王錫鋅 黃智杰

一、問題的提出

公共數(shù)據(jù)開放是推動數(shù)字經濟發(fā)展的基礎性制度架構。隨著數(shù)字經濟和數(shù)字化治理的推進，中央和地方層面有關公共數(shù)據(jù)開放的制度建構及實踐正逐步展開。與此同時，一個基礎性的問題也日益凸顯，即公共數(shù)據(jù)開放法律制度體系建構的基礎和邏輯是什么？目前，已有研究存在明顯的不足。

一方面，對公共數(shù)據(jù)開放與政府信息公開、自然資源利用等關聯(lián)制度的關系仍未清楚界分。以公民知情權為權利基礎的政府信息公開的制度邏輯，以及以經營性開發(fā)為中心的自然資源利用邏輯，能否套用到公共數(shù)據(jù)開放的制度建構中？實踐中廣泛存在的將公共數(shù)據(jù)資源認定為權屬上由國家或政府所有，并以特許經營等市場化方式進行開發(fā)營利的模式應當如何評價？對此類問題仍缺乏清晰的梳理與回應。〔1〕例如，在政府信息公開與公共數(shù)據(jù)開放的關系上，具有代表性的觀點將公共數(shù)據(jù)開放視為政府信息公開的進一步拓展與延伸，參見宋華琳：《中國政府數(shù)據(jù)開放法制的發(fā)展與建構》，載《行政法學研究》2018 年第2 期。在歐洲，如何理解和定位公共數(shù)據(jù)利用者的專門性權利也引發(fā)了廣泛的討論，See Thomas Fetzer, “The Constitutional Framework for Data Access Rights”, in German Federal Ministry of Justice and Consumer Protection & Max Planck Institute for Innovation and Competition eds., Data Access, Consumer Interests and Public Welfare, Baden-Baden, 2021,pp.157-161.

另一方面，既有研究側重于對公共機構與公共數(shù)據(jù)間的法律關系進行探討，往往從政府對公共數(shù)據(jù)的管理權力、義務、責任視角展開理論建構，而忽視了從公共數(shù)據(jù)資源利用者的角度來分析利用主體的權利，從而無法整全地建構與發(fā)展公共數(shù)據(jù)開放的規(guī)范性基礎及制度邏輯。〔2〕整體而言，既有研究即便涉及對利用主體權利的探討，要么是較為原則，如呂富生：《論私人的政府數(shù)據(jù)使用權》，載《財經法學》2019 年第6 期；要么則是將公共數(shù)據(jù)利用主體的權利視作政府開放公共數(shù)據(jù)的附隨結果，認為其本身只是一種抽象、無法具體操作的發(fā)展權或反射利益，如邢會強：《政府數(shù)據(jù)開放的法律責任與救濟機制》，載《行政法學研究》2021 年第4 期。這已成為該領域制度建設和實踐運行中的“短板”，也妨礙了公共數(shù)據(jù)開放利用規(guī)則的具體展開與完善?；氐椒山忉寣用?，《數(shù)據(jù)安全法》《浙江省公共數(shù)據(jù)條例》等涉及規(guī)范公共數(shù)據(jù)開放的法律法規(guī)均在第1 條立法目的處提出“保護……合法權益”的要求。其中，何為公共數(shù)據(jù)利用主體所享有的“合法權益”仍需進一步的追問和學理詮釋。

要解決前述問題，可以從公共數(shù)據(jù)的外部利用者而非僅從公共數(shù)據(jù)管理者的角度，探究公共數(shù)據(jù)獲取與利用主體的權利及其法理依據(jù)，可以為公共數(shù)據(jù)開放法律制度的構建提供規(guī)范性基礎，并有助于推進這一制度實踐的法治化、體系化。本文擬從公共數(shù)據(jù)利用者視角切入，以我國已有規(guī)范文本和實踐為基礎，結合比較法經驗，提出、探討和展開“公共數(shù)據(jù)公平利用權”這一命題。

二、公共數(shù)據(jù)公平利用權的證立

要明晰公共數(shù)據(jù)開放制度中利用主體所應享有的權利，首先需要將公共數(shù)據(jù)開放制度與相關但不同的政府信息公開制度及自然資源利用制度予以辨析。在此基礎上，確立公共數(shù)據(jù)公平利用權作為公共數(shù)據(jù)利用主體所享有權利的概念指稱，并分析其基本定位。

（一）政府信息公開與公共數(shù)據(jù)開放的權利基礎差異

公共數(shù)據(jù)開放和政府信息公開之間的關系是相關研究討論的焦點之一。具有代表性的觀點認為，前者是后者的升級，《政府信息公開條例》奠定了公共數(shù)據(jù)開放的基礎。兩者都位于“從公開到回應”的動態(tài)政務公開之下，在內容上無本質差異，公共數(shù)據(jù)開放反而能推動政府信息公開法制建設進一步完善?！?〕參見肖衛(wèi)兵：《論我國政府數(shù)據(jù)開放的立法模式》，載《當代法學》2017 年第3 期，第42-49 頁。公共數(shù)據(jù)開放會起到促進社會主體知情的效果，但這并不是公共數(shù)據(jù)開放的核心關切所在。實際上，上述觀點忽視了政府信息公開與公共數(shù)據(jù)開放在基本特性與制度重心上的差別。

在信息內容要求層面，公共數(shù)據(jù)開放的重點是公共機構的整個數(shù)據(jù)集而不是單項信息。同時，公共數(shù)據(jù)開放側重于具有潛在經濟社會收益類數(shù)據(jù)，政府信息公開則側重于公開政府如何運作的信息。在數(shù)據(jù)開放的質量要求上，數(shù)據(jù)開放一般要求數(shù)據(jù)是原始的、機器可讀的、及時的、可重復利用的，這對公共機構的成本耗費與管理體制提出了新要求。〔4〕例如，2017 年5 月，國務院辦公廳印發(fā)《政務信息系統(tǒng)整合共享實施方案》，明確要求“推動開放，加快公共數(shù)據(jù)開放網站建設”，向社會開放“政府部門和公共企事業(yè)單位的原始性、可機器讀取、可供社會化再利用的數(shù)據(jù)集”。例如，公共數(shù)據(jù)開放所強調的“機器可讀性”意味著政府需對開放數(shù)據(jù)進行標準化分類、質量控制、生命周期管理以及提供穩(wěn)定而安全的開放平臺和接口，涉及存儲、計算、安全、運維等一系列專項工作。這是一項投資巨大的系統(tǒng)工程，與政府的財政能力和管理效能密切相關。

在目標和功能層面，政府信息公開目標側重于“知”，而公共數(shù)據(jù)開放側重于“用”。第一，從價值取向來看，公共數(shù)據(jù)開放強調數(shù)據(jù)再利用和挖掘的開發(fā)價值，包含了“釋放數(shù)據(jù)的社會和商業(yè)價值”的內涵，這不同于政府信息公開所追求的了解和知情。第二，從要素配置策略來看，現(xiàn)實中，政府擁有大量的公共數(shù)據(jù)，而大多數(shù)市場主體雖然對公共數(shù)據(jù)有強烈需求，但卻受限于權力、資源和技術而無法采集，這種“供給側—需求側”的關系，在一定程度上提出了政府應當有效配置公共數(shù)據(jù)的義務。這是一種效益導向的經濟邏輯，明顯有別于政府信息公開制度中監(jiān)督導向的政治倫理。第三，從開放利用過程來看，公共數(shù)據(jù)開放是一套“政府—市場”協(xié)同合作關系的完整行政過程；政府信息公開則更多聚焦于通過獲取信息而對政府活動進行監(jiān)督?！?〕See Beth Simone Noveck, “Rights-Based and Tech-Driven: Open Data, Freedom of Information, and the Future of Government Transparency”, 19 Yale Human Rights & Development Law Journal 1, 44-45（2017）.換句話說，數(shù)據(jù)開放制度實踐中，市場獲取數(shù)據(jù)只是開始，而不是目的，政府還承擔著激勵市場主體積極利用已開放的公共數(shù)據(jù)、后續(xù)跟蹤評估、保障數(shù)據(jù)利用持續(xù)性等職責，進而形成社會治理與經濟發(fā)展合力。

