齊英程

(吉林大學(xué) 法學(xué)院， 吉林 長春 130012)

公共數(shù)據(jù)乃是由政府部門及其他履行公共管理與服務(wù)職能的公共機(jī)構(gòu)(以下簡稱公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu))在履行公共管理職責(zé)和公共服務(wù)職能過程中產(chǎn)生和收集的數(shù)據(jù)。隨著信息化與電子政務(wù)建設(shè)不斷發(fā)展推進(jìn)，公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)作為我國“最大的數(shù)據(jù)收集者、存儲者和處理者”(1)許可：《數(shù)據(jù)爬取的正當(dāng)性及其邊界》，《中國法學(xué)》2021年第2期。，在履行公共管理與服務(wù)職能過程中積累了規(guī)模極為龐大的數(shù)據(jù)資源。這些數(shù)據(jù)“金礦”蘊(yùn)含著巨大的公共效用和市場價(jià)值，其使用能夠顯著提升政府公共服務(wù)與社會治理能力，激發(fā)生產(chǎn)方式變革和商業(yè)模式創(chuàng)新，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)、信息產(chǎn)業(yè)業(yè)務(wù)增值，有效回應(yīng)大數(shù)據(jù)時(shí)代民眾的數(shù)據(jù)化生存需求。然而，對于如何實(shí)現(xiàn)此種新型生產(chǎn)要素的高效、合理利用，存在制度建設(shè)滯后、學(xué)理探討不足等問題。這一領(lǐng)域的既有研究或鐘情于對公共數(shù)據(jù)使用所具有的人權(quán)意蘊(yùn)進(jìn)行理論證成(2)參見張文顯：《“數(shù)字人權(quán)”這個(gè)概念有著堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)、現(xiàn)實(shí)需要和重大意義——“無數(shù)字不人權(quán)”》，《北京日報(bào)》2019年9月2日，第15版；馬長山：《數(shù)字時(shí)代的人權(quán)保護(hù)境遇及其應(yīng)對》，《求是學(xué)刊》2020年第4期。，或著眼于公共數(shù)據(jù)的供給側(cè)改革而就我國公共數(shù)據(jù)開放制度的完善作出熱烈探討(3)參見宋爍：《政府?dāng)?shù)據(jù)開放是升級版的政府信息公開嗎?——基于制度框架的比較》，《環(huán)球法律評論》2021年第5期；何淵：《政府?dāng)?shù)據(jù)開放的整體法律框架》，《行政法學(xué)研究》2017年第6期；肖衛(wèi)兵：《論我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放的立法模式》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第3期。，均未將如何從需求側(cè)入手為公共數(shù)據(jù)的開發(fā)利用提供亟需的制度支撐作為關(guān)注的核心?？梢哉f，公共數(shù)據(jù)資源配置的“最后一公里”仍未打通。

當(dāng)前，我國經(jīng)濟(jì)已由高速增長階段轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展階段。黨的十九屆六中全會強(qiáng)調(diào)要在高質(zhì)量發(fā)展中促進(jìn)共同富裕，《中共中央關(guān)于黨的百年奮斗重大成就和歷史經(jīng)驗(yàn)的決議》提出“推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展質(zhì)量變革、效率變革、動(dòng)力變革”之要求，提升公共數(shù)據(jù)的利用效率是實(shí)現(xiàn)從要素投入增長向要素效率增長轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵。本文的研究目的即在于闡明公共數(shù)據(jù)增值性利用的權(quán)利基礎(chǔ)，并對我國公共數(shù)據(jù)增值性利用的具體制度進(jìn)行構(gòu)建，從而為實(shí)現(xiàn)公共數(shù)據(jù)的高效利用與公平配置提供必要的制度資源。

一、公共數(shù)據(jù)增值性利用的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作與政策表達(dá)

(一)公共數(shù)據(jù)增值性利用的現(xiàn)狀及問題

公共數(shù)據(jù)作為新型生產(chǎn)要素具有的價(jià)值潛力無疑已得到整個(gè)社會和市場的高度矚目。然而，受角色定位、專業(yè)分工和技術(shù)水平所限，當(dāng)前公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)在公共數(shù)據(jù)增值性利用(4)公共數(shù)據(jù)的增值性利用是與公共數(shù)據(jù)的公益性利用對舉的一組概念，二者的主要區(qū)別在于利用目的的不同，前者乃是以營利增值為目的對公共數(shù)據(jù)進(jìn)行的開發(fā)利用，后者則是基于服務(wù)公共利益的目的對公共數(shù)據(jù)進(jìn)行的開發(fā)利用。方面存在動(dòng)力不足、能力不夠、效率不高等問題。

公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)缺乏對公共數(shù)據(jù)進(jìn)行增值性利用的充分激勵(lì)(5)參見范佳佳：《中國政府?dāng)?shù)據(jù)開放許可協(xié)議(CLOD)研究》，《中國行政管理》2019年第1期。。對海量公共數(shù)據(jù)進(jìn)行開發(fā)利用無疑需要耗費(fèi)極為高昂的成本，而公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)的非營利性質(zhì)注定了其承擔(dān)上述成本的能力有限。兼之公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)開展公共數(shù)據(jù)增值性利用的合法性預(yù)期亦不明晰，在諸多顧慮的羈絆下，許多公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)不敢貿(mào)然前進(jìn)，仍在等待權(quán)威部門發(fā)出更加明確的信號。

而對一些“大膽”的先行者而言，其對公共數(shù)據(jù)的增值性利用亦面臨顯著困難，主要體現(xiàn)為對海量數(shù)據(jù)開發(fā)利用的能力不足(6)參見陳美：《面向增值利用的開放政府?dāng)?shù)據(jù)商業(yè)應(yīng)用研究》，《圖書館》2017年第12期。。此種海量、高增長率和多樣化的數(shù)據(jù)集合需要依托新的處理模式和處理技術(shù)，如大數(shù)據(jù)技術(shù)和神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)、深度學(xué)習(xí)等人工智能技術(shù)，才能爆發(fā)出更強(qiáng)的決策力、洞察發(fā)現(xiàn)力和流程優(yōu)化能力。公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)在專業(yè)技術(shù)方面的外行導(dǎo)致其對公共數(shù)據(jù)的開發(fā)利用只能停留在表層，難以發(fā)掘公共數(shù)據(jù)背后蘊(yùn)含的巨大潛在效用。

