滕 騰，張 正

(中共四川省委黨校 法學(xué)教研部，成都 610072)

2021年1月，新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)通過立法形式確立“首違不罰”制度。(1)《中華人民共和國行政處罰法》第33條第1款規(guī)定：“違法行為輕微并及時(shí)改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰?！钡捎谙嚓P(guān)立法實(shí)施時(shí)間較短，所以理論上對(duì)“首違不罰”制度缺乏統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為，“首違不罰”體現(xiàn)了以人為本和柔性執(zhí)法理念[1]。有學(xué)者提出，“首違不罰”是對(duì)行政執(zhí)法人性化方面的探索，是行政執(zhí)法發(fā)展的新趨勢(shì)，有利于促進(jìn)“服務(wù)型政府”建設(shè)[2]59。但也有學(xué)者認(rèn)為，“首違不罰”可能導(dǎo)致第三人利益與公共利益的沖突，進(jìn)而損害公共利益[3]。有學(xué)者提出，其可能催生“以教代罰”之“懶政”現(xiàn)象，削弱執(zhí)法主體的自由裁量權(quán)[4]143-153。實(shí)務(wù)中，各執(zhí)法部門適用“首違不罰”制度缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。特別是對(duì)“首違”的界定和適用均有所不同，從而導(dǎo)致裁量結(jié)果差異較大。筆者認(rèn)為，“首違不罰”制度是法治國家、法治社會(huì)、法治政府一體化建設(shè)的創(chuàng)新性舉措，有利于促進(jìn)“放管服”改革，規(guī)范行政自由裁量權(quán)，推動(dòng)人性化執(zhí)法。因此，“首違”的界定和適用，必須遵循合法性原則和比例原則，以行政處罰裁量基準(zhǔn)為基礎(chǔ)，從時(shí)間要素、首次認(rèn)定、適用范圍、構(gòu)成要件和再犯情形五個(gè)方面進(jìn)行具體認(rèn)定和適用，從而促進(jìn)“首違不罰”制度發(fā)揮功能作用，規(guī)范行政處罰行為，推行柔性執(zhí)法，進(jìn)而推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

一、構(gòu)建“首違不罰”制度的現(xiàn)實(shí)意義

“首違不罰”制度是根植于我國本土實(shí)踐產(chǎn)生的內(nèi)生性現(xiàn)代行政執(zhí)法制度，其以社會(huì)主義社會(huì)、中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化和中國特色社會(huì)主義法治理論為基礎(chǔ)，既保有傳統(tǒng)的行政法法理，又吸收了中國特色法治理論，具有重要的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

第一，以習(xí)近平法治思想為核心。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“必須堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展思想，把增進(jìn)人民福祉、促進(jìn)人的全面發(fā)展作為發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)?！薄笆走`不罰”制度的確立，改變以往“以罰代刑”以及濫罰等問題，也積極回應(yīng)人民群眾反映強(qiáng)烈的社會(huì)問題，對(duì)于保護(hù)人民利益、增進(jìn)人民福祉發(fā)揮著重要作用。堅(jiān)持以人民為中心，是習(xí)近平法治思想的核心要義，也是全面推進(jìn)依法治國的力量源泉。只有把人民擺在最高位置，才能保障人民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等各項(xiàng)權(quán)利不受侵犯，保證人民的經(jīng)濟(jì)、文化等各方面權(quán)利得到真正落實(shí)。

第二，以“柔性執(zhí)法”理念為基礎(chǔ)。“首違不罰”制度的確立，正是法治政府“柔性執(zhí)法”理念的集中體現(xiàn)。“柔性執(zhí)法”是將發(fā)生頻率少、危害程度低、社會(huì)影響小的輕微違法行為列入免罰清單，免于對(duì)輕微違法行為的行政處罰?！叭嵝詧?zhí)法”是現(xiàn)代“服務(wù)型政府”依法行政的基本方式，是一種人性化的行政執(zhí)法行為?！叭嵝詧?zhí)法”既可以減輕行為人的思想負(fù)擔(dān)，又有利于提升行政執(zhí)法效率。