公共數(shù)據(jù)開放與政府信息公開制度的上述差異性，源于兩者權利及法理基礎的不同。政府信息公開以“參與民主原則—政府信息公開義務—公民知情權實現(xiàn)”為基本邏輯，側重于公民對政府的監(jiān)督與制衡。例如，我國2019 年修訂的《政府信息公開條例》刪除了“三需要”條款，政府信息的服務作用和再利用權利的色彩被淡化，更突顯政府信息公開立法框架以知情權為核心要素、重視參與民主?！?〕參見彭錞：《我國政府信息公開制度的憲法邏輯》，載《法學》2019 年第2 期，第101 頁。而公共數(shù)據(jù)開放以“公共數(shù)據(jù)作為國家提供給社會的公共資源—公共數(shù)據(jù)開放義務與利用法秩序建構—社會主體利用公共數(shù)據(jù)的權利”為邏輯基礎。公共數(shù)據(jù)開放關注政府引導社會利用數(shù)據(jù)時雙方的持續(xù)性合作關系，其制度建構的核心是形成政府與社會之間理性的數(shù)據(jù)利用法秩序。

從整體上看，實踐中的公共數(shù)據(jù)開放制度并沒有很好地建立在一個“權利基礎”之上。例如，魯汶大學學者凱琳?詹森（Katleen Janssen）在對比信息自由運動和數(shù)據(jù)開放運動后發(fā)現(xiàn)：公共數(shù)據(jù)利用者往往是一些精通技術的黑客或企業(yè)家，利用者之間難以形成統(tǒng)一的需求和明確的權利訴求，這會加劇政府的惰性與隨意性。模糊的制度邏輯可能加大技術鴻溝、加劇數(shù)據(jù)資源開放的不均衡，導致數(shù)據(jù)資源向呼聲更高的人員傾斜，形成數(shù)據(jù)寡頭和數(shù)據(jù)壟斷。此外，簡單開放數(shù)據(jù)集，并不能直接提高政府透明度，反而會分散人們對透明度的注意力、侵蝕信息自由。因此，該學者強調，應該加強兩項運動的分工合作，重視對所有的數(shù)據(jù)利用者和公民賦予權利?！?〕See Katleen Janssen, Open Government Data: Right to Information 2.0 or its Rollback Version?, ICRI Research Paper No. 8,2012, Available at SSRN,https://ssrn.com/abstract=2152566,accessed September 9, 2021.

在傳統(tǒng)知情權的框架之外，需要針對公共數(shù)據(jù)的“利用權”展開該項制度獨立的權利邏輯構建。這一點在域外實踐中已得到一些體現(xiàn)。例如，歐盟的《關于公共部門信息再利用的指令》（Directive on the Re-Use of Public Sector Information，以下簡稱“歐盟PSI 指令”）在立法進程中便提出將“普遍的再利用權”作為公共數(shù)據(jù)開放利用制度建構的權利基礎。〔8〕See Katleen Janssen & Jos Dumortier, “Towards a European Framework for the Re-Use of Public Sector Information: A Long and Winding Road”, 11 （2） International Journal of Law and Information Technology 184, 196-197 （2003）.

（二）對比自然資源管理：從資源競爭到公平利用

公共數(shù)據(jù)資源作為一種重要的生產要素，其利用過程及制度構造與自然資源開發(fā)利用制度之間存在何種聯(lián)系和區(qū)別？公共數(shù)據(jù)開放利用是否可套用自然資源開發(fā)利用制度的邏輯？

在既有研究中，有觀點提出應將公共數(shù)據(jù)資源的產權配置給政府所有，并將公共數(shù)據(jù)資源定位為某種類似于自然資源的客體，參照適用憲法上的自然資源國家所有條款，對公共數(shù)據(jù)資源展開國家的管理與規(guī)制?！?〕參見趙加兵：《公共數(shù)據(jù)歸屬政府的合理性及法律意義》，載《河南財經政法大學學報》2021 年第1 期，第19 頁。其合理性在于：公共數(shù)據(jù)與憲法上的自然資源一樣都具有關鍵的戰(zhàn)略意義、高度利用價值、被人為濫用的可能性等近似特點。在實踐中，一些地方也基于將公共數(shù)據(jù)定位為某種資源性產品的理解來開展管理與經營活動，如《福建省政務數(shù)據(jù)管理辦法》明確將政務數(shù)據(jù)規(guī)定為國家所有，進而以招投標和生產要素投資方式開放數(shù)據(jù)資源，獲得的開放開發(fā)收入繳入財政金庫。〔10〕參見《福建省政務數(shù)據(jù)管理辦法》第3、33、34 條。

但是，由于公共數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)物理性的自然資源在基本性質與用途上的區(qū)別，公共數(shù)據(jù)開放無法直接適用憲法上自然資源條款的制度邏輯。一方面，從利用客體的基本性質與用途上來看，公共數(shù)據(jù)雖然是資源，但不是傳統(tǒng)意義上的自然資源。在規(guī)范解釋上，《憲法》第9 條規(guī)定的物理性資源往往具備重要性、稀缺性、規(guī)模經營性的特點，無法實現(xiàn)多人共同開發(fā)，只能采取諸如特許經營的方式對公共資源進行開發(fā)、利用和交易，并將獲得的收益上繳國庫?！?1〕參見李忠夏：《“國家所有”的憲法規(guī)范分析——以“國有財產”和“自然資源國家所有”的類型分析為例》，載《交大法學》2015 年第2 期，第20 頁。但公共數(shù)據(jù)資源則不同，其具有非物質性、非消耗性的特點，可以同時由多個主體開發(fā)利用。公共數(shù)據(jù)獲取的非競爭性和非排他性，使得多元主體可以為各種目的無限次地使用和重用同一數(shù)據(jù)集，而數(shù)據(jù)質量和數(shù)量不遭受任何損失?！?2〕See Kirsti Nilsen, “Economic Theory as It Applies to Public Sector Information”, 44（1） Annual Review of Information Science and Technology 419, 429 （2010）.由此，相同的公共數(shù)據(jù)可以基于多種目的而被利用和開放，創(chuàng)造多樣性的服務產品和衍生價值。整體來看，公共數(shù)據(jù)的開放利用具備“非零和游戲”的特征，分配方式不同于物理性自然資源，完全可以將平等獲取、公平利用作為其基本原則?！洞龠M大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》《公共信息資源開放試點工作方案》等中央文件也明確提出，要積極營造全社會廣泛參與和開發(fā)利用公共數(shù)據(jù)資源的良好氛圍。以資源性產品經營與利用的方式確立公共數(shù)據(jù)的法律地位，無法促進社會共享與大眾創(chuàng)造。

另一方面，從政府角度觀察，憲法上的“國家所有”條款，尤其是自然資源的國家所有條款，在制定之初便包含了“經營”的理念，自然資源在實踐中被當作地方經濟發(fā)展與政府部門追求經濟利益的重要財富?！?3〕參見王旭：《論自然資源國家所有權的憲法規(guī)制功能》，載《中國法學》2013 年第6 期，第13-14 頁。而在公共數(shù)據(jù)開放領域，政府應當推動公共數(shù)據(jù)的流動性而非控制性，不斷完善生產要素的流動與分配機制，其強調的是在數(shù)據(jù)開放和數(shù)據(jù)利用之間形成一個動態(tài)循環(huán)，建立可持續(xù)發(fā)展的公共數(shù)據(jù)開放系統(tǒng)。這與自然資源領域的政府角色存在差異。其一，自由市場中的高價值數(shù)據(jù)存在被嚴格控制和支配的天然傾向，對此，政府應發(fā)揮保障社會獲取作為公共物品的高質量數(shù)據(jù)集的作用，而非加劇數(shù)據(jù)為個別主體控制的傾向。其二，在法治約束不足、管理體制不完善的情況下，如果公共數(shù)據(jù)開放走向自然資源特許競爭式、限定式邏輯，容易異化為政府部門追求利益的手段，進而將公共數(shù)據(jù)當作政府所有的財富而處置、買賣，出現(xiàn)政府為了過度追求財政收入而造成“數(shù)據(jù)壟斷”的現(xiàn)象。就比較法而言，在歐盟公共數(shù)據(jù)利用制度的建構初期，便有部分公共機構依靠其數(shù)據(jù)管理者的角色，以營利為目的將公共數(shù)據(jù)作為經營性資產處理，并采用拒絕社會主體的利用申請、高標準收費、價格歧視等方式濫用其支配地位和進行尋租，導致了公共數(shù)據(jù)開放制度的異化與混亂。〔14〕See Mariateresa Maggiolino, “Policy Recommendation on the Competition Law Issues of the Re-Use of Public Sector Information （PSI）”, 6 （3） Masaryk University Journal of Law and Technology 373, 378-379 （2012）.

