周小蕓

（中國法學會《中國法律年鑒》社，北京 100081）

0 引言

2021年2月14日，“中國最后的原始部落”——云南省臨滄市翁丁村老寨遭遇火災，損失慘重?！爸袊糯迓浔Ｗo第一人”馮驥才先生認為，翁丁村的損失不亞于巴黎圣母院那場火，就算重建，也無法真正恢復原先的翁丁村，歷史文化價值將大打折扣。近年來，傳統(tǒng)村落急劇消亡。一組業(yè)內(nèi)數(shù)據(jù)顯示，近15年來，我國傳統(tǒng)村落銳減近92萬個，并正以每天1.6個的速度持續(xù)遞減。傳統(tǒng)村落迅速消亡，原因是多方面的：有的村落因長期無人監(jiān)管[1]，自然滅失；有的村落因本土居民自營自造或過度商業(yè)化開發(fā)，面目全非；最主要還是因城鎮(zhèn)化建設，撤點并村統(tǒng)一規(guī)劃[2]。無論原因為何，折射的都是我國傳統(tǒng)村落保護不力的現(xiàn)實。保護意識不強、保護方法不當、保護對象不明，抑或是監(jiān)管體制混亂、監(jiān)管責任缺失，歸根到底，是相關法律制度缺失、法律法規(guī)不完善，沒有明確的法律支撐[3]。

本文通過梳理我國傳統(tǒng)村落保護現(xiàn)有相關法律法規(guī)及政策，指出其中存在的主要問題，并針對問題提出應制定傳統(tǒng)村落保護的專門法律。在此基礎上，筆者提出了有關的立法建議。

1 我國傳統(tǒng)村落保護的立法不足

傳統(tǒng)村落被譽為人類農(nóng)耕文明的活化石，隨著其價值被廣泛認可，相關保護工作也越來越受到重視[4-6]。但我國目前尚無一部傳統(tǒng)村落保護的專門法律法規(guī)[7]，傳統(tǒng)村落保護工作主要以相關法律法規(guī)、國家政策以及地方規(guī)范為依據(jù)展開。筆者通過對前述依據(jù)梳理分析，發(fā)現(xiàn)主要存在以下問題。

1.1 專門法律缺失，保護對象和內(nèi)容不全

我國目前沒有專門保護傳統(tǒng)村落的法律，傳統(tǒng)村落的保護主要以《中華人民共和國文物保護法》（以下簡稱“文物保護法”）和《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（以下簡稱“非遺法”）為依據(jù)。根據(jù)文物保護法的規(guī)定，傳統(tǒng)村落中凡是被認定為文物的對象，主要是指那些物質(zhì)化的歷史遺存，比如村落中常見的古老建筑、遺址等，受文物保護法保護；根據(jù)非遺法的規(guī)定，傳統(tǒng)村落中凡是被認定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的對象，比如那些口耳相傳的文學、精湛的民族技藝、富有特色的民俗等，受非遺法保護。雖然傳統(tǒng)村落中可能有許多文物[8-9]，但是傳統(tǒng)村落畢竟不是文物保護單位，不可能所包含的事物都是文物。傳統(tǒng)村落可能有著豐富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，但是不可能所包含的事物都是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。傳統(tǒng)村落中那些常見的歷史環(huán)境因素、鄉(xiāng)村規(guī)約、生產(chǎn)生活方式，還有生活在其中的村民，往往既不是文物也不是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，顯然無法以文物保護法和非遺法為依據(jù)受到同等保護。其他相關法律在適用的過程中，通常也只能解決傳統(tǒng)村落保護的部分問題。這表明，通過現(xiàn)行相關法律保護傳統(tǒng)村落，所保護的對象和內(nèi)容是有限的，是不全面的。畢竟，與物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相比，傳統(tǒng)村落是另一種獨立的文化遺產(chǎn)，一種從過去延續(xù)到現(xiàn)在并應繼續(xù)延續(xù)下去的活文化遺產(chǎn)。不僅其所包含的物質(zhì)文化和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應受到法律保護，其本身作為獨立的文化遺產(chǎn)也應被整體保護。只保護其中的物質(zhì)要素，則可能造成非物質(zhì)文化的流失；只保護非物質(zhì)文化，則可能導致非物質(zhì)文化賴以存在的物質(zhì)要素消滅，非物質(zhì)文化變成無源之水、無本之木，原汁原味的傳承成為空談。此外，村落中的其他歷史遺存和生活在其中的村民也應受到保護。