第三，以規(guī)范自由裁量權(quán)為法律追尋。有學(xué)者認(rèn)為，“首違不罰”制度的本質(zhì)是將行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的范圍降到最低[2]64。但事實(shí)上，“首違不罰”制度擴(kuò)大了行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的范圍，行政機(jī)關(guān)可以在法律法規(guī)允許范圍內(nèi)制定免責(zé)清單、免罰清單，酌情對(duì)危害后果輕微的行為不予處罰。“首違不罰”制度有利于明晰適用情形，規(guī)范執(zhí)法程序，減少人情化、任意化執(zhí)法，使自由裁量權(quán)的行使更加規(guī)范化、合法化、合理化。

第四，以處罰與教育相結(jié)合為方式。作為行政處罰目的的懲罰和預(yù)防，并非并列關(guān)系，懲罰只是前提性限制，而預(yù)防才是真正的價(jià)值性追求[5]?！笆走`不罰”制度確立的根本目的是通過批評(píng)教育等手段讓違法主體知錯(cuò)、認(rèn)錯(cuò)、改錯(cuò)、少錯(cuò)，從源頭上降低違法事實(shí)發(fā)生，增強(qiáng)全民法治觀念，緩和行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的關(guān)系，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)執(zhí)法模式由“單向”向“雙向”轉(zhuǎn)變。

第五，以增強(qiáng)市場主體活力為依歸。“首違不罰”制度有利于減輕市場主體負(fù)擔(dān)，提高市場主體規(guī)范意識(shí)和創(chuàng)造積極性，從而形成公平合理、競爭有序的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。

二、“首違不罰”之“首違”界定差異及爭議

“首違”是“首違不罰”的首要條件和基礎(chǔ)，是“首違不罰”制度適用的前提，只有滿足“首違”才有“不罰”的可能性，才有繼續(xù)討論研究其他問題的必要性[6]。“首違不罰”制度正式確立以來，作為其主要措施的“免罰清單”已廣泛應(yīng)用于各個(gè)領(lǐng)域，并取得顯著的社會(huì)效果。但各地各部門制定的“免罰清單”在“首違”的界定上差異較大，其中包括“首違”的時(shí)間要素、首次認(rèn)定、適用范圍、構(gòu)成要件和再犯情形等方面的界定。同時(shí)，“免罰清單”普遍具有多元化、低位階、原則化等特點(diǎn)，在實(shí)踐中難以準(zhǔn)確界定“首違”，也引起對(duì)其合理性和合法性的爭議。

(一)關(guān)于“首違”的時(shí)間要素

時(shí)間要素是界定“首違”的關(guān)鍵，是影響“首違不罰”制度實(shí)施效果的重要內(nèi)容。時(shí)間要素主要體現(xiàn)在“首違”的周期、發(fā)生時(shí)間和改正期限三個(gè)方面。