因此，公共數(shù)據(jù)開放制度的建構不應簡單套用憲法上的自然資源條款，而需遵循開放性的公共服務與給付行政邏輯，邁向公私合作的模式，讓更多的開發(fā)者和社會公眾能夠參與其中，從而實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)的公平利用。正是基于這樣的理念，《數(shù)據(jù)安全法》第41 條規(guī)定：“國家機關應當遵循公正、公平、便民的原則，按照規(guī)定及時、準確地公開政務數(shù)據(jù)。依法不予公開的除外?！标P于這一點，比較法上也有較為成熟的規(guī)范實踐。例如，歐盟PSI 指令在序言第14 段中便明確指出：“應當鼓勵為私人或商業(yè)目的廣泛提供和再利用公共部門信息，并將法律、技術或財政方面的限制降到最低或沒有，同時促進信息的流通，不僅為市場經營者，而且主要為公眾。這些政策可以在增強社會參與方面發(fā)揮重要作用，啟動和促進基于新的方式結合和利用這些信息的新服務的發(fā)展”，并在此基礎上要求成員國建構“一個關于公共部門信息再利用條件的總體框架，以確保再利用此類信息的公平、相稱和非歧視性的條件?！薄?5〕Directive （EU） 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 20 June 2019 on Open Data and the Re-Use of Public Sector Information （recast）, Official Journal of the European Union, 26.6.2019.

綜上而言，公共數(shù)據(jù)開放并非以促進知情權實現(xiàn)、提升政府透明度、充實參與民主機制為直接目的；也不應套用自然資源產品的邏輯設定競爭性、限定性、經營性的開放利用規(guī)則。在法律屬性上，公共數(shù)據(jù)開放應作為政府提供的一項公共服務。我國首部以公共數(shù)據(jù)為主題的地方性法規(guī)《浙江省公共數(shù)據(jù)條例》也在第27 條規(guī)定：“本條例所稱公共數(shù)據(jù)開放，是指向自然人、法人或者非法人組織依法提供公共數(shù)據(jù)的公共服務行為?！痹跀?shù)字經濟背景下，公共數(shù)據(jù)開放之功能應定位于保障多元的市場和社會主體在公平合理條件下獲取和利用公共數(shù)據(jù)，推動數(shù)據(jù)利用效益和社會福利的整體增長。制度設計和實踐不應當片面強化對公共數(shù)據(jù)資源單方面的“管理權”或“規(guī)制權”，還應重視在法律上為公共服務的對象——公共數(shù)據(jù)利用主體建構可操作、周延的權利規(guī)則，進而形成理性、公平的公共數(shù)據(jù)開放利用法秩序。

智能互聯(lián)網時代引發(fā)了深度的法律變革，權利與義務關系面臨著根本性的重塑，需要確立適應時代發(fā)展要求的法律理念?！?6〕參見馬長山：《智能互聯(lián)網時代的法律變革》，載《法學研究》2018 年第4 期，第20 頁。公共數(shù)據(jù)開放的功能定位，呼吁著一種數(shù)字時代的新型權利。唯有以明確的權利為基礎，方可構造和優(yōu)化公共數(shù)據(jù)開放的法律制度體系。在結構意義上，公共數(shù)據(jù)開放要求國家設定一種關于公共數(shù)據(jù)資源的配置和利用關系，避免作為重要生產要素的公共數(shù)據(jù)資源被浪費或濫用。在這種結構中，國家不是簡單地對數(shù)據(jù)資源進行控制、支配和管理，也不是放任私人自由攫取和使用數(shù)據(jù)資源，而是建構并維護一種公平合理的數(shù)據(jù)利用秩序，促進公共數(shù)據(jù)利用的開放性、公平性、效益性。基于對“公共數(shù)據(jù)”公平利用的規(guī)范要求，本文嘗試提出“公共數(shù)據(jù)公平利用權”之概念。作為一項由廣泛的社會主體所享有的權利，在公共數(shù)據(jù)開放法律制度中，該種權利與政府的管理與規(guī)制性權力，共同構成公共數(shù)據(jù)開放制度的規(guī)范基礎，以此構造一種權力與權利相呼應、相約束的關系結構。一方面，政府依據(jù)公共數(shù)據(jù)管理權可對社會主體的利用活動進行規(guī)范和引導，以防止不當?shù)拈_發(fā)形式與過程；另一方面，明確社會主體享有的公共數(shù)據(jù)公平利用權，也可以促進多元社會主體的積極參與、發(fā)言、合作，同時對政府的逐利沖動與恣意管理進行約束。

三、公共數(shù)據(jù)公平利用權的規(guī)范內涵

通過對既有法律文本的解釋及制度的橫向對比，可以初步證立公共數(shù)據(jù)利用主體所享有的公平利用權。同時，需要對其規(guī)范內涵與具體權能進行專門化建構，也就是要體系性地解釋利用主體的權利主張，明確公平利用權具體在公共數(shù)據(jù)開放的何種維度和環(huán)節(jié)中發(fā)揮規(guī)范指引和約束的功能。

（一）公平利用權的基本邏輯構造

從發(fā)生邏輯來看，公平利用權預設的前提是公共數(shù)據(jù)在法律上可被利用。對此，既有公共數(shù)據(jù)立法一般把公共數(shù)據(jù)按照開放屬性分為無條件開放、受限開放和禁止開放三類數(shù)據(jù)。〔17〕例如，《上海市數(shù)據(jù)條例》第41 條、《深圳經濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》第48 條。無條件開放的數(shù)據(jù)不得設定準入門檻。但對于受限開放的數(shù)據(jù)，公共數(shù)據(jù)開放部門往往需要設定相應的資質條件和準入要求，此時利用公共數(shù)據(jù)需要公共機構的專門授權，這一門檻的存在使得利用主體的范圍受到限定，一部分利用主體無法獲取公共數(shù)據(jù)。不過，基于公共數(shù)據(jù)開放作為公共服務的基本定位，利用人之間原則上應具有相同的利用公共數(shù)據(jù)的地位，這便自然派生出了平等保護的要求，利用主體有權防御公共機構對數(shù)據(jù)利用資格的不當限制，這對應著資格準入維度政府的公平對待義務。例如，《深圳經濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》第48 條規(guī)定，“有條件開放的公共數(shù)據(jù)，是指按照特定方式向自然人、法人和非法人組織平等開放的公共數(shù)據(jù)”，專門提出了平等開放的要求。即便在法律層面明確了權利主體獲取公共數(shù)據(jù)以供利用的資格，還需要監(jiān)督公共機構按照法定、統(tǒng)一的標準切實向多元主體提供數(shù)據(jù)以供利用，確保利用主體真正得以實質利用數(shù)據(jù)的公平環(huán)境，在數(shù)據(jù)實質利用的過程中避免公共機構的不作為、亂作為。就此也可以看出，公共數(shù)據(jù)公平利用權明顯有別于政府采購、國有資源出讓等行政協(xié)議領域內市場主體所享有的公平締約權。后者強調的是締約程序的公平競爭化，對應的主要是參與政府選拔程序的機會公平，而不是廣泛參與利用公共數(shù)據(jù)資源的實質公平?！?8〕關于行政協(xié)議領域“公平締約權”的介紹，參見陳國棟：《作為公共資源配置方式的行政合同》，載《中外法學》2018 年第3期，第821-839 頁。