1.2 政策法規(guī)參差不齊，保護方法和手段有限

當前，政策法規(guī)是我國傳統(tǒng)村落保護最主要也是數(shù)量最多的依據(jù)。在國家層面，有中共中央、國務院印發(fā)的《關于推進社會主義新農(nóng)村建設若干意見》《關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》等文件，國務院制定的行政法規(guī)《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》，住建部、文化部、財政部、國家文物局聯(lián)合發(fā)布的《關于切實加強中國傳統(tǒng)村落保護的指導意見》等[10]。在地方層面，筆者通過國家法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫官網(wǎng)檢索到25部傳統(tǒng)村落保護地方性法規(guī)，如《宣城市傳統(tǒng)村落保護條例》《四川省傳統(tǒng)村落保護條例》；另外，還有各級政府制定的規(guī)章制度以及政府部門發(fā)布的政策，如《江蘇省傳統(tǒng)村落保護辦法》《江西省傳統(tǒng)村落整體保護規(guī)劃》。上述政策法規(guī)，行政法規(guī)《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》具有較高法律效力，但只保護傳統(tǒng)村落中的國家歷史文化名村，適用范圍有限，保護措施單一；其他國家和地方頒布的相關政策，雖然都不同程度對傳統(tǒng)村落的保護作了部署安排，但沒有法律的威懾力、強制性效應，絕大多數(shù)情況下僅起到一種宣傳指引作用；至于地方性法規(guī)、部門規(guī)章，因立法權限的限制，對破壞傳統(tǒng)村落的行為基本只能處以罰款，懲處力度有限。政策法規(guī)參差不齊，保護方法和手段有限，實際操作性不強，自然就導致傳統(tǒng)村落保護有關的執(zhí)法、司法工作“無法可依”。

1.3 立法技術不足，法律實施效果差

立法技術不足，導致現(xiàn)行政策法規(guī)實施效果差，也是我國傳統(tǒng)村落保護不力的重要原因之一。

1）基本原則與具體內(nèi)容有偏差。隨著傳統(tǒng)村落保護工作的深入開展，“整體保護”“科學規(guī)劃”“活態(tài)傳承”“合理利用”“兼顧發(fā)展”“因地制宜”等原則被普遍認可，政策法規(guī)也對相關內(nèi)容予以規(guī)定。但在具體條款設計上，重物質(zhì)輕文化、重靜態(tài)保護輕活態(tài)傳承、保護規(guī)劃內(nèi)容千篇一律等問題尤為突出。比如，行政法規(guī)《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》、制定時間較早的地方性法規(guī)《黔東南苗族侗族自治州民族村寨文化保護條例》以及2021年5月1日開始生效的《宣城市傳統(tǒng)村落保護條例》，都明確整體保護原則，但是具體條文僅對歷史建筑或傳統(tǒng)建筑的保護措施作了比較詳細的規(guī)定，對其他對象的保護措施鮮有提及。

2）未賦予傳統(tǒng)村落以及村落中常見要素統(tǒng)一的法律概念和法律地位。對于需要保護的村落，政策法規(guī)并沒有統(tǒng)一的稱謂?！稓v史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》稱其為歷史文化名村，《蘇州市古村落保護條例》稱其為古村落，《通道侗族自治縣侗族文化村寨保護條例》稱其為民族文化村寨，《三江侗族自治縣少數(shù)民族特色村寨保護與發(fā)展條例》稱其為少數(shù)民族特色村寨，當然稱傳統(tǒng)村落的最多。然而，即使稱謂同為傳統(tǒng)村落，不同政策法規(guī)對其定義也并不相同。

3）立法體例、結構和內(nèi)容缺乏地方特色，簡單寬泛。筆者通過詳細對比檢索到的政策法規(guī)，發(fā)現(xiàn)各地方的政策法規(guī)在體例、外部結構和內(nèi)在表達上有諸多相似之處，缺少針對地方傳統(tǒng)村落保護過程具體問題的具體條款，缺乏地方特色，針對性不強，不免有照抄照搬之嫌。筆者檢索到的25部地方性法規(guī)，制定時間從2008年到2020年，跨了十余年。從體例上看，只有4部條例沒有設章節(jié)，其他條例基本都采用了“總則—分則—附則”模式，總則規(guī)定原則性問題，分則規(guī)定與保護相關的詳細內(nèi)容，附則規(guī)定法規(guī)生效時間以及有關術語的含義。從條文設置上來看，一般都采用“先主體后行為”的方式，先規(guī)定傳統(tǒng)村落保護的主管機關、職責和權限，再規(guī)定具體保護措施和違反該條例應承擔的法律責任。從內(nèi)容上看，各條例也差不多，總則中規(guī)定目的、適用范圍、基本原則、責任主體等，分則略有差異，但也無外乎申報認定、規(guī)劃編制、保護措施、發(fā)展利用、監(jiān)督管理和法律責任等內(nèi)容，附則規(guī)定生效時間、術語含義或與其他法律法規(guī)的關系；內(nèi)容簡單，條文數(shù)偏少，條文數(shù)最多的《江西省傳統(tǒng)村落保護條例》也僅有55條，條文數(shù)最少的《三江侗族自治縣少數(shù)民族特色村寨保護與發(fā)展條例》少到23條。我國暫無傳統(tǒng)村落保護的專門法律法規(guī)，各地制定地方性法規(guī)是希望通過自主立法有針對性地解決地方實際問題。但顯然，上述簡單雷同粗糙的地方性法規(guī)無法有效解決當?shù)貍鹘y(tǒng)村落保護與發(fā)展的實際困難，不僅有悖地方立法初衷，還有損地方立法權威。