一是“首違”的周期，即輕微違法行為在一段時(shí)間內(nèi)只發(fā)生一次，且危害后果輕微的不予處罰。在交通運(yùn)輸領(lǐng)域，遼寧省交通運(yùn)輸廳規(guī)定一年內(nèi)第一次發(fā)生違法行為屬于“首違”，不進(jìn)行累積計(jì)算。(2)遼寧省交通運(yùn)輸廳頒布的《關(guān)于在交通運(yùn)輸領(lǐng)域推行包容免罰監(jiān)管機(jī)制的實(shí)施意見》規(guī)定：“在交通運(yùn)輸領(lǐng)域推行包容免罰監(jiān)管機(jī)制應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下條件：(一)違法違規(guī)行為情節(jié)輕微，沒有造成危害后果或不良社會(huì)影響；(二)能立即整改或限期整改完成；(三)在本省范圍內(nèi)同一年度首次違法；(四)屬于《遼寧省交通運(yùn)輸領(lǐng)域適用包容免罰監(jiān)管事項(xiàng)清單》所列情形。”成都市交通運(yùn)輸局規(guī)定，事發(fā)日前兩年內(nèi)沒有因該行為被處罰的，屬于“首違”。(3)成都市交通運(yùn)輸局頒布的《交通運(yùn)輸領(lǐng)域不予處罰事項(xiàng)清單、減輕處罰事項(xiàng)清單、從輕處罰事項(xiàng)清單》規(guī)定：“事發(fā)日前兩年內(nèi)沒有因該行為被我局處罰過，屬首次違法。”杭州市交通運(yùn)輸局推出“優(yōu)駕容錯(cuò)”措施，認(rèn)為只要連續(xù)3個(gè)月以上在杭州市范圍內(nèi)無該違法記錄的，屬于“首違”周期范圍[7]。同時(shí)，針對(duì)“首違”的具體周期，洛陽市規(guī)定為6個(gè)月，廣東省規(guī)定為一年，深圳市規(guī)定為兩年。在稅務(wù)領(lǐng)域，有學(xué)者建議按照《稅收征收管理法》規(guī)定，以五年作為“首違”的判斷期限[8]。也有學(xué)者提出，一般違法行為周期為兩年，特別違法行為周期為五年[9]。在市場監(jiān)管領(lǐng)域，四川省市場監(jiān)督管理局規(guī)定以三年為一個(gè)“首違”周期，(4)四川省監(jiān)督管理局頒布的《四川省市場監(jiān)管領(lǐng)域“首違不罰”清單適用規(guī)則(試行)》第5條規(guī)定：“適用本規(guī)則應(yīng)同時(shí)具備以下條件：(一)三年內(nèi)首次違反市場監(jiān)管領(lǐng)域法律法規(guī)規(guī)章；(二)危害后果輕微；(三)已主動(dòng)或經(jīng)責(zé)令改正后及時(shí)改正違法行為；(四)屬于《四川省市場監(jiān)管領(lǐng)域‘首違不罰’清單》所列事項(xiàng)?！倍不帐?、湖北省、昆明市等市場監(jiān)督管理部門未作出明確規(guī)定?？梢?，學(xué)術(shù)界和各執(zhí)法部門對(duì)同一領(lǐng)域“首違”周期的認(rèn)定各不相同。筆者認(rèn)為，若認(rèn)定周期過短，可能會(huì)縱容違法違規(guī)行為，損害行政處罰的權(quán)威性；若認(rèn)定周期過長，則不能真正實(shí)現(xiàn)“首違不罰”制度旨在教育糾正當(dāng)事人問題的目的，不能充分體現(xiàn)“以人為本，執(zhí)政為民”的執(zhí)法理念。因此，需要根據(jù)實(shí)際需要和各領(lǐng)域的特征，合理界定“首違”周期范圍，進(jìn)一步增強(qiáng)“首違不罰”制度的合理性、規(guī)范性和操作性。

二是“首違”的發(fā)生時(shí)間，即認(rèn)定首次發(fā)生輕微違法行為的時(shí)間計(jì)算起點(diǎn)。“首違”時(shí)間計(jì)算起點(diǎn)的認(rèn)定不同對(duì)行為人有不同的影響，認(rèn)定時(shí)間過早會(huì)減少部分行為人“首違不罰”的適用機(jī)會(huì)，認(rèn)定時(shí)間過晚會(huì)增加部分行為人“首違不罰”的適用機(jī)會(huì)。根據(jù)溫州市公安交管部門實(shí)施的“首違不罰”制度和“優(yōu)駕容錯(cuò)”措施，符合條件的機(jī)動(dòng)車、非機(jī)動(dòng)車和交通參與者首次發(fā)生三種交通違法行為，可以免于處罰。(5)溫州市公安交管部門規(guī)定三種交通違法行為包括：機(jī)動(dòng)車不按停車泊位的標(biāo)識(shí)方向停放的，駕駛電動(dòng)自行車未佩戴安全頭盔的，行人通過路口或者橫穿道路時(shí)低頭看手機(jī)、嬉戲等影響其他車輛或者行人通行的。深圳市公安交管部門實(shí)施“首違不罰”措施較早，規(guī)定2015年1月1日為判斷“首違”的時(shí)間起點(diǎn)。(6)深圳市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)道路交通安全違法行為處罰條例》第35條規(guī)定：“同時(shí)具備下列條件的，在本市注冊(cè)的機(jī)動(dòng)車的所有人可以申請(qǐng)免除一次道路交通安全違法行為的罰款。(一)該違法行為未造成交通事故；(二)該違法行為發(fā)生之日前二十四個(gè)月內(nèi)該機(jī)動(dòng)車在本市無道路交通安全違法行為記錄；(三)該違法行為僅被處以罰款處罰，且數(shù)額在五百元以下；(四)機(jī)動(dòng)車注冊(cè)或者變更登記后已滿二十四個(gè)月?！倍鄶?shù)部門規(guī)定相同，均從實(shí)施意見或免罰清單公布之日為認(rèn)定“首違”的時(shí)間起點(diǎn)，或者以《行政處罰法》實(shí)施之日為認(rèn)定“首違”的時(shí)間起點(diǎn)。