公平利用權的這一構造對公共數(shù)據(jù)開放制度的法治化具有基礎性價值。我國的公共數(shù)據(jù)開放主要呈現(xiàn)出“實踐先行、立法滯后、文件治理、政策推動”的特征，地方政府往往居于游戲規(guī)則設定的主導地位?！?9〕參見宋華琳：《中國政府數(shù)據(jù)開放法制的發(fā)展與建構》，載《行政法學研究》2018 年第2 期，第39-41 頁。而在理論層面，許多觀點也將政府的政策考量置于該項制度的中心，忽視了利用主體的參與及監(jiān)督機制?！?0〕例如，王萬華指出，政府數(shù)據(jù)開放的立法進路帶有很強的功能主義色彩，目的是促進政府數(shù)據(jù)價值最大限度發(fā)揮，而非確立個人權利。參見王萬華：《論政府數(shù)據(jù)開放與政府信息公開的關系》，載《財經法學》2020 年第1 期，第19 頁。這雖然考慮到了實踐中的政策試驗性，但制度設計完全傾向于政府主導的議程設定與裁量，可能導致利用主體產生不穩(wěn)定預期，偏離數(shù)據(jù)治理法治化、理性化的軌道?！?1〕公共數(shù)據(jù)開放不均衡、不連貫的問題已經引發(fā)了一些實務界人士的擔憂。參見《地方大數(shù)據(jù)立法提速，公共數(shù)據(jù)公平開放挑戰(zhàn)仍在》，載《21 世紀經濟報道》2021 年4 月7 日，第06 版。就此，公平利用權的核心功能正在于約束公共機構在其法定開放職責內的亂作為或不作為，避免對社會主體利用公共數(shù)據(jù)的公平環(huán)境與合理預期造成破壞，從而真正促進數(shù)據(jù)開放制度的理性化、規(guī)范化運作。以下針對公平利用權在資格準入維度與實質利用維度所對應的規(guī)范性要求做具體展開。

（二）資格準入維度的規(guī)范性要求

公共數(shù)據(jù)的外部利用主體針對公共機構設定數(shù)據(jù)利用準入資格的行為，享有防御性權利，其功能在于約束公共機構對公共數(shù)據(jù)利用資格與條件的不當安排。政府授權對公共數(shù)據(jù)的利用，并不是對稀缺資源使用的特許，而是政府應提供的一項廣泛、平等的公共服務與給付。因此，除了基于數(shù)據(jù)安全或重要公共利益的考量外，在準入階段不應限定公共數(shù)據(jù)的利用主體資格。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，限制政府營利導向的限定主體經營機制。特許、招標等模式已被引入數(shù)據(jù)開放利用的制度實踐，這類模式雖然可以使政府數(shù)據(jù)授權收入作為國有資產經營收益納入國家財政，最終通過再次分配實現(xiàn)公共福祉，但顯然片面強調了政府數(shù)據(jù)的資產屬性，忽視了其社會屬性?！?2〕參見胡凌：《論地方立法中公共數(shù)據(jù)開放的法律性質》，載《地方立法研究》2019 年第3 期，第9 頁。具體而言，這類模式將導致只有極少數(shù)主體獲得高價值的授權開放類政府數(shù)據(jù)，甚至價高者得，經濟實力不足的中小企業(yè)難以獲取高價值政府數(shù)據(jù)。同時，中標的數(shù)據(jù)利用主體出于商業(yè)競爭、數(shù)據(jù)價值、成本等因素考慮，不一定會再次開放這些數(shù)據(jù)，從而將導致“開放但壟斷”的困境?！?3〕參見何淵：《政府數(shù)據(jù)開放的整體法律框架》，載《行政法學研究》2017 年第6 期，第63 頁。從長遠來看，數(shù)字治理“亟須確立一種‘數(shù)據(jù)新政’，從服務于個體和整個社會的利益出發(fā)，設定相應的監(jiān)管標準和經濟激勵，進而引導數(shù)據(jù)所有者（持有者）能夠有效地分享、利用數(shù)據(jù)”?！?4〕馬長山：《數(shù)字社會的治理邏輯及其法治化展開》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2020 年第5 期，第11 頁。也就是說，數(shù)據(jù)開放的整體進程應是公共數(shù)據(jù)開放制度帶動市場主體對外開放其控制的“與公共利益相關的數(shù)據(jù)”，從而推動數(shù)據(jù)利他主義（Data Altruism）的發(fā)展，擴大社會中可整合的數(shù)據(jù)總量?！?5〕See European Commission, “Towards a European Strategy on Business-to-Government Data Sharing for the Public Interest”,https://www.euractiv.com/wp-content/uploads/sites/2/2020/02/B2GDataSharingExpertGroupReport-1.pdf, accessed September 30, 2021.如果追求短期獲利而嚴格限制公共數(shù)據(jù)的廣泛利用，將導致公共數(shù)據(jù)的普遍私人化，不利于公共數(shù)據(jù)治理的整體和長遠發(fā)展。

第二，即使在政府不參與收益分配與營利的前提下，也應當嚴格限定對特定外部主體的排他性授權。獨家經營往往會妨礙數(shù)據(jù)產品的多樣化，被獨家授權的主體可能不當提高數(shù)據(jù)產品的定價，侵害消費者的權益?！?6〕盡管在目前相關地方立法的實施中，公共數(shù)據(jù)主管部門也可能從政府定價和指導價等方面對利用公共數(shù)據(jù)而開發(fā)的產品進行價格管制，但這種價格規(guī)制也會帶來一系列新的問題和成本。參見《海南省公共數(shù)據(jù)產品開發(fā)利用暫行管理辦法》 第22-27 條、《廣東省公共數(shù)據(jù)管理辦法》第36-38 條。這會給已經較為煩瑣的公共數(shù)據(jù)開放系統(tǒng)增加又一層官僚主義色彩，審核標準模糊化等問題也極易引發(fā)權力尋租，從而增添額外的制度成本?！?7〕這一點在歐盟實踐中也得到了體現(xiàn)，See Miriam Marcowitz-Bitton,“ Commercializing Public Sector Information”, 97（ 3）Journal of the Patent and Trademark Office Society 412, 412-441（ 2015）.因此，對于排他性授權利用的范圍、程序應當進行嚴格限定。目前，《上海市數(shù)據(jù)條例》第44 條、《浙江省公共數(shù)據(jù)條例》第35 條等規(guī)范均規(guī)定了公共數(shù)據(jù)的授權運營模式，但尚未對當中涉及排他性授權的基本規(guī)范要求進行設定，之后有必要在具體的授權運營管理規(guī)定中進行完善。

第三，在資質要求方面，既有地方立法往往將申請者的數(shù)據(jù)安全能力作為重要考量?！?8〕參見《浙江省公共數(shù)據(jù)條例》第33 條、《上海市數(shù)據(jù)條例》第41 條。不過，對數(shù)據(jù)利用主體的資質審核雖是出于數(shù)據(jù)安全和產品質量的考慮，但在實踐中也會面臨異化風險。一方面，資質審核下的有條件開放模式無形中提高了企業(yè)的進入“門檻”和“試錯”成本，限制了私主體參與數(shù)據(jù)再利用的積極性，與數(shù)字經濟產業(yè)發(fā)展初期所需的寬松環(huán)境不相匹配；另一方面，政府數(shù)據(jù)類型的多樣化和復雜性，往往意味著資格審核標準的模糊化，這極易引發(fā)權力尋租。因此，應當謹慎實施事前的資質要求與條件限制，轉向重視和強化后續(xù)的跟蹤評估及相應監(jiān)管?！?9〕參見呂富生：《政府數(shù)據(jù)再利用的規(guī)制模式及其反思》，載《信息通信技術與政策》2021 年第3 期，第56 頁。