為深度釋放公共數(shù)據(jù)價(jià)值，一些地方開始探索通過政府采購、服務(wù)外包、合作開發(fā)等形式，引入市場力量共同開發(fā)利用公共數(shù)據(jù)的可行途徑。但相關(guān)制度建設(shè)較為滯后，尚未形成制度化、規(guī)范化的公共數(shù)據(jù)增值性利用機(jī)制(7)相關(guān)調(diào)研結(jié)果顯示，當(dāng)前我國針對公共數(shù)據(jù)開展的各類利用活動(dòng)形式較為單一且持續(xù)性不足，成果數(shù)量較少、質(zhì)量較差、形式種類尚不豐富，整體而言尚未形成成熟規(guī)范的公共數(shù)據(jù)利用機(jī)制。參見復(fù)旦大學(xué)數(shù)字與移動(dòng)治理實(shí)驗(yàn)室：《中國地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放報(bào)告》(2020年下半年)，2021年1月20日，http://www.dmg.fudan.edu.cn/?p=8659,2021年11月27日。。公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)缺乏了解市場主體針對公共數(shù)據(jù)獲取需求的有效途徑，數(shù)據(jù)的供給與需求間存在嚴(yán)重錯(cuò)配，數(shù)據(jù)不可得問題持續(xù)困擾著這一領(lǐng)域的探索者(8)參見馬顏昕：《數(shù)字政府：變革與法治》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2021年，第278頁；曹雨佳：《政府開放數(shù)據(jù)生存狀態(tài)：來自我國19個(gè)地方政府的調(diào)查報(bào)告》，《圖書情報(bào)工作》2016年第14期。。同時(shí)，授權(quán)市場主體對公共數(shù)據(jù)進(jìn)行增值性利用還將誘發(fā)一定程度的數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)。鑒于公共數(shù)據(jù)體量極為龐大，在現(xiàn)實(shí)中，數(shù)據(jù)處理者通常借助具有虛擬化、高效化特點(diǎn)的云存儲與云計(jì)算技術(shù)實(shí)現(xiàn)對此種數(shù)據(jù)的存儲、訪問、分析和處理(9)參見齊愛民、祝高峰：《論云存儲中數(shù)據(jù)安全的法律保護(hù)》，《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2017年第1期。。云環(huán)境相比傳統(tǒng)信息系統(tǒng)更為復(fù)雜，稍有不慎即會造成數(shù)據(jù)的大規(guī)模泄漏，甚至危及國家數(shù)據(jù)主權(quán)(10)例如，2015年，瑞典政府將其資料庫及資訊通訊服務(wù)外包給美國IBM公司，而IBM又將其中的部分?jǐn)?shù)據(jù)服務(wù)外包給美國NCR公司，其中，NCR公司在數(shù)據(jù)處理和保密方面并不具備可靠的資質(zhì)，最終IBM公司與NCR公司在轉(zhuǎn)存數(shù)據(jù)時(shí)發(fā)生疏漏，讓沒有得到安全許可的員工接觸到敏感數(shù)據(jù)，導(dǎo)致數(shù)以百萬計(jì)民眾的隱私數(shù)據(jù)和瑞典軍用設(shè)施、特種作戰(zhàn)人員、戰(zhàn)略基礎(chǔ)設(shè)施等關(guān)系國家安全的重要數(shù)據(jù)遭到泄漏。參見李崢、牛帥：《數(shù)據(jù)泄密會讓政府倒臺嗎？》，2017年8月2日，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1748856，2021年11月27日。，這對公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)控制能力提出了進(jìn)一步挑戰(zhàn)。而在底層設(shè)計(jì)方面，目前，立法尚未明確市場主體對公共數(shù)據(jù)進(jìn)行增值性利用的權(quán)利基礎(chǔ)，公共數(shù)據(jù)使用者作為公共數(shù)據(jù)開放政策的受惠者僅享有一種反射利益(11)目前，相關(guān)立法均未規(guī)定公共數(shù)據(jù)使用者因公共數(shù)據(jù)未按要求開放、中斷開放等原因而遭受損失時(shí)，享有尋求法律救濟(jì)的權(quán)利。，此種保護(hù)力度不足以支撐大規(guī)模的專用性投資。此外，在合作開發(fā)利用等場合，公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)法律地位和權(quán)利義務(wù)的模糊亦導(dǎo)致其存在與民爭利的可能性，對此，僅依靠簽訂公共數(shù)據(jù)利用協(xié)議難以有效約束公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)不當(dāng)行使權(quán)力以攫取利益的企圖。種種不確定性均阻礙著相關(guān)實(shí)踐的推進(jìn)。

(二)中央與地方層面的政策表達(dá)

基于對上述問題的關(guān)切，政府出臺了一系列相關(guān)政策，嘗試為公共數(shù)據(jù)增值性利用提供更加明確和可預(yù)期的制度環(huán)境。早在2004年，中共中央、國務(wù)院即在《關(guān)于加強(qiáng)信息資源開發(fā)利用工作的若干意見》中提出：“對具有經(jīng)濟(jì)和社會價(jià)值、允許加工利用的政務(wù)信息資源，應(yīng)鼓勵(lì)社會力量進(jìn)行增值開發(fā)利用。有關(guān)部門要按照公平、公正、公開的原則，制定政策措施和管理辦法，授權(quán)申請者使用相關(guān)政務(wù)信息資源，規(guī)范政務(wù)信息資源使用行為和社會化增值開發(fā)利用工作?！?12)《關(guān)于加強(qiáng)信息資源開發(fā)利用工作的若干意見》(中辦發(fā)[2004]34號)。然而，針對公共數(shù)據(jù)增值性利用的頂層設(shè)計(jì)與落實(shí)機(jī)制一直未能有效打通。2015年國務(wù)院發(fā)布的《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動(dòng)綱要》中又再一次強(qiáng)調(diào)要帶動(dòng)社會公眾開展公共數(shù)據(jù)增值性開發(fā)和創(chuàng)新應(yīng)用，充分釋放數(shù)據(jù)紅利(13)參見《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動(dòng)綱要的通知》(國發(fā)[2015]50號)。。2021年發(fā)布的《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》亦提及要“開展政府?dāng)?shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營試點(diǎn)，鼓勵(lì)第三方深化對公共數(shù)據(jù)的挖掘利用”。但目前這些文件均停留于宏觀層面的原則性指導(dǎo)，未能嫁接至具有可操作性的實(shí)現(xiàn)機(jī)制之上。

在中央的政策號召和統(tǒng)籌推動(dòng)下，地方政府就公共數(shù)據(jù)增值性利用的可行模式發(fā)起了破冰性的探索。2016年頒布的《福建省政務(wù)數(shù)據(jù)管理辦法》率先提出公共數(shù)據(jù)歸國家所有(14)參見《福建省政務(wù)數(shù)據(jù)管理辦法》第3條。，為公共數(shù)據(jù)的開發(fā)利用確立了相應(yīng)的權(quán)利基礎(chǔ)?；趯矓?shù)據(jù)利用行為正當(dāng)依據(jù)的迫切渴求，多地政府管理辦法紛紛效仿這一規(guī)定(15)參見《貴州省政務(wù)信息數(shù)據(jù)采集應(yīng)用暫行辦法》第7條、《重慶市政務(wù)數(shù)據(jù)資源管理暫行辦法》第4條、《南平市政務(wù)數(shù)據(jù)管理辦法》第3條、《山西省政務(wù)數(shù)據(jù)資產(chǎn)管理試行辦法》第7條、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例(征求意見稿)》第21條。。在此基礎(chǔ)上，《海南省大數(shù)據(jù)開發(fā)應(yīng)用條例》等地方立法中進(jìn)一步明確，公共數(shù)據(jù)應(yīng)納入國有資產(chǎn)管理，公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)可通過政府采購、服務(wù)外包、授權(quán)開發(fā)、合作開發(fā)等方式，開展公共數(shù)據(jù)市場化開發(fā)利用，對于公共數(shù)據(jù)開發(fā)利用產(chǎn)生的收入應(yīng)根據(jù)數(shù)據(jù)開發(fā)利用價(jià)值貢獻(xiàn)度合理分配，其中，公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)取得的收入應(yīng)作為國有資產(chǎn)經(jīng)營收益(16)《海南省大數(shù)據(jù)開發(fā)應(yīng)用條例》第27條、《福建省政務(wù)數(shù)據(jù)管理辦法》第34條、《山西省政務(wù)數(shù)據(jù)資產(chǎn)管理試行辦法》第10條。。此外，為打消市場主體對從事公共數(shù)據(jù)增值性利用活動(dòng)懷有的疑慮，部分地方立法中明確承認(rèn)市場主體可享有增值性利用產(chǎn)生的產(chǎn)品和收益。2021年11月公布的《上海市數(shù)據(jù)條例》第12條即規(guī)定：“本市依法保護(hù)自然人、法人和非法人組織在使用、加工等數(shù)據(jù)處理活動(dòng)中形成的法定或者約定的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，以及在數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展中有關(guān)數(shù)據(jù)創(chuàng)新活動(dòng)取得的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益?！薄墩憬」矓?shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例》等地方立法中亦有類似規(guī)定。