綜上所述，我國目前還沒有一部能完整涵蓋和調(diào)整中國傳統(tǒng)村落保護問題的基本法律，現(xiàn)行的政策法規(guī)在保護中國傳統(tǒng)村落方面又存在諸多不足，國家應該盡快進行傳統(tǒng)村落保護的專門立法，加快傳統(tǒng)村落保護工作規(guī)范化、法制化建設。

2 我國傳統(tǒng)村落保護的立法建議

法律是治國之重器，良法是善治之前提[11]?，F(xiàn)階段，我國傳統(tǒng)村落保護工作正進行得如火如荼，制定一部專門的法律十分必要。通過專門立法，對傳統(tǒng)村落保護的原則、法律主體客體、權利（力）義務等內(nèi)容予以規(guī)范。為此，筆者對立法提出以下建議。

2.1 明確保護原則

關于傳統(tǒng)村落的保護原則，學界基本達成共識，現(xiàn)行政策法規(guī)也作了相應規(guī)定。因制定時間、適用范圍、地域差異和社會發(fā)展等原因，各政策法規(guī)的規(guī)定有所差異。筆者以為，當前制定中國傳統(tǒng)村落保護法，應主要遵循整體保護、原真保護、活態(tài)保護和村民主體四項原則。

2.1.1 整體保護原則

傳統(tǒng)村落保護過程中，重物質(zhì)輕文化、重人文建筑輕生態(tài)環(huán)境的現(xiàn)象很普遍。村落是一個獨立的整體，應該被整體保護。整體保護的核心是保護整個文化生態(tài)，既包括村落的物質(zhì)與非物質(zhì)，也包括歷史與現(xiàn)狀，還包括人文與自然等多方面的內(nèi)容。以整體保護原則來指導立法，要求在具體條款中把傳統(tǒng)村落當作一個整體加以保護，確保其保護全面有效。所以，立法制定各項保護措施時，既要保護物質(zhì)文化，也要保護非物質(zhì)文化，還要保護村落村民以及其他活態(tài)文化；既要保護某些特定時期的歷史遺留，也要保護整個歷史的延續(xù)；既要保護其歷史、文化、科學、藝術價值，也要保護其社會、經(jīng)濟價值。

2.1.2 原真保護原則

因過度開發(fā)或旅游化，拆真建假、歪曲史實、編造傳說、修建現(xiàn)代化建筑等破壞傳統(tǒng)村落原始風貌的行為時有發(fā)生，“千村一面”“萬村一貌”成為傳統(tǒng)村落保護的一個痛點。以原真保護原則來指導立法，要求立法明確傳統(tǒng)村落保護，必須堅持實事求是，保持傳統(tǒng)村落的真實性。保護其文化的真實性，不無中生有；保護其歷史的真實性，不歪曲杜撰；保護其風貌的真實性，不大拆大建；保護其民風民俗的真實性，不統(tǒng)一教化。

2.1.3 活態(tài)保護原則

從傳統(tǒng)村落的發(fā)展歷史來看，其始終處在一個活動的狀態(tài)。以活態(tài)保護原則保護傳統(tǒng)村落，是對其發(fā)展規(guī)律的遵循，也是其繼續(xù)發(fā)展的要求。以活態(tài)保護原則來指導立法，應該注重三個方面的內(nèi)容：一是要保護生態(tài)環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展。二是要留住村民，讓村民來延續(xù)傳統(tǒng)的生產(chǎn)生活并創(chuàng)造新的生產(chǎn)生活。三是活態(tài)傳承好非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。堅持活態(tài)保護，實現(xiàn)村落的自然、人和文化遺產(chǎn)的共同延續(xù)發(fā)展。