第四，基于普遍、廣泛地促進公共數(shù)據(jù)再利用的規(guī)范意旨，立法上不宜直接限制申請利用主體的范圍類別。在這一方面，我國一些地方的實踐做法值得商榷，例如，《福建省政務數(shù)據(jù)管理辦法》第32條規(guī)定：“屬于授權開放類的數(shù)據(jù)，內資控股法人企業(yè)、高?；蛘呖蒲性核梢韵蚴』蛘咴O區(qū)市數(shù)據(jù)管理機構申請開放?！边@可能不當排除了一些具有數(shù)據(jù)挖掘能力的個人、社會組織等主體的利用空間。

（三）實質利用維度的規(guī)范性要求

在資格準入維度實現(xiàn)公平性的基礎上，還應當確保利用主體真正能夠平等地對公共數(shù)據(jù)進行實質利用，而不是僅僅在形式上具備申請開放利用的主體資格。

確保實質利用，首先需要公共機構根據(jù)其法定職責、按照法定的內容要求來開放公共數(shù)據(jù)以供利用；與之對應，需明確外部利用主體享有請求公共機構根據(jù)其法定職責開放公共數(shù)據(jù)以供利用的權利，約束公共機構消極履責之行為。目前，中央及各地方立法主要依循分級分類、需求導向的原則，依靠公共數(shù)據(jù)開放目錄或清單來確立不同開放優(yōu)先級的公共數(shù)據(jù)的類型、范圍、格式和頻率等要求?！?0〕例如，《數(shù)據(jù)安全法》第42 條、《上海市數(shù)據(jù)條例》第42 條、《深圳經濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》第49 條。依循需求和目標導向的邏輯，公共機構應當優(yōu)先開放與民生緊密相關、社會迫切需要、行業(yè)增值潛力顯著和產業(yè)戰(zhàn)略意義重大的高價值公共數(shù)據(jù)，而不是強調對全部公共數(shù)據(jù)的無條件開放。這既可以避免過多消耗行政資源，也有利于重要數(shù)據(jù)的開發(fā)挖掘，避免資源投入的無效率與不均衡。實踐中，公共數(shù)據(jù)管理機構往往缺乏了解市場主體對公共數(shù)據(jù)獲取需求的有效途徑或意愿，加之現(xiàn)有法規(guī)范基本未明確申請利用主體的權利和數(shù)據(jù)開放的申請響應機制，故而數(shù)據(jù)的供給與需求間存在嚴重錯配?！?1〕參見馬顏昕等：《數(shù)字政府：變革與法治》，中國人民大學出版社2021 年版，第278 頁。對于暫未明確為公共機構法定開放職責范圍的數(shù)據(jù)，也應當明確利用主體享有提出開放建議、獲取反饋等程序參與性質的權利，確保社會不同群體對于公共數(shù)據(jù)加以利用的不同訴求都能通過申請或建議程序體現(xiàn)出來。〔32〕目前已有個別地方意識到了這一點，如《貴陽市政府數(shù)據(jù)共享開放條例》第21 條規(guī)定了利用主體對開放目錄的異議機制。如果公共機構拒絕開放數(shù)據(jù)，應要求其依照法律規(guī)定的不予開放原因（如安全、隱私、成本等）說明理由，借由有效的程序參與機制來約束其裁量權，督促其回應社會反饋、推進供需匹配。

確保實質利用，同時需要貫徹反歧視原則，保障多元利用主體享有公平的利用環(huán)境。首先，在技術層面，應保障不同能力的利用者得以公平地訪問、利用公共數(shù)據(jù)。例如，《紐約開放數(shù)據(jù)政策與技術標準手冊》提出：為確保社會主體對數(shù)據(jù)集的持續(xù)訪問，可能結合整體的資源配置需求來實施速率限制，以確保紐約市開放數(shù)據(jù)門戶網站的系統(tǒng)資源在所有訪問者之間公平分享?！?3〕See City of New York Department of Information Technology and Telecommunications, “Open Data Policy and Technical Standards Manual”, https://www1.nyc.gov/assets/doitt/downloads/pdf/nyc_open_data_tsm.pdf, accessed May 15,2021.其次，注重政策待遇的公平性。在政府對市場利用主體的激勵措施上，基于更大限度上釋放公共數(shù)據(jù)資源經濟與社會價值的考量，政府可以通過專項資金資助、政策扶持等方式支持市場主體投身公共數(shù)據(jù)利用活動、拓展公共數(shù)據(jù)的開發(fā)利用場景，〔34〕如《浙江省公共數(shù)據(jù)條例》第36 條對此進行了專門規(guī)定。但不得濫用行政權和政策資源為特定企業(yè)保駕護航。最后，應當約束公共機構直接參與到公共數(shù)據(jù)的開發(fā)與后續(xù)經營利用中，避免因數(shù)據(jù)開放主體與經營主體的混同而阻礙公共數(shù)據(jù)廣泛共享、公平開發(fā)。公共部門機構若是直接參與到公共數(shù)據(jù)的經營性活動中，例如自行開發(fā)或合作開發(fā)相應的數(shù)據(jù)產品以獲利，往往可以更容易和以更低成本獲得數(shù)據(jù)，因而可獲得對其他參與者的競爭優(yōu)勢，并設置有利于自身經營的政策?！?5〕我國實踐中，如《海南省大數(shù)據(jù)開發(fā)應用條例》第27 條、《山西省政務數(shù)據(jù)資產管理試行辦法》第10 條規(guī)定了公共機構可同市場主體合作將公共數(shù)據(jù)資源進行市場化開發(fā)應用、共享收益。此種競爭優(yōu)勢可以表現(xiàn)為以低于市場價格提供產品，或者通過出售數(shù)據(jù)來交叉補貼其他公共任務等。這可能對市場公平競爭產生不利影響，損害企業(yè)平等參與市場活動的權利。國家應通過制度設計，保持監(jiān)管者與經營者的角色區(qū)分，而不能讓公共數(shù)據(jù)管理者借行政權力獲得壟斷地位。公平利用權其實構成了國家從事公共數(shù)據(jù)經營性活動的限制性規(guī)范。這意味著，在制度設計上，一方面，應當鼓勵并允許公共機構基于公共目的參與公益性開發(fā)，同時注重限制和監(jiān)督其直接“下場”進行營利性開發(fā)并分配收益的行為。另一方面，在實踐中應防止開發(fā)公共數(shù)據(jù)的國有企業(yè)對于其他企業(yè)造成各種明顯或者隱性的排斥、歧視，避免前者獲得相較于后者的不公平優(yōu)勢地位。即便是允許國家經營的組織參與數(shù)據(jù)開發(fā)利用活動，也可以要求其建立單獨的管理及財務體系來提供公共數(shù)據(jù)相關的增值產品和服務，并保證其運營的透明度、完善監(jiān)督機制?！?6〕See Katleen Janssen, “The Influence of the PSI Directive on Open Government Data: An Overview of Recent Developments”,28 （4） Government Information Quarterly 446, 446-456 （2011）.