地方立法的突破性探索無疑為各類主體積極投身于公共數(shù)據(jù)增值性利用活動(dòng)提供了確定性激勵(lì)，但同時(shí)亦引發(fā)了關(guān)于地方立法確權(quán)正當(dāng)性的疑問和爭議(17)對此，有學(xué)者指出：“在地方有限的立法權(quán)限下，很難直接將公共數(shù)據(jù)進(jìn)行如此定性，其界定權(quán)限必定屬于中央政府，地方出臺相關(guān)法規(guī)無疑是對地方立法權(quán)的突破，除非有授權(quán)試點(diǎn)，否則在法律上存在一定障礙?！眳⒁姾瑁骸墩摰胤搅⒎ㄖ泄矓?shù)據(jù)開放的法律性質(zhì)》，《地方立法研究》2019年第3期。。此外，對于如何協(xié)調(diào)公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)的法定職責(zé)和其作為公共數(shù)據(jù)利用者的營利沖動(dòng)、避免公共數(shù)據(jù)在經(jīng)濟(jì)邏輯驅(qū)動(dòng)下徹底淪為公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)的謀利工具，以及公共數(shù)據(jù)增值性利用收益應(yīng)如何分配等問題，地方立法仍未給出解答。這一領(lǐng)域體現(xiàn)出“實(shí)踐先行，立法滯后，文件治理，政策推動(dòng)”的特點(diǎn)(18)參見宋華琳：《中國政府?dāng)?shù)據(jù)開放法制的發(fā)展與建構(gòu)》，《行政法學(xué)研究》2018年第2期。，作為底層設(shè)計(jì)的權(quán)利基礎(chǔ)和制度安排依循的法律邏輯亟待厘清。

一方面，構(gòu)建規(guī)范、有效的公共數(shù)據(jù)增值性利用機(jī)制之關(guān)鍵在于明確公共數(shù)據(jù)增值性利用過程中的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，只有在產(chǎn)權(quán)關(guān)系清晰的前提下，才能對公共數(shù)據(jù)作出控制權(quán)和使用權(quán)的分割，實(shí)現(xiàn)公共數(shù)據(jù)的高效、有序流轉(zhuǎn)并明確各方的權(quán)利義務(wù)；另一方面，產(chǎn)權(quán)清晰亦是公共數(shù)據(jù)從行政配置向市場化配置轉(zhuǎn)變的必要條件，在產(chǎn)權(quán)關(guān)系清晰的前提下，公共數(shù)據(jù)方能通過市場實(shí)現(xiàn)流轉(zhuǎn)和收益，建立起“按市場評價(jià)貢獻(xiàn)、按貢獻(xiàn)獲取報(bào)酬”的收益分配機(jī)制(19)參見戚聿東、劉歡歡：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)下數(shù)據(jù)的生產(chǎn)要素屬性及其市場化配置機(jī)制研究》，《經(jīng)濟(jì)縱橫》2020年第11期。。近年來，我國政府將更多精力置于打造電子政務(wù)信息系統(tǒng)和公共數(shù)據(jù)開放平臺等數(shù)字化基礎(chǔ)設(shè)施，而未能對支撐公共數(shù)據(jù)利用的底層制度作出充分探索。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派認(rèn)為，決定一個(gè)社會經(jīng)濟(jì)增長和發(fā)展的關(guān)鍵因素乃是制度而非表層的生產(chǎn)技術(shù)(20)參見道格拉斯·諾斯、羅伯斯·托馬斯：《西方世界的興起》，厲以平、蔡磊譯，北京：華夏出版社，2017年，第3-5頁。。為充分釋放公共數(shù)據(jù)的潛在價(jià)值，必須在立法層面厘清公共數(shù)據(jù)增值性利用的權(quán)利基礎(chǔ)，闡明公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)、公共數(shù)據(jù)利用者在公共數(shù)據(jù)增值性利用過程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以此為基礎(chǔ)構(gòu)建公共數(shù)據(jù)的增值性利用制度。

二、公共數(shù)據(jù)增值性利用的權(quán)利基礎(chǔ)與制度邏輯

(一)公共數(shù)據(jù)增值性利用中的利益沖突及合法性挑戰(zhàn)

公共數(shù)據(jù)增值性利用制度的構(gòu)建首先必須回應(yīng)針對公共數(shù)據(jù)增值性利用行為之合法性的挑戰(zhàn)，這一挑戰(zhàn)的核心即在于公共數(shù)據(jù)的增值性利用是否必然與此種數(shù)據(jù)要素所承載的公共價(jià)值存在沖突和背離。結(jié)合公共數(shù)據(jù)增值性利用的具體形式又可將這一矛盾具象化為如下兩個(gè)方面：

其一，市場主體對公共數(shù)據(jù)的增值性利用與公眾對公共數(shù)據(jù)的平等使用間的矛盾。公共數(shù)據(jù)具有內(nèi)在的公共屬性，其“蘊(yùn)含著與民生密切相關(guān)的重要信息和豐富知識，能夠反映我國經(jīng)濟(jì)社會運(yùn)行規(guī)律，為公眾從事社會和市場活動(dòng)提供必要的指導(dǎo)和幫助，甚至已成為大數(shù)據(jù)時(shí)代公眾有計(jì)劃地進(jìn)行日?；顒?dòng)的必需品”(21)齊英程：《作為公物的公共數(shù)據(jù)資源之使用規(guī)則構(gòu)建》，《行政法學(xué)研究》2021年第5期。。在數(shù)字化生存方式根深蒂固的當(dāng)下社會，對公共數(shù)據(jù)的接觸與使用成為人們正常生活和行使各項(xiàng)權(quán)利的必要條件，“人們的家庭身份、社會關(guān)系、生活行為等，都會自覺不自覺地在虛實(shí)同構(gòu)中以數(shù)據(jù)和信息的方式呈現(xiàn)出來……這樣，數(shù)據(jù)和信息就成為每個(gè)人參與和創(chuàng)造智慧生活的基本質(zhì)料，是每個(gè)人在世界上進(jìn)行獨(dú)立完整、多元自主地進(jìn)行人性構(gòu)建與表達(dá)的要素、資源和媒介……”(22)馬長山：《智慧社會背景下的“第四代人權(quán)”及其保障》，《中國法學(xué)》2019年第5期。?；趯瘛皵?shù)字人權(quán)”的保障，各國政府均通過開放公共數(shù)據(jù)等方式確保公民對此類數(shù)據(jù)要素的平等接觸和充分使用。而市場主體對公共數(shù)據(jù)的增值性利用在為其自身創(chuàng)造收益的同時(shí)，亦將因擠占公共數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施資源、拖緩公共數(shù)據(jù)處理運(yùn)行效率而影響其他主體正常使用公共數(shù)據(jù)的能力。此時(shí)即引發(fā)公共數(shù)據(jù)使用的公平性問題，對公共數(shù)據(jù)增值性利用的合法性形成挑戰(zhàn)(23)有學(xué)者即認(rèn)為：“政府?dāng)?shù)據(jù)開放是為了公共管理時(shí)：出于公共利益的開放，如為了公共衛(wèi)生、社會治安等開放目的，政府機(jī)關(guān)應(yīng)無償開放，企業(yè)也不得做直接營利使用……”詳見商希雪：《政府?dāng)?shù)據(jù)開放中數(shù)據(jù)收益權(quán)制度的建構(gòu)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第4期。。

其二，公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)對公共數(shù)據(jù)的增值性利用與其公正履行公共數(shù)據(jù)管理職責(zé)間的矛盾。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，為公民提供滿足其基本需求和基本發(fā)展所需的公共數(shù)據(jù)資源成為了數(shù)字政府負(fù)有的一項(xiàng)新使命，并進(jìn)一步落實(shí)轉(zhuǎn)化為公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)對公共數(shù)據(jù)進(jìn)行記錄、采集和統(tǒng)計(jì)并將其無償(或以成本價(jià)格)向社會開放的法定義務(wù)。公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)負(fù)有不偏頗地向社會提供公共數(shù)據(jù)的職責(zé)。而在公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)自身基于營利目的對公共數(shù)據(jù)進(jìn)行增值性利用的場合，如何防止其濫用所享有的公權(quán)力為自身謀取不當(dāng)競爭優(yōu)勢，甚至排除其他主體對公共數(shù)據(jù)的正常接觸和使用，即成為立法者首先需要解決的問題。