2.1.4 村民主體原則

交通不便、經(jīng)濟落后、信息閉塞和村民生活困難，幾乎是絕大多數(shù)傳統(tǒng)村落面臨的窘境。隨著城鎮(zhèn)化和工業(yè)化的發(fā)展，人們對現(xiàn)代生產(chǎn)生活方式的追求，越來越多農(nóng)民進城務工，農(nóng)村空巢化現(xiàn)象嚴重。傳統(tǒng)村落的本質(zhì)是農(nóng)村社區(qū)，人是傳統(tǒng)村落的主體和核心，人去房空的“空心村”必然走向衰亡。以村民主體原則來指導立法，要求立法要堅持以人為本，尊重村民的主體地位，保護村民的合法利益：一是要把傳統(tǒng)村落的保護責任回歸到村民身上。村民是村落的創(chuàng)造者和所有者，是最了解村落也是最適合保護村落的責任人。政府要改變過去“自上而下”“一刀切”的做法，制定實施各項保護措施時充分尊重村民意愿，聽取村民意見建議，保障村民有效參與。二是要把保護的目的落到村民身上。保護村落歸根結底是為了保護村民。政府在保護傳統(tǒng)村落時，應注重完善當?shù)鼗A設施、公共服務設施等建設，改善村民的居住條件和居住環(huán)境，提高村民的生活水平。

2.2 明確法律主體與法律客體

一部法律只有先明確法律主體和客體，才能更好地調(diào)整相應的法律關系。

2.2.1 法律主體

在傳統(tǒng)村落發(fā)展建設中，其法律主體是指參與傳統(tǒng)村落開發(fā)利用、發(fā)展建設活動，依法享受權利和承擔義務的當事人。村民是傳統(tǒng)村落的創(chuàng)造者，也是傳統(tǒng)村落的所有者，自然是傳統(tǒng)村落保護法的法律主體。各級人民政府、有關職能部門和履職人員，在履行監(jiān)管職責時也是傳統(tǒng)村落保護法的法律主體。作為農(nóng)業(yè)的產(chǎn)物，傳統(tǒng)村落不僅是當?shù)卮迕竦募覉@，也是中國乃至全人類的共同財富，不僅村民有保護和發(fā)展傳統(tǒng)村落的權利和義務，社會公眾也有相應的權利和義務。所以，傳統(tǒng)村落保護法的法律主體還應包括村民以外的個人、法人和非法人組織。

2.2.2法律客體

法律客體即為權利義務指向的對象。傳統(tǒng)村落即為傳統(tǒng)村落保護法的法律客體?，F(xiàn)行政策法規(guī)對于需要保護的村落稱呼各異。筆者以為傳統(tǒng)村落可以涵蓋“國家歷史文化名村、古村落、民族文化村寨、少數(shù)民族特色村寨”等概念，成為需要被保護村落的最大公約數(shù)：一是傳統(tǒng)村落這一稱謂可以直觀體現(xiàn)被保護村落最本質(zhì)特征和重要價值，即傳統(tǒng)，或形成較早或具有豐富傳統(tǒng)資源。二是全國普查工作基本確定了傳統(tǒng)村落的總數(shù)，以傳統(tǒng)村落為法律對象，法律保護的范圍是確定的。三是在過往的認定掛牌工作中，傳統(tǒng)村落數(shù)量最多，并且傳統(tǒng)村落其實基本包括了歷史文化名村、少數(shù)民族特色村寨等村落。明確傳統(tǒng)村落為法律客體，確認其為傳統(tǒng)村落專門法律的保護對象，并賦予其法律定義，對于傳統(tǒng)村落的法律保護具有決定性意義。

2.3 細化權利（力）義務

明確了法律主體和客體，隨之就要規(guī)定相應的權利（力）義務。傳統(tǒng)村落保護法應該對主要法律主體的權利（力）義務進行細化，確保法律有效實施。

2.3.1 村民的權利義務

村民是傳統(tǒng)村落保護法最重要的法律主體，立法要充分發(fā)揮村民主體性，賦予其應有的權利和義務。村民享有的權利主要包括對村落保護規(guī)劃提出意見、參與村落發(fā)展建設的權利和享受村落發(fā)展成果的權利，村民承擔的義務主要是按照法律法規(guī)要求采取具體保護措施。此外，對一些特殊的村民，比如傳統(tǒng)民居人、傳統(tǒng)技藝的活態(tài)傳承人等，法律對其權利義務應作特殊規(guī)定。