四、公共數(shù)據(jù)公平利用權的規(guī)則展開

在上述討論基礎上，公共數(shù)據(jù)公平利用權的規(guī)則展開，試圖回答對這一權利在規(guī)則層面應如何具體化的問題。實際上，從公共數(shù)據(jù)公平利用權的權利視角出發(fā)，有助于我們反思并重新檢視公共數(shù)據(jù)開放的既有規(guī)則與制度架構。這主要涉及三個方面：第一，公共數(shù)據(jù)的權屬規(guī)則與數(shù)據(jù)開放功能的基本定位，這屬于基礎性規(guī)則；第二，公共數(shù)據(jù)公平利用權的內容構成、救濟程序等權利性規(guī)則的立法模式；第三，公共數(shù)據(jù)利用主體在享有權利的同時所應承擔的安全保障、繳費等義務性規(guī)則的設定要求。以下對這些問題展開詳述。

（一）基礎性規(guī)則的重思與檢討

基于公共數(shù)據(jù)公平利用權的規(guī)范內涵與功能，我們可以對公共數(shù)據(jù)開放的性質、目的以及公共數(shù)據(jù)的權屬問題進行重思，核心問題在于，是否需要在立法中設置公共數(shù)據(jù)“國家所有”或“政府所有”的確權規(guī)定？

實踐中，國家所有似乎已成為公共數(shù)據(jù)確權的一種趨勢，基于強化對公共數(shù)據(jù)開放利用活動進行職權管理之正當依據(jù)的需要，多地政府紛紛試圖通過頒布規(guī)定來強調公共數(shù)據(jù)的所有權歸屬。例如，除了福建省的規(guī)定外，《山西省政務數(shù)據(jù)資產管理試行辦法》第7 條、《汕頭經濟特區(qū)電子政務建設管理辦法》第27 條均明確公共數(shù)據(jù)屬于“國家所有”。但如果仔細推敲，公共數(shù)據(jù)“國家所有”的權屬規(guī)則，從規(guī)范邏輯與制度功能層面來看，是否應當和必要？我們認為這值得商榷。

一方面，從規(guī)范邏輯上看，由公共數(shù)據(jù)的特性及公平利用權的內涵無法直接確定或間接推導出在公共數(shù)據(jù)之上可以設置所有權，更無法確定其權屬，立法應注重對公共數(shù)據(jù)公平利用權的制度保障與法秩序維護?；氐綉坏膰医巧珜用?，重點不是讓政府推動公共數(shù)據(jù)資源的資產化與所有權界定，而是強調國家對公共數(shù)據(jù)的安全管理、利用促進與風險規(guī)制，其關鍵應是建立一套國家與社會之間公平、理性、透明、安全的數(shù)據(jù)利用秩序，而不必在立法層面?zhèn)}促規(guī)定公共數(shù)據(jù)的權屬。

另一方面，從制度功能的視角來看，所有權的核心功能是幫助權利主體自主支配權利客體、獲取相關利益并防御外界侵害，但國家的強勢地位決定了其無須依靠所有權制度對數(shù)據(jù)的流動和配置進行控制、維護與管理；〔37〕國家所有權概念的一個重要功能就是明確占有以及相應的排除權能，任何人不得侵占和破壞由國家享有所有權的財產。參見朱虎：《國家所有和國家所有權——以烏木所有權歸屬為中心》，載《華東政法大學學報》2016 年第1 期，第21 頁。規(guī)定“國家所有”或“政府所有”反倒有可能進一步刺激公共機構的經營動機與逐利沖動。并且，無論是否在立法上設置數(shù)據(jù)所有權，公共機構都無法僅依靠所有權為制度工具而對公共數(shù)據(jù)進行支配、處分、收益。其對公共數(shù)據(jù)的管理權可以依據(jù)職權法定原則進行配置，而無須通過數(shù)據(jù)所有權的權能展開。公共數(shù)據(jù)的公共性也無須專門通過規(guī)定“國家所有”來強化保障?！?8〕將某種客體界定為國家所有的“公物”的一個重要功能，便是彰顯某種客體的公共屬性，避免單純適用私法處分規(guī)則影響該客體的公法管理。參見李忠夏：《“國家所有”的憲法規(guī)范分析——以“國有財產”和“自然資源國家所有”的類型分析為例》，載《交大法學》2015 年第2 期，第17 頁。因此，明確公共機構在大數(shù)據(jù)時代進行要素流動配置、提供公共服務與給付的權責定位即可實現(xiàn)數(shù)據(jù)要素管理的功能，無須借助“國家所有”或“政府所有”的權屬界定來實現(xiàn)制度目標。

（二）權利性規(guī)則的立法方案及完善

反思公共數(shù)據(jù)的權屬、公共數(shù)據(jù)開放管理模式的相關基礎性規(guī)定，提示我們應轉換視角，從數(shù)據(jù)權屬規(guī)定的制度建構，轉向數(shù)據(jù)利用權利的制度建構，通過公共數(shù)據(jù)公平利用權的權利內容規(guī)定（內容構成）、權利救濟規(guī)定（救濟程序）等權利性規(guī)則，探討公共數(shù)據(jù)開放利用法律制度的完善。

1.權利內容規(guī)定的立法模式

從比較法規(guī)則與我國地方實踐中的立法模式與技術來看，關于公平利用權內容的規(guī)定主要采取了以下三種方式：一是在原則層面進行抽象的規(guī)定。例如，歐盟PSI 指令在序言規(guī)定了“公平、相稱和非歧視性”的條件。二是融入政府的數(shù)據(jù)開放義務與開放數(shù)據(jù)的具體操作規(guī)則中。例如，在授權利用規(guī)則層面，歐盟PSI 指令第8 條對開放利用標準許可證設定了“客觀的、相稱的、非歧視性的”要求，并規(guī)定“再利用應向市場上的所有潛在行為者開放”。再如，在再利用請求層面，《紐約行政法典》第23-502 條規(guī)定了申請人提出請求時公共機構的具體審查義務和程序。由于上述規(guī)范的約束與指導對象主要是政府機構，所以規(guī)則視角集中在政府的義務與具體應設置的操作流程上。權利的具體內涵則需要從這部分規(guī)范設定的操作流程中推導出來?！?9〕See Department of Public Expenditure and Reform, “A Guide for Public Bodies on the Re-Use of Public Sector Information Regulations”, https://data.gov.ie/sites/default/files/files/PSI%20guidance%20for%20PBs%20May%202017（1）.pdf, accessed September 15,2021.三是從權利人投訴或提起訴訟的條件情形中推導而出。例如，愛爾蘭政府在關于歐盟PSI 指令的適用指南中明確，利用主體對公共機構拒絕允許再利用數(shù)據(jù)的決定、施加的任何再利用條件的決定等不服，可獲得行政及司法救濟。從上述規(guī)定中也可以推導出公平利用權的權利內涵。近年來，我國的一些地方立法也采取了這一模式，通過部分異議機制的規(guī)定來反映公共數(shù)據(jù)公平利用權的一些內涵。〔40〕例如，《貴陽市政府數(shù)據(jù)共享開放條例》第29 條規(guī)定，“公民、法人和其他組織認為行政機關及其工作人員不依法履行政府數(shù)據(jù)共享開放職責的，可以向上級行政機關、監(jiān)察機關或者市大數(shù)據(jù)行政主管部門投訴舉報”。

整體來看，上述三種模式都只能通過推導的方式詮釋公共數(shù)據(jù)公平利用權的內容。為了更好地明確規(guī)則的保護目的與指向、對規(guī)則實踐進行指導，建議在立法目的與具體規(guī)則內容中明確規(guī)定公平利用權，避免公共數(shù)據(jù)開放管理的相關規(guī)范在實踐中被片面解釋為政府自身的單方決定事項。在立法目的與原則上，可以考慮增設“保護自然人、法人和非法人組織合法利用公共數(shù)據(jù)的權益”或“保護社會主體公平利用公共數(shù)據(jù)的權利”等相關表述，增強公共數(shù)據(jù)立法的權利保障屬性。在具體的規(guī)則展開上，應增設聚焦公平利用權內容的專門規(guī)定，一方面，需要明確規(guī)定利用主體享有免于歧視和不公平對待的權利。相應地，公共機構應當對利用主體進行平等對待，同時有義務創(chuàng)造有利于權利主體利用公共數(shù)據(jù)的公平環(huán)境，例如專門設計一套針對公共數(shù)據(jù)開放政策、開放許可協(xié)議的公平競爭審查程序。另一方面，可以增設“權利主體對雖在開放目錄范圍內、但未按法定程序開放的公共數(shù)據(jù)有權提出開放主張”，“權利主體有權對開放目錄提出異議”這類權利請求規(guī)定，并設定相應的回應時限及流程、完善利用主體的程序參與機制。通過對權利內容進一步明確和體系化的規(guī)定，兼顧實體性規(guī)則和程序性規(guī)則的同步完善，可更妥善地對公共數(shù)據(jù)開放活動進行約束與引導，增強權利主體的參與、監(jiān)督能力。由此，公共數(shù)據(jù)開放利用才能避免陷入無所作為和逐利沖動的兩極化困境，在“權力—權利”的平衡中得到良性發(fā)展。