上述矛盾和問題的存在促使我們更加審慎地思考公共數(shù)據(jù)增值性利用的合法性邊界，通過明確公共數(shù)據(jù)增值性利用的權(quán)利基礎(chǔ)，為公共數(shù)據(jù)的增值性利用尋求法律依據(jù)，避免公共數(shù)據(jù)增值性利用對公共利益的可能沖擊和不利影響，實(shí)現(xiàn)對公共數(shù)據(jù)所承載之公共利益和“私利益”(24)此處的“私利益”指國家基于保值增值目的而對特定財(cái)產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營所得的利益。的有效協(xié)調(diào)。對此，必須回溯至公共數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)這一源頭，其決定著公共數(shù)據(jù)的可能利用方式及此種利用行為的法律邊界。

(二)作為國家所有權(quán)客體的公共數(shù)據(jù)之法律性質(zhì)厘清

為對公共數(shù)據(jù)增值性利用活動(dòng)提供權(quán)利基礎(chǔ)支撐，當(dāng)前，部分地方立法中規(guī)定了公共數(shù)據(jù)的所有權(quán)歸屬于國家，并由地方政府代為行使所有人職權(quán)(25)參見《山西省政務(wù)數(shù)據(jù)資產(chǎn)管理試行辦法》第7條、《福建省政務(wù)數(shù)據(jù)管理辦法》第3條、《重慶市政務(wù)數(shù)據(jù)資源管理暫行辦法》第4條、《南平市政務(wù)數(shù)據(jù)管理辦法》第3條。。然而，將公共數(shù)據(jù)界定為國家所有還遠(yuǎn)未達(dá)到澄清公共數(shù)據(jù)增值性利用的權(quán)利基礎(chǔ)和制度邏輯之效果。我國立法上的國家所有權(quán)制度本身即具有一定模糊性，“歷來被籠罩著一團(tuán)迷霧，其輪廓依稀可見，真實(shí)面目卻難以辨識”(26)徐滌宇：《所有權(quán)的類型及其立法結(jié)構(gòu)——〈物權(quán)法草案〉所有權(quán)立法之批評》，《中外法學(xué)》2006年第1期。，公共數(shù)據(jù)這一新型客體的特殊性更加劇了解讀這一領(lǐng)域國家所有權(quán)具體意涵與行使方式的困頓。對此，必須結(jié)合公共數(shù)據(jù)的具體性質(zhì)和法律定位以廓清國家所有權(quán)制度在公共數(shù)據(jù)增值性利用場景下的具體含義，由此觀照公共數(shù)據(jù)增值性利用制度的構(gòu)建。

根據(jù)我國憲法和物權(quán)法之規(guī)定，國家所有權(quán)客體可被大致分為國有自然資源、國有公共用物和國有運(yùn)營資產(chǎn)三種類型(27)參見馬俊駒、王彥：《公有制下國家所有權(quán)制度的變革和完善》，《社會科學(xué)研究》2015年第4期。。

不同類型的國家所有權(quán)客體在法律屬性及遵循的法律調(diào)整機(jī)制方面存在明顯差異(28)參見王克穩(wěn)：《論國有資產(chǎn)的不同性質(zhì)與制度創(chuàng)設(shè)》，《行政法學(xué)研究》2009年第1期。。就公共數(shù)據(jù)而言，其屬于何種類型的國家所有權(quán)客體一直存有爭議。有研究主張，公共數(shù)據(jù)類似于國有自然資源，可比照我國現(xiàn)有立法關(guān)于國有自然資源的規(guī)定進(jìn)行管理(29)參見胡凌：《論地方立法中公共數(shù)據(jù)開放的法律性質(zhì)》。。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，從形成機(jī)制來看，公共數(shù)據(jù)乃是公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)在管理服務(wù)過程中形成的數(shù)字化記錄，構(gòu)成相關(guān)信息系統(tǒng)不可分割的重要組成部分，可比照《民法典》“物權(quán)編”第255條、第256條規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)、國家舉辦的事業(yè)單位所直接支配的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)”，納入國有財(cái)產(chǎn)中的“公用物”范疇(30)參見李海敏：《我國政府?dāng)?shù)據(jù)的法律屬性與開放之道》，《行政法學(xué)研究》2020年第6期。。而部分地方政府在以營利為目的對公共數(shù)據(jù)進(jìn)行經(jīng)營時(shí)，無疑系將之視作國有運(yùn)營資產(chǎn)。

公共數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)之爭折射出國家所有權(quán)制度在公共數(shù)據(jù)領(lǐng)域具體意義的含混。將公共數(shù)據(jù)界定為公用物、新型資源或國有運(yùn)營資產(chǎn)均存在不同視角下的理性基礎(chǔ)和一定的局限性。其根源在于，國家所有權(quán)客體的類型化框架乃是建立在不同國有財(cái)產(chǎn)服務(wù)的功能目的及對應(yīng)的利用方式之標(biāo)準(zhǔn)上。傳統(tǒng)的有形財(cái)產(chǎn)之占有與使用間的綁定關(guān)系決定了特定財(cái)產(chǎn)僅能服務(wù)于特定目的，進(jìn)而按照相應(yīng)方式予以利用：若欲使其服務(wù)于公益，則必須限制私法調(diào)整和財(cái)產(chǎn)交易規(guī)則在其上的適用；若欲使其服務(wù)于私利，則必然要排斥非權(quán)利主體對有形財(cái)產(chǎn)的共享和使用。

然而，公共數(shù)據(jù)這一新型國家所有權(quán)客體的出現(xiàn)令人興奮地打破了傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法框架下非公即私的二元?jiǎng)澐帜Ｊ健８鶕?jù)使用目的和使用方式的不同，公共數(shù)據(jù)呈現(xiàn)不同的法律性質(zhì)：當(dāng)公共數(shù)據(jù)的使用系服務(wù)于公用目的和公共利益時(shí)，其構(gòu)成類似鐵路、公路等公共設(shè)施的“公共用物”，全體民眾均可基于公用目的對其進(jìn)行平等、非排他地使用；另一方面，公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)亦可將其作為國有運(yùn)營資產(chǎn)用于獲取一定的商業(yè)收益，以彌補(bǔ)政府在電子政務(wù)系統(tǒng)建設(shè)和公共數(shù)據(jù)管理運(yùn)營方面付出的成本投入，或用于投資公共信息服務(wù)事業(yè)建設(shè)(31)《山西省政務(wù)數(shù)據(jù)資產(chǎn)管理試行辦法》第10條即規(guī)定：“政務(wù)服務(wù)實(shí)施機(jī)構(gòu)可以根據(jù)政務(wù)數(shù)據(jù)資產(chǎn)開發(fā)利用的需要，依據(jù)法律法規(guī)和有關(guān)規(guī)定授權(quán)開發(fā)對象或者合作開發(fā)對象進(jìn)行政務(wù)數(shù)據(jù)開發(fā)利用，并將授權(quán)情況報(bào)送政務(wù)信息管理部門備案?！?。公共數(shù)據(jù)的無形性和可重復(fù)利用性決定上述不同目的驅(qū)動(dòng)的利用行為間并不存在必然的互斥關(guān)系，通過妥善的制度安排完全可能實(shí)現(xiàn)不同利益訴求在這一客體之上的并行不悖。

(三)公共數(shù)據(jù)增值性利用的權(quán)利基礎(chǔ)及邏輯闡釋

公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)和市場主體乃是當(dāng)前公共數(shù)據(jù)增值性利用活動(dòng)的主要從事者。在二者從事公共數(shù)據(jù)增值性利用活動(dòng)時(shí)，公共數(shù)據(jù)呈現(xiàn)不同的法律性質(zhì)，相應(yīng)的法律關(guān)系和權(quán)利基礎(chǔ)亦存在較大差異，需要結(jié)合具體場景予以厘清。