2.3.2 監(jiān)督管理者的權力義務

目前，我國傳統(tǒng)村落保護的監(jiān)督管理體制混亂，監(jiān)管職責不明，立法亟需厘清各監(jiān)管主體的權力義務。筆者建議，在傳統(tǒng)村落數(shù)量較多的地區(qū)，成立專門的傳統(tǒng)村落保護監(jiān)督管理機構。各級人民政府和多個部門參與監(jiān)督管理時，厘清權限和責任，避免“無人管”或“多人管”。其中，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府是最直接管理傳統(tǒng)村落的行政機關，村委會是最直接參與管理村落的自治組織，立法要特別細化鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府的直接監(jiān)管責任和村委會的日常監(jiān)管責任。

2.3.3 其他法律主體的權利義務

其他法律主體主要是指村民以外的個人、法人和非法人組織。一般而言，這類主體的權利義務主要體現(xiàn)在參與傳統(tǒng)村落旅游考察等簡單體驗活動中。隨著傳統(tǒng)村落的巨大價值被發(fā)掘，合理開發(fā)利用村落傳統(tǒng)資源已成為一項趨勢。村民以外的個人、法人和非法人組織等第三方往往也成為重要參與者，立法應對這些參與主體在發(fā)展建設中的權利義務予以細化，規(guī)范其參與行為。

2.4 設立保障機制

各法律主體的權利是否能得到充分保障，各法律主體的義務職責是否真正履行，法律是否能夠有效實施，相關保障機制不可或缺。針對現(xiàn)行傳統(tǒng)村落保護出現(xiàn)的具體問題，筆者以為立法應該設立專項資金保障機制、定期監(jiān)測機制以及傳統(tǒng)村落警示和退出名錄機制等主要機制。

2.4.1 專項資金保障機制

國家保護資金投入的非穩(wěn)定性、地方保護資金投入的非固定性、社會保護資金投入的非法定性，導致傳統(tǒng)村落保護資金嚴重不足。巧婦難為無米之炊。沒有資金的保障，傳統(tǒng)村落的保護寸步難行。村落基礎設施、公共服務設施等各方面的建設無法完善，村民的居住條件無法改善，傳統(tǒng)建筑無法得到修繕，保護不力成為必然。立法要設置傳統(tǒng)村落專項資金保障機制，明確各級人民政府應把傳統(tǒng)村落保護經(jīng)費列入本級財政預算，同時輔以監(jiān)管手段，確保?？顚Ｓ?。

2.4.2 定期監(jiān)測機制

保護規(guī)劃是否實施、保護措施是否執(zhí)行，傳統(tǒng)村落是否得到有效保護，這是現(xiàn)實中的難題。立法設立定期監(jiān)測機制，規(guī)定相關監(jiān)管部門對傳統(tǒng)村落的規(guī)劃實施情況、開發(fā)建設項目等內(nèi)容進行定期檢查、評估，及時發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)村落開發(fā)建設過程中的不當行為，并提出改正意見，確保保護工作切實有效。

2.4.3 傳統(tǒng)村落警示和退出名錄機制

現(xiàn)行“名錄制”保護導致一些地方上存在“一勞永逸”的心態(tài)，出現(xiàn)“申報積極，保護敷衍”的現(xiàn)象。立法設立傳統(tǒng)村落警示和退出名錄機制，主要是彌補“名錄制”的缺陷和不足。相關監(jiān)管部門在監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)列入名錄的傳統(tǒng)村落存在保護不力、破壞嚴重的情況時，對負有整改責任的主體發(fā)出警告，限期整改；對于整改期限屆滿，仍未整改或整改不到位、無法恢復原貌的，將該傳統(tǒng)村落從名錄中除名。

3 結語

“翁丁老寨失火，千年文化遺產(chǎn)成為‘遺憾’”的案例警示人們，中國傳統(tǒng)村落保護迫在眉睫。作為中國農(nóng)耕文明的活化石，中華傳統(tǒng)文明的發(fā)源地，傳統(tǒng)村落面臨巨大生存危機，歸根到底是因為法律制度的缺失、法律法規(guī)的不完善。目前，我國還沒有一部能完整涵蓋和調(diào)整中國傳統(tǒng)村落保護問題的基本法律，現(xiàn)行政策法規(guī)又存在諸多不足，制定一部傳統(tǒng)村落保護法是必要的，國家應該加快制定專門法律。筆者從明確保護原則、明確法律主體和客體、細化權利（力）義務和設立保障機制四個方面對傳統(tǒng)村落法的制定提出建議，希望對我國傳統(tǒng)村落保護專門立法有所幫助。