三是“首違”的改正期限，即在一定時(shí)期內(nèi)責(zé)令改正違法行為?！笆走`”的改正期限對(duì)“首違不罰”制度的適用具有重要影響。“首違不罰”制度賦予行政機(jī)關(guān)更大的自由裁量權(quán)，并提出更嚴(yán)格的要求?！凹皶r(shí)改正”(在一定時(shí)期內(nèi)主動(dòng)或經(jīng)責(zé)令及時(shí)改正違法行為)作為衡量和判斷“首違不罰”三大要件之一，具有可操作性。但對(duì)于“及時(shí)改正”具體時(shí)限的合理界定，應(yīng)當(dāng)充分考慮違法行為的具體事實(shí)、情節(jié)、改正難易程度等，使其更加符合實(shí)際情況。在司法實(shí)踐中，實(shí)務(wù)部門對(duì)“首違”的改正期限規(guī)定各不相同，如昆明市市場監(jiān)督管理局規(guī)定改正期限為十五日，(7)昆明市市場監(jiān)督管理局頒布的《昆明市市場監(jiān)管領(lǐng)域首違不罰清單的指導(dǎo)意見和事項(xiàng)清單》規(guī)定：“相對(duì)人收到責(zé)令改正通知書后未按時(shí)限、要求整改的，依法給予行政處罰。責(zé)令改正時(shí)間一般為十五日，法律法規(guī)另有規(guī)定除外。”國家稅務(wù)總局規(guī)定改正期限不超過三十日，(8)《國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布〈稅務(wù)行政處罰裁量權(quán)行使規(guī)則〉的公告》第12條規(guī)定：“稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為的，除法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定外，責(zé)令限期改正的期限一般不超過三十日?！闭憬∩鷳B(tài)環(huán)境廳、浙江省綜合行政執(zhí)法指導(dǎo)辦公室規(guī)定改正期限最長為兩天。(9)浙江省生態(tài)環(huán)境廳、浙江省綜合行政執(zhí)法指導(dǎo)辦公室頒布的《浙江省生態(tài)環(huán)境輕微違法行為不予處罰清單(試行)》第10項(xiàng)規(guī)定：“(1)首次被發(fā)現(xiàn)；(2)兩個(gè)工作日內(nèi)完成改正的?！边@里，兩天的改正期限是否合理，還需要進(jìn)一步研究論證。

(二)關(guān)于“首違”的“首次”界定

“首違”是指首次被行政主體發(fā)現(xiàn)的違法行為人首次發(fā)生的違法行為[4]143-153。而“首次”界定是“首違”認(rèn)定的核心部分，也是最難認(rèn)定的部分。“首次”界定主要體現(xiàn)在“首次被發(fā)現(xiàn)”“首次發(fā)生”和“首次發(fā)生”中“次”的認(rèn)定三個(gè)方面。