1. 市場主體對公共數(shù)據(jù)的增值性利用：公共用物的特別使用

基于公共數(shù)據(jù)與公共利益間的密切關(guān)聯(lián)，將其作為公共用物供全體公民基于公用目的共同使用即成為數(shù)字化政府在大數(shù)據(jù)時(shí)代負(fù)有的一項(xiàng)政治使命，并經(jīng)由數(shù)據(jù)開放制度上升為相應(yīng)的法定職責(zé)。此時(shí)，公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)作為公共用物的提供者享有公法意義上的“國家所有權(quán)”，此種公權(quán)力是“作為政治共同體的國家為實(shí)現(xiàn)社會公平正義而對公共物品、公共服務(wù)的生產(chǎn)、供給、分配及對公共事務(wù)決策、立法、執(zhí)行的權(quán)力”(32)馬俊駒、王彥：《公有制下國家所有權(quán)制度的變革和完善》。，其亦預(yù)設(shè)了公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)作為公物提供者負(fù)有的為公民自由和自主發(fā)展提供所需數(shù)據(jù)支撐的義務(wù)與職責(zé)(33)參見馬俊駒：《國家所有權(quán)的基本理論和立法結(jié)構(gòu)探討》，《中國法學(xué)》2011年第4期。。此種權(quán)力配置的核心理念在于以社會公共利益為著眼點(diǎn)，劃定一定范圍內(nèi)的主體對特定財(cái)產(chǎn)的公有權(quán)，以促進(jìn)和維持社會聯(lián)合體的穩(wěn)定，并滿足全部成員的基本需要和基本發(fā)展(34)參見王家國：《所有權(quán)的擬制屬性與社會功能——兼論“公的所有權(quán)”及其實(shí)現(xiàn)路徑》，《法制與社會發(fā)展》2015年第4期。。在權(quán)利結(jié)構(gòu)方面，國家所有權(quán)的權(quán)利主體是全體人民，每個(gè)社會成員均享有為滿足生產(chǎn)生活所需自由、平等地使用國有公共用物的權(quán)利(35)對此，有學(xué)者主張應(yīng)在《物權(quán)法》“國家所有即全民所有”的歸屬性規(guī)定后增補(bǔ)“國家應(yīng)保障國有財(cái)產(chǎn)為社會全體公眾或合法主體公平、有效使用”的解釋性規(guī)定。參見張力：《論國家所有權(quán)理論與實(shí)踐的當(dāng)代出路——基于公產(chǎn)與私產(chǎn)的區(qū)分》，《浙江社會科學(xué)》2009年第12期。。

在此基礎(chǔ)上，市場主體對公共數(shù)據(jù)進(jìn)行增值性利用構(gòu)成對國有公共用物的“特別使用”。根據(jù)是否按照公物所承載的公用目的對其進(jìn)行使用，公物制度將公物的使用劃分為一般使用(或普通使用)與特別使用，前者指按照公物負(fù)擔(dān)的公用目的對其進(jìn)行的使用；后者則指超過公物負(fù)擔(dān)的公用目的對其進(jìn)行的使用，但此種使用方式與公用目的并不抵觸，且不會對公眾的一般使用產(chǎn)生妨害(36)參見肖澤晟：《公物法研究》，北京：法律出版社，2009年，第171頁。。20世紀(jì)后的公物理論不再將公物單純視作一種為了公共利益而存在的財(cái)產(chǎn)，其亦被看作一種共同財(cái)富，需要充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)效益，法院開始在判例中認(rèn)定，在不會對公用目的產(chǎn)生影響的情況下，不應(yīng)排斥從公物的使用中獲取正當(dāng)收益的可能，由此發(fā)展出公物的“最佳使用原則”和特別使用機(jī)制(37)參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第341頁。。公共數(shù)據(jù)的非排他性和非競爭性特質(zhì)決定了市場主體的特別使用行為不僅不會排斥公眾對此種公物的使用，還有助于依托市場主體在技術(shù)、經(jīng)費(fèi)、數(shù)據(jù)規(guī)模等方面的優(yōu)勢，通過深度挖掘并與已有數(shù)據(jù)融合以獲取更多潛在信息，從而為社會提供更為多樣化、個(gè)性化的數(shù)據(jù)產(chǎn)品與服務(wù)。這一行為作為激發(fā)公共數(shù)據(jù)價(jià)值的關(guān)鍵引擎理應(yīng)得到立法支持(38)目前，我國一些地方立法中還專門規(guī)定政府可通過設(shè)立專項(xiàng)資金扶持、產(chǎn)業(yè)政策引導(dǎo)等方式對此種開發(fā)利用行為予以支持和鼓勵(lì)。參見《吉林省促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用條例》第22條、第39條。。在此場合下，鑒于供市場主體進(jìn)行特別使用并非公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)提供此類數(shù)據(jù)的原始目的，而更多是數(shù)據(jù)開放政策投射至市場主體身上所衍生出的反射利益(39)有學(xué)者提出，公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)向社會提供公共數(shù)據(jù)并不是為了保護(hù)特定主體的個(gè)人利益，而是為了公共利益，個(gè)體從開放的公共數(shù)據(jù)中受益僅僅是一種事實(shí)上的利益，即一種反射利益，其并不能從中取得起訴資格，該類行為不具有可訴性。參見邢會強(qiáng)：《政府?dāng)?shù)據(jù)開放的法律責(zé)任與救濟(jì)機(jī)制》，《行政法學(xué)研究》2021年第4期。，公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)通常并無責(zé)任確保此種特別使用的穩(wěn)定性、連貫性和可持續(xù)性。但近年來，許多地方政府基于盤活存量數(shù)據(jù)價(jià)值，推動(dòng)公共數(shù)據(jù)與社會數(shù)據(jù)深度融合，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)數(shù)字化轉(zhuǎn)型等目標(biāo)，以專項(xiàng)資金資助、政策扶持等方式支持市場主體投身公共數(shù)據(jù)增值性利用活動(dòng)，其可被視作政府自愿做出的行政允諾，拒絕兌現(xiàn)行政允諾的行為構(gòu)成行政不作為或不履行法定職責(zé)，對此，公共數(shù)據(jù)利用者可提起行政訴訟(40)參見顏冬鈮：《行政允諾的審查方法——以最高人民法院發(fā)布的典型案例為研究對象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第6期。。

2. 公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)對公共數(shù)據(jù)的增值性利用：國有資產(chǎn)的經(jīng)營行為

公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)既是公共數(shù)據(jù)的管理者，同時(shí)也是此種數(shù)據(jù)的主要利用者(41)參見王萬華：《論政府?dāng)?shù)據(jù)開放與政府信息公開的關(guān)系》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020年第1期。，其面臨公益-收益的雙重邏輯考驗(yàn)。近年來，各國公共數(shù)據(jù)開放事業(yè)普遍面臨下行乃至倒退的發(fā)展瓶頸，多地陷入公共數(shù)據(jù)開放平臺無法持續(xù)更新的窘迫局面(42)參見胡業(yè)飛、田時(shí)雨：《政府?dāng)?shù)據(jù)開放的有償模式辨析：合法性根基與執(zhí)行路徑選擇》，《中國行政管理》2019年第1期。。其根源即在于以無償使用為原則的現(xiàn)有公共數(shù)據(jù)開放模式缺乏持續(xù)的經(jīng)濟(jì)來源以支撐相關(guān)實(shí)踐的持續(xù)深入推進(jìn)。公共數(shù)據(jù)并非平地而起的空中樓閣，其背后牽涉巨大的運(yùn)營成本，純粹依賴當(dāng)前剛性結(jié)構(gòu)下稀缺的財(cái)政資源以支持公共數(shù)據(jù)開放平臺運(yùn)營，從長期來看必然造成公共數(shù)據(jù)供給不足、更新不及時(shí)、質(zhì)量不過硬、開發(fā)不到位的不佳表現(xiàn)。允許公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)對公共數(shù)據(jù)進(jìn)行增值性利用有助于為公共數(shù)據(jù)的可持續(xù)供給提供必要支持，是以營利反哺公益的重要機(jī)制。