2. 權利救濟規(guī)定的確立完善

為了確保公平利用權的落實，應當完善權利的保障機制，其核心是權利救濟程序的確立。在對公共數(shù)據(jù)利用主體權利進行司法救濟的必要性上，有觀點認為：“個人或企業(yè)的權利至多是一種抽象性的發(fā)展權，不能通過訴訟來予以救濟。”〔41〕邢會強：《政府數(shù)據(jù)開放的法律責任與救濟機制》，載《行政法學研究》2021 年第4 期，第49 頁。目前我國已有立法也均未規(guī)定公共機構因違反公平利用要求導致權利主體無法利用數(shù)據(jù)的情形可進入行政復議或訴訟。在比較法實踐中，《紐約行政法典》第23-504 條c 款也明確規(guī)定：“本章（即開放數(shù)據(jù)的法律政策）不應被解釋為創(chuàng)造了執(zhí)行其規(guī)定的私人訴訟權。不遵守本章的規(guī)定，不應導致機構的責任。”不過，將利用主體的權益當作一種純粹的反射利益、否認司法救濟途徑的觀點，值得商榷。對公平利用權的司法救濟進行限制，本質上是在否認社會主體于公共數(shù)據(jù)開放利用中的主體性，而將公共數(shù)據(jù)開放理解成政府單方主導的行動，使得公共機構的行為難以受到來自外部的制衡與約束。這實際上違背了法治主義原則，破壞了公共數(shù)據(jù)開放制度的規(guī)則理性和實踐理性。因此，立法不僅應當對公共數(shù)據(jù)公平利用權的內容進行規(guī)定，還應當注重權利的救濟，對救濟程序和應受救濟的侵權情形進行規(guī)則表達。

在救濟程序的具體設計方式上，為避免出現(xiàn)權利濫用現(xiàn)象、對法院造成過重負擔，并基于數(shù)據(jù)開放領域行政機構處理的專業(yè)性與效率性，可以考慮設置行政救濟前置程序，這也有利于降低權利主體的維權成本。例如，愛爾蘭政府在關于歐盟PSI 指令的適用指南中提供了法定的申訴機制（由信息專員辦公室負責），信息專員在聽取申訴后，應決定是否確認、更改或廢除該公共機構的決定，利用主體針對信息專員的處理還可以進一步提起訴訟，獲取司法的最終補救?！?2〕See Department of Public Expenditure and Reform, “A Guide for Public Bodies on the Re-Use of Public Sector Information Regulations”, https://data.gov.ie/sites/default/files/files/PSI%20guidance%20for%20PBs%20May%202017（1）. pdf, accessed September 15, 2021.在這方面，目前我國地方實踐中存在空白，尚需在未來立法中明確。〔43〕在既有地方立法中，關于權利救濟的規(guī)定整體上非常少，即便有所規(guī)定也十分不健全。例如，《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》第21 條規(guī)定，“自然人、法人和非法人組織認為開放數(shù)據(jù)存在錯誤、遺漏等情形，可以通過開放平臺向數(shù)據(jù)開放主體提出異議”。《福州市政務數(shù)據(jù)資源管理辦法》 第24 條、《江蘇省公共數(shù)據(jù)管理辦法》 第56 條也有類似條款。但這類規(guī)定覆蓋的情形不足、規(guī)定簡略，而且局限于意見建議和投訴舉報機制，沒有設置最終的司法救濟程序。

在應予救濟的事由類型方面，立法應規(guī)定權利主體可以在提出公共數(shù)據(jù)利用申請的過程中，針對公共機構不當設定排他性授權、規(guī)定歧視性條件或不合理的義務負擔、不按時履行法定數(shù)據(jù)開放職責等情形提起申訴或訴訟，具體的情形則可以在政府發(fā)布的公共數(shù)據(jù)開放說明中進行列舉，為權利救濟提供明確指引。

（三）義務性規(guī)則的要求及其限度

利用主體的義務性規(guī)定主要包括收費規(guī)則、數(shù)據(jù)安全合規(guī)及風險防控義務規(guī)則等。應該看到，公共數(shù)據(jù)的公平利用并不等于完全免費、自由、無限制使用，義務負擔規(guī)則也并不當然構成對公平利用權的侵害。實際上，為了公共數(shù)據(jù)開放的公平和可持續(xù)發(fā)展，數(shù)據(jù)利用的義務負擔是必要的，只要此種義務負擔不損害數(shù)據(jù)利用關系的“公平”。這需要遵循公平利用權的規(guī)范邏輯，從數(shù)據(jù)利用的風險控制以及成本負擔兩個主要維度展開義務性規(guī)則的設計。

1.安全保障與風險防范義務

公共數(shù)據(jù)開放利用的法秩序不僅包括數(shù)據(jù)開放秩序，也延伸到數(shù)據(jù)利用過程中的數(shù)據(jù)安全、個人隱私風險防控等方面，因而需要為開放主體和利用主體設定安全保障與風險防范義務，此處主要討論利用主體的義務。這具體可以從以下幾個方面理解。一是安全保護責任，即建立健全數(shù)據(jù)安全管理制度，提供符合法律法規(guī)要求的安全保障水準，防止數(shù)據(jù)泄露、毀損或被不當利用等。二是注重防范數(shù)據(jù)利用的風險，抑制利用主體濫用數(shù)據(jù)。例如，企業(yè)借由對公共數(shù)據(jù)的不當開發(fā)利用來強化其產品和服務的市場支配地位，可能扭曲公共數(shù)據(jù)開放的公共服務屬性。又如，企業(yè)在整合挖掘公共數(shù)據(jù)過程中運用反向追蹤技術，可能導致個人數(shù)據(jù)匿名化處理失效，造成個人信息權益受侵害風險。〔44〕關于上述風險的系統(tǒng)性闡述，可參見丁曉東：《論數(shù)據(jù)壟斷：大數(shù)據(jù)視野下反壟斷的法理思考》，載《東方法學》2021 年第3 期。對于這些風險的防控，需要設定相應的合規(guī)義務，促進安全與風險的平衡。

相應義務的監(jiān)管程序規(guī)則和具體內容，可以在“數(shù)據(jù)開放許可證”（Open Licence）中進行規(guī)定，并接受社會監(jiān)督，從而強化這類義務規(guī)則的透明度與數(shù)據(jù)利用行為的可預期性，也可避免公共機構通過操控義務設定的裁量空間來進行權力尋租?！?5〕參見商希雪：《政府數(shù)據(jù)開放中數(shù)據(jù)收益權制度的建構》，載《華東政法大學學報》2021 年第4 期，第63-65 頁。