一是“首次被發(fā)現(xiàn)”?！笆状伪话l(fā)現(xiàn)”是指第一次被行政執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的行政輕微違法行為。但何為“第一次”，實(shí)踐中并沒有明確統(tǒng)一的規(guī)定。浙江省生態(tài)環(huán)境廳、浙江省綜合行政執(zhí)法指導(dǎo)辦公室頒布的《浙江省生態(tài)環(huán)境輕微違法行為不予處罰清單(試行)》規(guī)定：“首次被發(fā)現(xiàn)包括兩種情形：一是清單生效后第一次被發(fā)現(xiàn)的；二是清單生效前第一次被發(fā)現(xiàn)，但生效后尚未作出行政處罰決定的?！薄稄V東省交通運(yùn)輸領(lǐng)域免處罰免強(qiáng)制事項(xiàng)清單(第一批)》明確：“適用條件中的一年指自然年度，違法行為首次被發(fā)現(xiàn)以廣東省交通綜合行政執(zhí)法信息系統(tǒng)記錄的立案數(shù)為準(zhǔn)，撤案的除外。”《湖南省交通運(yùn)輸領(lǐng)域“輕微不罰”“首違不罰”清單》規(guī)定：“違法行為人的某一種違法行為，在違法行為發(fā)生地首次被具有管轄權(quán)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，危害后果輕微并及時(shí)改正的，不予行政處罰；但通過執(zhí)法信息系統(tǒng)或者其他方式，可以證實(shí)違法行為人以前實(shí)施過此種違法行為的除外。”筆者認(rèn)為，“首次被發(fā)現(xiàn)”應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面：一是清單生效后首次違法行為；二是清單生效前立案、清單生效后尚未辦結(jié)的違法行為。

二是“首次發(fā)生”?！笆状伟l(fā)生”是指違法行為在某一時(shí)間、空間內(nèi)第一次發(fā)生該行為或第一次發(fā)生清單所列的行為。在稅務(wù)領(lǐng)域，通常認(rèn)為首次發(fā)生違法行為存在三種情形：(1)自納稅人、扣繳義務(wù)人主體資格成立之日起沒有相同違法行為發(fā)生；(2)自“首違不罰”制度實(shí)施之日或“首違不罰”事項(xiàng)清單發(fā)布之日起沒有相同違法行為發(fā)生；(3)納稅人雖然已經(jīng)產(chǎn)生違法行為，但納稅人接受行政處罰后相同違法行為已滿最長追訴時(shí)效五年再發(fā)生。《國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布〈稅務(wù)行政處罰“首違不罰”事項(xiàng)清單〉的公告》明確規(guī)定：“首次發(fā)生是指納稅人、扣繳義務(wù)人首次發(fā)生清單中所列事項(xiàng)?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，消防行政執(zhí)法中的初次違法是指第一次實(shí)施違反消防法律法規(guī)的行為[10]。而多數(shù)部門免罰清單中的“首次發(fā)生”，是指第一次發(fā)生清單中所列的事項(xiàng)或行為。

三是“首次發(fā)生”中“次”的認(rèn)定?！按巍蓖ǔＪ侵感姓鄬?duì)人每產(chǎn)生一個(gè)違法行為，從違法行為的實(shí)施到受到相應(yīng)的行政處罰，整個(gè)過程即為一次。但實(shí)踐中“次”的認(rèn)定存在一定困難：其一，對(duì)“連續(xù)行政違法行為”的界定。連續(xù)行政違法行為是指違法行為首次被行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的同時(shí)，還存在多次未被發(fā)現(xiàn)的相同違法行為。連續(xù)行政違法行為是否算作“一次”存在爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，連續(xù)違法行為應(yīng)理解為“一次”。若相關(guān)違法行為被處罰后，又實(shí)施相同違法行為，則應(yīng)界定為新的“一次”，即第二次[9]。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，首次發(fā)現(xiàn)的多次違法行為，雖然是連續(xù)違法行為，但不屬于初次違法[11]。其二，對(duì)“繼續(xù)行政違法行為”的界定。繼續(xù)行政違法行為是指從行政違法行為的發(fā)生到終止之前，或被執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)之前，該行為在時(shí)間上處于一種延續(xù)狀態(tài)。筆者認(rèn)為，“繼續(xù)”狀態(tài)的本質(zhì)即是一個(gè)違法行為，應(yīng)界定為“一次”。