在此場合下，公共數(shù)據(jù)呈現(xiàn)國有運(yùn)營資產(chǎn)面向，國家可被視作一個(gè)擁有獨(dú)立意志、獨(dú)立財(cái)產(chǎn)并獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法人，通過行使私法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)對公共數(shù)據(jù)進(jìn)行使用和收益。傳統(tǒng)私法意義上的國家所有權(quán)強(qiáng)調(diào)國家對國有營運(yùn)資產(chǎn)的排他性占有、使用、收益與處分。“國家就完全可以被理解成擁有一種公司權(quán)利，這種權(quán)利排除包括自己的國民在內(nèi)的其他人可以使用某物或從某物中獲得收益，正如它允許私人所有者所做的那樣”(43)彼得·斯特克、大衛(wèi)·韋戈?duì)枺骸墩嗡枷雽?dǎo)讀》，舒小昀、李霞、趙勇譯，南京：江蘇人民出版社，2005年，第275頁。。此種排斥國民在內(nèi)的其他人使用國有財(cái)產(chǎn)或從中取益的權(quán)利特質(zhì)內(nèi)在地孕育了國家利益與全民利益分化背離的風(fēng)險(xiǎn)，被學(xué)者們高度警惕(44)參見肖澤晟：《論國家所有權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系》，《中國法學(xué)》2016年第6期。。而針對公共數(shù)據(jù)這一客體，國家利益與全民利益的對沖不再因財(cái)產(chǎn)權(quán)客體排他性與競爭性導(dǎo)致的資源使用的不可調(diào)和而顯得如此尖銳。國家對公共數(shù)據(jù)的增值性利用不以必然排除公眾和市場主體對公共數(shù)據(jù)的接觸與使用為前置條件，故而公共數(shù)據(jù)利用過程雖然同樣彌散著競爭性，但至少可通過有條件地排斥私法規(guī)則的適用和施加法律強(qiáng)制性約束等方式實(shí)現(xiàn)不同利益的并進(jìn)?？紤]到國有資產(chǎn)經(jīng)營的最終目的在于反哺公有制國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和促成保障民生的政策目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，公共數(shù)據(jù)的增值性利用在不影響其公用目的實(shí)現(xiàn)之前提下，更具備了前所未有的正當(dāng)基礎(chǔ)。

在實(shí)現(xiàn)機(jī)制方面，鑒于公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)在開發(fā)能力、專業(yè)技術(shù)、配套設(shè)施等方面的先天限制，其往往需要依托市場力量的代理間接實(shí)現(xiàn)對數(shù)據(jù)價(jià)值的獲取，此種代理形式通常表現(xiàn)為公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)以公共數(shù)據(jù)使用權(quán)作為主要出資，與具備資質(zhì)的數(shù)據(jù)處理者通過合作開發(fā)等方式共享公共數(shù)據(jù)增值性利用產(chǎn)生的收益(45)參見國家工業(yè)信息安全發(fā)展研究中心：《中國數(shù)據(jù)要素市場發(fā)展報(bào)告(2020—2021)》，第40-42頁?！，F(xiàn)實(shí)中，與公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)合作的市場主體往往能夠以較低的成本，較少的限制獲得公共數(shù)據(jù)資源，相比于其他從事此類活動(dòng)的市場主體不免享有天然的競爭優(yōu)勢，且在此場合下公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)和市場主體的強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)手醞釀著以“資本-數(shù)據(jù)-權(quán)力”的穩(wěn)固三角架構(gòu)囊括并支配整個(gè)公共數(shù)據(jù)增值性開發(fā)利用市場的潛在風(fēng)險(xiǎn)。因此，對于公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)涉足公共數(shù)據(jù)增值性利用活動(dòng)理應(yīng)有所限制和監(jiān)督。公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)及其合作者應(yīng)與其他市場主體平等展開市場競爭，其權(quán)益受到法律規(guī)則的平等保護(hù)與規(guī)范，不得基于公法地位濫用行政權(quán)和政治資源為合作企業(yè)保駕護(hù)航，使之以更優(yōu)條件甚至排他性地享有對公共數(shù)據(jù)進(jìn)行增值性利用的權(quán)利。

此外，公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)涉足增值性利用活動(dòng)雖以營利為主要目的，亦不能徹底拋棄國家所有權(quán)的公益基因，公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)及其合作開發(fā)者獲得的增值性利用收益應(yīng)有適當(dāng)部分用于反哺公共數(shù)據(jù)運(yùn)營管理事業(yè)，從而抵銷其成本優(yōu)勢。其應(yīng)基于自我限權(quán)的自覺意識和客觀制度約束(如超出上限的收益部分上繳國庫等)抑制無限擴(kuò)張商業(yè)版圖的牟利沖動(dòng)，這一領(lǐng)域的主要市場占有份額仍應(yīng)保留給不具有公權(quán)力背景的市場主體，公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)的增值性利用活動(dòng)原則上應(yīng)限于為收回公共數(shù)據(jù)運(yùn)營投資成本并為支持同類設(shè)施和事業(yè)籌措資金所需的范圍之內(nèi)，并應(yīng)定期公開相關(guān)信息以接受社會公眾監(jiān)督。

三、公共數(shù)據(jù)私產(chǎn)化之隱患及其破解

鑒于公共數(shù)據(jù)兼具公物和私物的雙重身份，在對此種新型生產(chǎn)要素進(jìn)行增值性利用的過程中，必須警惕公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)存在的“公物私產(chǎn)化”傾向，以防其將對私利的追求置于滿足公益的職責(zé)之上。長期以來，我國政府對國有公共用物的管理和供給一直徘徊于“公物私產(chǎn)化”與“管理低效化”的兩極之間：或因過度追求保值增值目標(biāo)而導(dǎo)致公物的提供被滲透進(jìn)過度的私利因素而趨向“私產(chǎn)化”，或因缺乏激勵(lì)而導(dǎo)致管理松懈、公物供給不足。其根源在于，公物管理者對保值增值目標(biāo)的追求必然與公物所承擔(dān)之公益目的存在一定沖突。就公共數(shù)據(jù)而言，此種沖突與風(fēng)險(xiǎn)同樣存在。有學(xué)者指出，我國公共數(shù)據(jù)的開發(fā)利用過程呈現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)邏輯壓倒政治邏輯的局勢，在經(jīng)濟(jì)邏輯驅(qū)策下，地方部門的行動(dòng)可能背離中央政策的預(yù)設(shè)軌道和國家社會的長遠(yuǎn)利益，而公共數(shù)據(jù)的增值性利用無疑為其貫徹推行自身意志提供了渠道，甚至為在此過程中技術(shù)官僚與市場精英通過共謀實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)市場的獨(dú)裁打開了方便之門(46)參見李謙：《互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)開放的中國邏輯：經(jīng)濟(jì)動(dòng)力與政治意涵》，《文化縱橫》2016年第1期。。公共數(shù)據(jù)的市場化與資本化運(yùn)作所孕育的誘人利潤可能俘獲公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)，使其偏離所背負(fù)的公共使命和公共利益，折損公共數(shù)據(jù)利用的公平性與公益性。對此，應(yīng)主要提防和破解如下兩方面的問題與隱患。