2.數(shù)據(jù)利用的成本分擔義務

公共財政負擔全部成本、社會免費利用的公共數(shù)據(jù)開放模式，曾被認為是公共數(shù)據(jù)開放制度的應然選擇?！?6〕參見夏義堃：《西方國家公共信息資源定價問題研究綜述》，載《圖書情報工作》2014 年第11 期，第130-131 頁。這種認知的觀念受到政府信息公開制度的影響。傳統(tǒng)上，政府信息公開的權利基礎是知情權，而知情權的政治哲學基礎則是國家與人民之間的關系，特別是公共權力來自人民并受后者監(jiān)督的觀念?；谡畔⒐_的權利基礎和制度功能定位，政府主動公開信息應堅持免費原則成為制度邏輯的選擇。不過，如果基于此邏輯而認為公共數(shù)據(jù)開放應適用免費原則，則存在簡單化問題。如前所述，公共數(shù)據(jù)開放與政府信息公開在制度基礎、功能定位、利益考量等方面均存在明顯不同。公共數(shù)據(jù)開放的必要性基礎在于數(shù)字經濟與數(shù)字社會中的要素配置和有效利用，在這個意義上，這一制度重點考量的是公共數(shù)據(jù)的經濟性價值，而非政治性價值。既然是經濟性價值，市場和社會主體對數(shù)據(jù)要素的利用，就必然會產生數(shù)據(jù)要素利用收益的“非均衡分配”。盡管在整體上，可以認為數(shù)據(jù)開放促進公共福利，但從微觀層面看，并非所有的社會成員都能均衡地從公共數(shù)據(jù)開放中獲得利益，因此耗費公共財政而進行的數(shù)據(jù)開放存在特定受益者?！?7〕See Marijn Janssen et al., “Benefits, Adoption Barriers and Myths of Open Data and Open Government”, 29 （4） Information Systems Management 258, 258-268 （2012）.例如，歐盟PSI 指令主要關注的就是數(shù)據(jù)再利用的經濟問題，在歐盟實踐中，并非所有個體都能現(xiàn)實行使這種“權利”，公共數(shù)據(jù)的開發(fā)者主要是商業(yè)機構、研究機構與社會組織?！?8〕See Primavera De Filippi & Lionel Maurel, “The Paradoxes of Open Data and How to Get Rid of It: Analyzing the Interplay between Open Data and Sui-Generis Rights on Data Bases”, 23 （1） International Journal of Law and Information Technology 1, 11-14 （2015）.因此，收益的非均衡分布構成了“受益者分擔成本”的正當性基礎，而免費原則恰恰意味著由那些沒有利用公共數(shù)據(jù)的主體為利用數(shù)據(jù)獲利的主體買單。同時，從經濟學的效率角度觀察，合理的收費在一定意義上也有助于提高資源配置的效率，體現(xiàn)行政收費的效率價值。

從我國公共數(shù)據(jù)開放的立法看，與收費相關的規(guī)定存在較大空白，〔49〕整體來看，目前地方公共數(shù)據(jù)立法關于非營利性收費的規(guī)定主要有兩類模式：一類是如《天津市促進大數(shù)據(jù)發(fā)展應用條例》第20 條、《石家莊市政務數(shù)據(jù)資源共享管理規(guī)定》第4 條等規(guī)定的一律“無償提供”；另一類是以《浙江省公共數(shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》第27 條為代表的“除法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定外……應當免費”的除外規(guī)定模式，即暫以免費為原則，也為收費制度的后續(xù)構建留下空間。需要建立公共數(shù)據(jù)要素配置的收費機制。在公共數(shù)據(jù)開放利用的收費制度設計上，免費利用固然存在問題，但是也必須防止收費制度異化為公共機構對數(shù)據(jù)的經營性利益沖動。公共數(shù)據(jù)利用的付費，應當納入行政收費行為的法制框架內，堅持法定原則、公平負擔原則、非營利性原則、公平與效率相統(tǒng)一原則等，可從以下幾個方面展開規(guī)則設計。

第一，收費標準的確定，應根據(jù)成本收益考量，采用“邊際成本法”為主、“直接成本法”為輔的原則確定。無論采用何種具體方式確定費率，核心都是以分擔數(shù)據(jù)開放成本為目的，而不是以營利為目的進行收費。在比較法上，歐盟PSI 指令第6 條就確立了邊際成本收費標準，任何對數(shù)據(jù)再利用的收費都限于復制、提供和傳播數(shù)據(jù)集所產生的邊際成本。歐盟委員會的調查報告也顯示，以成本補償為中心可以極大促進經濟活動、市場活力和創(chuàng)新，也有利于提升公共機構的運行效率，追求營利的收費模式反而可能使得公共數(shù)據(jù)管理陷入混亂?！?0〕See European Commission Information Society and Media Directorate-General, “Pricing of Public Sector Information Study Models of Supply and Charging for Public Sector Information （ABC）: Final Report”, https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/d0862188-b657-40b4-b3c0-f3c05d454247, accessed September 14, 2021.

第二，應當根據(jù)數(shù)據(jù)利用的不同類型而設定差異化的收費規(guī)則。例如，對具有全社會廣泛利用價值的數(shù)據(jù)集應該免費，因為這類公共數(shù)據(jù)具備很強的普遍性和公共性。又如，對商業(yè)性和非商業(yè)性的數(shù)據(jù)利用，應采取不同的收費政策。特別是在企業(yè)利用和開發(fā)公共數(shù)據(jù)的場景中，所涉及的公共數(shù)據(jù)規(guī)模龐大，對數(shù)據(jù)利用的安全性、持續(xù)性要求高，需要花費較大公共成本，且企業(yè)自身營利獲益的性質較強。相應地，這些情形下數(shù)據(jù)利用者應當承擔更多的成本分擔義務。整體而言，以成本分擔原則為基礎，可考量數(shù)據(jù)安全要求、申請獲取的規(guī)模、數(shù)據(jù)開放利用難度等技術因素，以及吸引和促進數(shù)據(jù)利用、數(shù)據(jù)用途的公益屬性等社會因素，進一步細化收費標準。此外，也可以考慮在行政收費這一傳統(tǒng)財產性補償手段之外，于特定領域探索數(shù)據(jù)開發(fā)利用者對開發(fā)數(shù)據(jù)利用成果供政府部門決策使用、回傳關鍵數(shù)據(jù)的智慧性補償以及引入企業(yè)力量參與數(shù)字基建的對價性補償?shù)饶Ｊ健！?1〕參見戴昕：《數(shù)據(jù)界權的關系進路》，載《中外法學》2021 年第6 期，第1578 頁。

第三，應完善收費制度的程序公正要素。在收費標準確立過程中，應引入價格聽證機制，提升定價機制透明度，增強費率核定合理性，從程序上促進定價機制的公平性。在收費實施過程中，應遵守收支分離制度，將數(shù)據(jù)利用者繳納的費用上繳國庫，并完善數(shù)據(jù)收費的合法性監(jiān)督制度。

五、結論

當下，公共數(shù)據(jù)開放法律制度的建構已呈現(xiàn)自下而上、多點推進的態(tài)勢，但在該項制度的規(guī)則表達及實踐層面，權力導向和利益導向的制度設計似乎成為制度建構的主要方向。誠然，包括政府數(shù)據(jù)在內的公共數(shù)據(jù)開放，需要考慮國家權力作用和利益刺激等因素，但如果該項制度過度依賴權力和利益而展開，則會偏離制度的功能定位。

正是在此種意義上，我們需要重視從公共數(shù)據(jù)的利用主體視角，引入公共數(shù)據(jù)公平利用權之概念，構造公共數(shù)據(jù)開放利用制度系統(tǒng)中的權利與權力互動結構。公共數(shù)據(jù)公平利用權與數(shù)據(jù)開放主體的職責，既相互促進又相互約束，共同構成公共數(shù)據(jù)開放制度的規(guī)范性基礎。從公共數(shù)據(jù)公平利用權的角度反思和完善制度設計，既能有效保障公共數(shù)據(jù)利用主體的權益與理性預期，也可約束與指引公共機構的行為，從而在雙重意義上提升制度理性，充分釋放該項制度實踐的經濟和社會效用，促進數(shù)字經濟發(fā)展與數(shù)字社會建設。

公共數(shù)據(jù)公平利用權，重心在于公共數(shù)據(jù)的“利用權”，其對應的是數(shù)據(jù)開放義務。同樣，公共數(shù)據(jù)開放制度，重心應在于“開放—獲取”，而不是“公共數(shù)據(jù)權屬界定”。因此，在公共數(shù)據(jù)開放制度建設的初期，應著重從公共數(shù)據(jù)“開放—利用”維度完善相應規(guī)范體系，明確開放主體與利用主體的權利義務，而無須倉促對公共數(shù)據(jù)權屬進行規(guī)定，更不宜從數(shù)據(jù)開放義務邏輯徑行推導出公共數(shù)據(jù)“國家所有”或“政府所有”的權屬界定。從公平利用權的規(guī)范邏輯出發(fā)，當下公共數(shù)據(jù)開放制度應著力于理性、公平的數(shù)據(jù)開放利用秩序之建構，而不應過分糾纏于公共數(shù)據(jù)的“確權—授權—經營”等對傳統(tǒng)自然資源管理利用的經營性路徑依賴。