(三)關(guān)于“首違”的適用范圍

免罰清單在實(shí)務(wù)部門適用主要有兩種情形：其一，“首違”適用范圍涵蓋該領(lǐng)域所有違法行為。如深圳市道路交通領(lǐng)域“首違”免罰清單適用于：深圳市整個(gè)轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的所有道路交通違法行為。其二，以免罰清單中所列違法行為和事項(xiàng)作為“首違”適用范圍，這也是大部分執(zhí)法部門的做法。如《四川省市場監(jiān)管領(lǐng)域“首違不罰”清單適用規(guī)則》《浙江省關(guān)于在市場監(jiān)管領(lǐng)域?qū)嵤┹p微違法行為告知承諾制的意見》《湖南省交通運(yùn)輸領(lǐng)域“輕微不罰”“首違不罰”清單》等，均以免罰清單所列內(nèi)容為“首違”適用范圍。(10)湖南省交通運(yùn)輸廳頒布的《湖南省交通運(yùn)輸領(lǐng)域“輕微不罰”“首違不罰”清單》規(guī)定：“違法行為人在違法行為發(fā)生地首次被具有管轄權(quán)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，危害后果輕微并及時(shí)改正的，不予行政處罰；但通過執(zhí)法信息系統(tǒng)或者其他方式，可以證實(shí)違法行為人以前實(shí)施過此種違法行為的除外。”

“首次”適用范圍有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：其一，在該領(lǐng)域一定時(shí)期內(nèi)無任何違法記錄，為“首次”適用范圍。如深圳市道路交通運(yùn)輸局規(guī)定，在違法行為發(fā)生之日前24個(gè)月內(nèi)在深圳市不存在其他道路交通違法記錄，為“首次”違法行為。其二，在該領(lǐng)域一定時(shí)期內(nèi)無同種違法記錄，為“首次”適用范圍。如《河北省交通運(yùn)輸行政處罰事項(xiàng)首違不罰清單(第一批)》明確，以同一違法行為作為其適用對(duì)象。(11)河北省交通運(yùn)輸廳頒布的《河北省交通運(yùn)輸行政處罰事項(xiàng)首違不罰清單(第一批)》規(guī)定：“首違不罰事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下條件：(1)同一違法行為時(shí)間間隔兩年以上；(2)違法行為危害后果輕微；(3)違法行為當(dāng)場改正或者承諾限期改正。”

(四)關(guān)于“首違”的構(gòu)成要件

對(duì)于“首違”適用對(duì)象，即使在同一領(lǐng)域，各執(zhí)法部門規(guī)定也不同，主要體現(xiàn)在交通運(yùn)輸、市場監(jiān)管、文化旅游等領(lǐng)域。如在交通運(yùn)輸領(lǐng)域，溫州市“首違”適用對(duì)象是指非營運(yùn)的微型客車和小型客車、非機(jī)動(dòng)車和交通參與者；深圳市“首違”適用對(duì)象是指深圳市注冊(cè)機(jī)動(dòng)車的所有人，而深圳市以外地區(qū)注冊(cè)的車輛所有人不在此范圍內(nèi)；福建省“首違”適用對(duì)象是指注冊(cè)車輛所有人、駕駛員等。

對(duì)于“首違”適用情形，各執(zhí)法部門對(duì)當(dāng)事人“首違”是否存在主觀故意或過失規(guī)定也不同。如在市場監(jiān)管領(lǐng)域，浙江省市場監(jiān)督管理局適用告知承諾制度，要求當(dāng)事人“首次違法且無主觀故意”，為“首違”適用情形；昆明市市場監(jiān)督管理局明確當(dāng)事人“違法行為危害后果輕微且無主觀明顯違法意圖”，為“首違”適用情形；而在安徽省、湖北省、天津市等市場監(jiān)督管理局“首違”免罰清單中，“首違”的適用情形既包括“故意”，也包括“過失”。

(五)關(guān)于“首違”的再犯情形

關(guān)于“再犯不免”是否合理的問題。再犯不免是指違法行為因符合“首違不罰”制度免予處罰后，行為人又實(shí)施該違法行為的，不再適用“首違不罰”制度。如《關(guān)于印發(fā)天津市市場監(jiān)管領(lǐng)域免罰清單的通知》規(guī)定：“當(dāng)事人有免罰清單所列輕微違法行為，免予處罰后又實(shí)施該違法行為的，不再適用免予處罰?！钡趯?shí)踐中，多數(shù)情況是以“首違”周期為基礎(chǔ)，只要符合適用要件，便可周期性無限適用。筆者認(rèn)為，盡管“再犯不免”有一定的合理性，但未能充分發(fā)揮“首違不罰”制度的作用，最大化實(shí)現(xiàn)其法律效果、制度效果和社會(huì)效果。