(一)公共數(shù)據(jù)的獨(dú)占性利用隱患及其破解

“當(dāng)私權(quán)與公權(quán)集于一身時(shí)，國家所有權(quán)就可能成為一種神話”(47)馬俊駒：《國家所有權(quán)的基本理論和立法結(jié)構(gòu)探討》。。公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)身兼公物管理者和私物經(jīng)營者的雙重角色，受到不同定位、職能和目標(biāo)的驅(qū)動(dòng)，極有可能產(chǎn)生對不同角色定位的混淆，進(jìn)而影響在履行法定職責(zé)時(shí)的盡職程度。正如有學(xué)者所言：“承認(rèn)公物國家所有權(quán)的隱患是：所有權(quán)作為最典型的財(cái)產(chǎn)權(quán)，通過交易以贏利是其本質(zhì)屬性，這可能誘惑公物的所有者，實(shí)質(zhì)上是管理者——國家——抹殺公物與普通私法財(cái)產(chǎn)的界限，公物國家所有權(quán)與一般財(cái)產(chǎn)國家所有權(quán)混同而成為一種‘權(quán)力尋租’，同時(shí)對真正的所有權(quán)人——全民，可能發(fā)生國家與全民的背離，從而割斷國家所有與全民所有的聯(lián)系，進(jìn)而使國家所有權(quán)對公物的真正主人——人民形成所有權(quán)上的排他力?！?48)張力：《公物的私產(chǎn)化及其法律控制》，《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期。在公共數(shù)據(jù)的利用方面，公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)可能基于所享有的事實(shí)支配地位而故意壟斷具有顯著市場價(jià)值的公共數(shù)據(jù)，拒絕將其納入開放范圍，從而達(dá)到獨(dú)占利用公共數(shù)據(jù)資源的效果。

針對上述隱患，應(yīng)在立法層面明確規(guī)定公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)作為公物管理者負(fù)有向社會開放符合條件的公共數(shù)據(jù)之法定職責(zé)，公共數(shù)據(jù)應(yīng)“以開放為原則，不開放為例外”，不予開放必須具備法律、法規(guī)層面的依據(jù)，并建立相應(yīng)的公共數(shù)據(jù)開放負(fù)面清單制度。這一清單采取動(dòng)態(tài)調(diào)整原則，當(dāng)不開放數(shù)據(jù)經(jīng)過脫敏、脫密等處理后符合開放條件時(shí)，應(yīng)及時(shí)將其納入有條件開放和無條件開放的范圍，防止公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)恣意決定，阻隔公眾對公共數(shù)據(jù)的正當(dāng)用益。

目前，地方立法均將部分類型較為特殊而具有較高風(fēng)險(xiǎn)和敏感性的數(shù)據(jù)列為“有條件開放”或“受限開放”類別。比如，《浙江省公共數(shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》中將公共數(shù)據(jù)劃分為“禁止開放類”、“受限開放類”、“無條件開放類”(49)參見《浙江省公共數(shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》第12條、《上海市數(shù)據(jù)條例》第41條。，其中，“受限開放類”數(shù)據(jù)主要包括：“涉及商業(yè)秘密、個(gè)人信息的公共數(shù)據(jù)，其指向的特定公民、法人和其他組織同意開放，且法律、法規(guī)未禁止的”；“開放將嚴(yán)重?cái)D占公共數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施資源，影響公共數(shù)據(jù)處理運(yùn)行效率的”；“開放后預(yù)計(jì)帶來特別顯著的經(jīng)濟(jì)社會效益，但現(xiàn)階段安全風(fēng)險(xiǎn)難以評估的”數(shù)據(jù)類型，此外，涉及“三安全一穩(wěn)定”問題和國家秘密、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)要求的數(shù)據(jù)在經(jīng)過充分脫敏、脫密處理的情況下也可被納入受限開放的范圍(50)參見《浙江省公共數(shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》第14條、第15條。。此類公共數(shù)據(jù)同屬公物范疇，只是因?yàn)樵诂F(xiàn)階段將其完全開放可能誘發(fā)較大風(fēng)險(xiǎn)，基于數(shù)據(jù)安全等客觀因素的考慮，故對其開放和增值性利用作出必要限制。未來可考慮在這一領(lǐng)域設(shè)置市場主體準(zhǔn)入資格制度，向滿足公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)確定的關(guān)于數(shù)據(jù)存儲、數(shù)據(jù)處理、數(shù)據(jù)安全保護(hù)能力以及信用情況等標(biāo)準(zhǔn)的利用者頒發(fā)牌照并簽訂公共數(shù)據(jù)利用協(xié)議，并借助區(qū)塊鏈技術(shù)監(jiān)控?cái)?shù)據(jù)的流通與使用情況。公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)應(yīng)通過公開招標(biāo)、競爭性談判等程序，公平確定有權(quán)對此類數(shù)據(jù)進(jìn)行增值性利用的市場主體，不得設(shè)置歧視性標(biāo)準(zhǔn)。為壓縮暗箱操作空間，還應(yīng)定期向社會公布有權(quán)對受限開放類公共數(shù)據(jù)進(jìn)行增值性利用的市場主體名單，接受社會公眾對公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)行使權(quán)力狀況的監(jiān)督。

此外，為防止無度擴(kuò)張收益權(quán)能導(dǎo)致公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)徹底淪為牟利機(jī)器，還需為公共數(shù)據(jù)的管理提供和增值性利用安排不同的運(yùn)營機(jī)制，由不同性質(zhì)的主體分別負(fù)責(zé)，杜絕角色混同和職能錯(cuò)位風(fēng)險(xiǎn)(51)參見李海敏：《我國政府?dāng)?shù)據(jù)的法律屬性與開放之道》。。公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)原則上并不介入公共數(shù)據(jù)的增值性利用活動(dòng)，應(yīng)組建專門的國有資產(chǎn)運(yùn)營企業(yè)，負(fù)責(zé)就公共數(shù)據(jù)增值性利用的具體形式和收益管理等問題作出決策(52)參見國家工業(yè)信息安全發(fā)展研究中心：《中國數(shù)據(jù)要素市場發(fā)展報(bào)告(2020—2021)》，2021年4月25日，http://www.cics-cert.org.cn/web_root/webpage/,articlecontent_101006_1387711511098560514.html，2021年11月27日。。公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)僅保留公法意義上的管理權(quán)，而將私法意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)尤其是收益權(quán)能讓渡于專門負(fù)責(zé)的公共數(shù)據(jù)運(yùn)營企業(yè)，由其基于公共數(shù)據(jù)增值性利用形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品或衍生服務(wù)獲取經(jīng)營收益，并直接將適當(dāng)比例上繳財(cái)政以用于投資公共信息服務(wù)事業(yè)建設(shè)等用途。

(二)公共數(shù)據(jù)利用的不當(dāng)收費(fèi)隱患及其破解

公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)通過授權(quán)開發(fā)、合作開發(fā)等方式開展公共數(shù)據(jù)增值性利用活動(dòng)所取得的收入在性質(zhì)上屬于國有資產(chǎn)的經(jīng)營收益，其為地方財(cái)政提供了新的收入來源，亦醞釀了地方政府通過提高公共數(shù)據(jù)使用收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為自身創(chuàng)造收益的潛在激勵(lì)。對此，必須通過明確公共數(shù)據(jù)使用的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和程序要求，防止公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)不當(dāng)收取費(fèi)用的行為阻礙到公眾和市場主體對這一要素的充分獲取和開發(fā)利用。

