(xiàn)為“破案經(jīng)過”“抓獲經(jīng)過”或者請法官庭外質(zhì)證，以平衡訴訟需求和偵查秘密之間的關(guān)系。

（三）推動國家賠償立法完善

應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到在大數(shù)據(jù)時代，個人信息利益、隱私權(quán)的重要意義，一個社會如果不能保障公民的隱私權(quán)、個人信息利益等人格權(quán)利，將破壞個人自治、私生活安寧等彌足珍貴的公民權(quán)利，如果公民擔(dān)擾他人（尤其是國家）知悉自己的秘密而產(chǎn)生“寒蟬效應(yīng)”，從此謹(jǐn)小慎微、謹(jǐn)言慎行，這個社會將失去活力和創(chuàng)造力，因此，嚴(yán)重?fù)p害公民隱私權(quán)、個人信息利益的行為造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)納入國家賠償?shù)姆秶?，確保因大數(shù)據(jù)偵查導(dǎo)致個人信息利益、隱私權(quán)受到侵害的公民能夠得到合法救濟(jì)。

結(jié)語

國家“十三五”規(guī)劃提出的“國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略”旨在全面推進(jìn)我國大數(shù)據(jù)發(fā)展和應(yīng)用，加快建設(shè)數(shù)據(jù)強(qiáng)國；2019年中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》進(jìn)一步提出，要“建立健全運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)手段進(jìn)行行政管理的制度規(guī)則，推進(jìn)數(shù)字政府建設(shè)?！睉?yīng)當(dāng)認(rèn)識到“智慧城市”“數(shù)字治理”不僅僅是科技層面建設(shè)，也應(yīng)當(dāng)是制度層面的建設(shè)。公安大數(shù)據(jù)偵查面臨的法律困境也是政府大數(shù)據(jù)運(yùn)用的一個縮影。2021年8月20日《個人信息保護(hù)法》經(jīng)第十三屆全國人大常委員三審?fù)ㄟ^，其審議過程凸顯各方利益平衡之難?！秱€人信息保護(hù)法》第二章第三節(jié)規(guī)定了“國家機(jī)關(guān)處理個人信息的特別規(guī)定”，從章節(jié)鋪排及具體內(nèi)容來看，其未將政府對大數(shù)據(jù)應(yīng)用的規(guī)制作為立法的重點(diǎn)，不能有效規(guī)范和指導(dǎo)公權(quán)力對數(shù)據(jù)的處理。因此，如何授權(quán)并規(guī)制政府大數(shù)據(jù)運(yùn)用，使我們既享受信息社會的福利，又能科學(xué)平衡公權(quán)力與公民權(quán)的沖突，還有許多亟待探討的問題，期待未來學(xué)界有更全面、更有開拓性的研究。