不同于商品的使用可完全由市場按照需求決定價(jià)格，公共數(shù)據(jù)的使用因關(guān)系公民公有權(quán)的實(shí)現(xiàn)和對數(shù)字人權(quán)的保障，其價(jià)格不能一味由市場機(jī)制決定，而應(yīng)在兼顧公益和效率的基礎(chǔ)上構(gòu)建多元化的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)(53)有學(xué)者主張應(yīng)區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)使用者類型，根據(jù)不同的使用需求而采取不同的收費(fèi)政策和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。參見楊金晶、覃慧、何海波：《裁判文書上網(wǎng)公開的中國實(shí)踐——進(jìn)展、問題與完善》，《中國法律評論》2019年第6期。?！靶屎凸绞侵贫ㄩ_放政府?dāng)?shù)據(jù)付費(fèi)體系的出發(fā)點(diǎn)。既要體現(xiàn)數(shù)據(jù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，充分調(diào)動(dòng)政府?dāng)?shù)據(jù)開放的積極性，又要避免過度定價(jià)，達(dá)到促進(jìn)數(shù)據(jù)流通，滿足用戶需求的目的?！?54)范佳佳：《中國政府?dāng)?shù)據(jù)開放許可協(xié)議(CLOD)研究》。從效率出發(fā)，對于市場主體的增值性利用行為收取一定的使用規(guī)費(fèi)能夠防止過度的市場化開發(fā)利用造成的網(wǎng)絡(luò)擁堵和癱瘓對公眾平等利用此種公物的權(quán)利產(chǎn)生負(fù)面影響。公共數(shù)據(jù)必須依賴特定的載體予以存儲和呈現(xiàn)，而作為其載體的網(wǎng)絡(luò)存儲空間具有一定的排他性和競爭性，此時(shí)，公共數(shù)據(jù)類似于“準(zhǔn)公共物品”，對其使用收取一定費(fèi)用有助于避免過度消費(fèi)導(dǎo)致的效率降低。而從公物使用的公平性出發(fā)，根據(jù)“個(gè)別化歸屬標(biāo)準(zhǔn)”，當(dāng)對公物的使用更有利于特定群體或個(gè)人時(shí)，基于平等原則的考量，此種群體或個(gè)人所產(chǎn)生的成本費(fèi)用不應(yīng)由公眾平等均攤，而應(yīng)由“特定受益人”根據(jù)等價(jià)或相當(dāng)分擔(dān)的原則支付(55)參見馬顏昕：《論公物公眾使用收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第1期；蕭文生：《自法律觀點(diǎn)論規(guī)費(fèi)概念、稅費(fèi)分類及費(fèi)用填補(bǔ)原則》，《中正大學(xué)法學(xué)集刊》2006年第10期。。當(dāng)前，公共數(shù)據(jù)的無償使用更多惠及了具有資本和技術(shù)的市場主體，對市場主體的增值性利用行為收取一定規(guī)費(fèi)可用于提高“數(shù)字弱勢群體”的信息獲取能力，使此種要素產(chǎn)生的效益更加平等地作用于社會不同階層(56)參見許可：《數(shù)據(jù)爬取的正當(dāng)性及其邊界》。。

具體而言，上述收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)主要適用成本填補(bǔ)原則予以確定(57)2021年9月1日實(shí)施的《上海市促進(jìn)城市數(shù)字化轉(zhuǎn)型的若干政策措施》中即提出要“探索按一定使用次數(shù)付費(fèi)、彌補(bǔ)數(shù)據(jù)治理成本的公共數(shù)據(jù)使用機(jī)制”。，并適度兼顧市場價(jià)值因素。目前，以英國為代表的歐盟國家多規(guī)定政府在確定公共數(shù)據(jù)增值性利用收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮數(shù)據(jù)生產(chǎn)、復(fù)制和傳播的成本，并可加入合理的投資回報(bào)(58)參見夏義堃：《政府信息收費(fèi)策略及其實(shí)施效果比較》，《圖書情報(bào)工作》2012年第3期。。我國立法可參考世界主流收費(fèi)模式，圍繞提供公共數(shù)據(jù)耗費(fèi)的平均固定成本+邊際成本劃定收費(fèi)基準(zhǔn)(59)參見胡業(yè)飛、田時(shí)雨：《政府?dāng)?shù)據(jù)開放的有償模式辨析：合法性根基與執(zhí)行路徑選擇》。，同時(shí)結(jié)合公共數(shù)據(jù)的市場價(jià)值和利用方式等因素加入一定比例的溢價(jià)，使其更加準(zhǔn)確地反映市場供需關(guān)系。收費(fèi)行為和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的劃定必須遵循客觀公平原則，此種收費(fèi)必須是非歧視的、相稱的和客觀合理的，且不應(yīng)不當(dāng)限制競爭(60)Proposal for Regulation of the European Parliament and of the Council on European Data Governance，COM(2020)767 final，2020-11-15，https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2020/september/tradoc_158923.pdf，2021-10-06.。而對普通公眾基于生活需要或市場主體基于公益性開發(fā)利用目的而使用公共數(shù)據(jù)的行為，則應(yīng)秉持政府財(cái)政負(fù)擔(dān)優(yōu)先原則，盡可能采取免費(fèi)政策或僅收取邊際成本價(jià)格，對于公益性利用行為還應(yīng)給予必要的政策和資金支持。上述收費(fèi)在性質(zhì)上屬于事業(yè)性收費(fèi)，收費(fèi)單位應(yīng)制定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，上報(bào)國務(wù)院或省級政府價(jià)格、財(cái)政部門在以召開聽證會、書面征求意見等形式征求社會有關(guān)方面意見后予以確定，并公布收費(fèi)主體、收費(fèi)對象、收費(fèi)范圍、標(biāo)準(zhǔn)、頻次、執(zhí)行期限和減免條件等信息(61)參見《行政事業(yè)性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》(發(fā)改價(jià)格規(guī)〔2018〕988號)第8條、第12條、第13條。。為控制收費(fèi)泛濫等亂象，公共數(shù)據(jù)使用收費(fèi)應(yīng)采取目錄管理和許可管理制度，對于未納入目錄或未取得收費(fèi)許可證的收費(fèi)項(xiàng)目，公眾或市場主體可拒絕支付。

四、結(jié)論

公共數(shù)據(jù)作為一種新型生產(chǎn)要素，打破了傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)客體非公即私的二元框架，為基于公用目的與營利目的的使用提供了共存可能。然而，既有的以有形財(cái)產(chǎn)為樣本的財(cái)產(chǎn)制度未能有效容納此種新的財(cái)產(chǎn)形態(tài)，進(jìn)而阻礙了公共數(shù)據(jù)利用實(shí)踐的開展。傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)制度在塑造公共數(shù)據(jù)使用秩序方面的功能失靈折射出我國社會經(jīng)濟(jì)數(shù)十年來飛速發(fā)展所造成的制度供給不足與滯后問題，對此，必須通過對“制度性基礎(chǔ)設(shè)施”的構(gòu)建與完善引領(lǐng)經(jīng)濟(jì)的高質(zhì)量與可持續(xù)發(fā)展(62)參見楊君、龔玉池：《有效制度供給不足與中國經(jīng)濟(jì)增長》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》2001年第1期。。

就公共數(shù)據(jù)增值性利用制度的構(gòu)建而言，應(yīng)堅(jiān)持貫徹社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度，發(fā)揮市場在配置公共數(shù)據(jù)要素方面的決定性作用，明確對公共數(shù)據(jù)增值性利用的權(quán)利基礎(chǔ)與合法性邊界，實(shí)現(xiàn)公共數(shù)據(jù)從當(dāng)前政府主導(dǎo)的行政配置向市場化配置的轉(zhuǎn)變；與此同時(shí)，公共數(shù)據(jù)利用效率的提升不能以折損公共數(shù)據(jù)利用的公平性與公益性為代價(jià)，在構(gòu)建公共數(shù)據(jù)增值性利用機(jī)制時(shí)，還必須注重特定主體對公共數(shù)據(jù)的特別利用與公眾的平等利用間的矛盾之化解，并避免公共數(shù)據(jù)的“私產(chǎn)化”損傷這一要素承載的公共利益。當(dāng)前，我國公共數(shù)據(jù)開發(fā)應(yīng)用實(shí)踐已進(jìn)入深水區(qū)，公共數(shù)據(jù)收益分配、使用收費(fèi)等配套機(jī)制的缺失必然阻礙這一領(lǐng)域探索的持續(xù)深入。唯有加緊構(gòu)建健全的公共數(shù)據(jù)增值性利用制度體系，促成“有為政府”和“有效市場”的緊密結(jié)合，方能使公共數(shù)據(jù)的使用真正服務(wù)于經(jīng)濟(jì)的高質(zhì)量發(fā)展和共同富裕目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。