關(guān)于“再犯從重”是否合理的問題。再犯從重是指違法行為人因符合“首違不罰”要件被行政機(jī)關(guān)免予處罰后，一定時(shí)期內(nèi)再犯相同行為的，應(yīng)當(dāng)加重處罰。如浙江省市場監(jiān)督管理局《關(guān)于在市場監(jiān)管領(lǐng)域?qū)嵤┹p微違法行為告知承諾制的意見》規(guī)定：“市場主體簽署承諾書后不履行承諾，或整改后再犯的，市場監(jiān)管部門應(yīng)對(duì)其違法行為依法查處，并結(jié)合其違法的其他方面依法從重處罰?！边|寧省交通運(yùn)輸廳《關(guān)于在交通運(yùn)輸領(lǐng)域推行包容免罰監(jiān)管機(jī)制的實(shí)施意見》規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人在本省范圍內(nèi)因同一類違法行為再次違法或者簽署承諾書后未履行改正承諾的，轄區(qū)交通運(yùn)輸部門應(yīng)當(dāng)對(duì)其違法行為依法查處，并結(jié)合其違法的其他方面依法從重處罰，同時(shí)按照相關(guān)規(guī)定予以公示。”筆者認(rèn)為，雖然上述規(guī)定有利于提高執(zhí)法的權(quán)威性，但該規(guī)定缺乏上位法依據(jù)，需要進(jìn)一步論證“再犯從重”的合理性和合法性。

三、“首違不罰”之“首違”界定的路徑

(一)“首違不罰”之“首違”界定原則和基礎(chǔ)

“首違”界定必須遵循合法性原則和比例原則，以行政處罰裁量基準(zhǔn)為基礎(chǔ)。同時(shí)，“首違”界定必須與執(zhí)法部門的具體實(shí)踐相結(jié)合，以規(guī)范行政行為、平衡各方利益。

首先，遵循合法性原則和比例原則。合法性原則是指行政主體的行政活動(dòng)必須嚴(yán)格依據(jù)法律進(jìn)行，在法定職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行，即法無授權(quán)不可為。一切行政行為必須根據(jù)法律設(shè)定的主體權(quán)限、手段、程序和方式，在法律框架內(nèi)進(jìn)行?！笆走`不罰”并非是行政執(zhí)法的新概念，而是《行政處罰法》確立的新的執(zhí)法制度。因此，在“首違不罰”制度實(shí)施過程中，無論是對(duì)“首違”的界定，還是對(duì)“首違”適用要件的明晰，必須遵循合法性原則，以“首違不罰”制度為法律依據(jù)，不得與該法律制度相抵觸。

行政法意義上的比例原則，是指行政主體作出某種行政行為，必須保持權(quán)利與義務(wù)、個(gè)人利益與公共利益之間存在合理的比例，在可能損害某種利益時(shí)，必須將這種損害限制在合理范圍內(nèi)。在“首違不罰”制度實(shí)施過程中，如果可能給第三人利益造成損害，則必須將損害限制在合理范圍內(nèi)，使兩者處于恰當(dāng)?shù)谋壤?。“首違不罰”制度深刻踐行“以人為本，執(zhí)政為民”的執(zhí)法理念，實(shí)質(zhì)是通過對(duì)公共利益或第三人利益損害的限制，給予違法當(dāng)事人改過自新的機(jī)會(huì)，督促引導(dǎo)其懂法守法。因此，在界定“首違”時(shí)必須遵循比例原則，科學(xué)合理分析相關(guān)利益，正確處理利益之間的關(guān)系，尋求權(quán)利與義務(wù)、個(gè)人利益與公共利益之間存在的合理比例，以實(shí)現(xiàn)各種利益的平衡。

其次，以行政處罰裁量基準(zhǔn)為基礎(chǔ)。“首違不罰”制度的確立，進(jìn)一步擴(kuò)大了行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的范圍。為規(guī)范行政行為、完善裁量標(biāo)準(zhǔn)，必須對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定和限制。各級(jí)執(zhí)法部門根據(jù)不同案件事實(shí)、違法情節(jié)、危害后果、社會(huì)影響等因素，結(jié)合法定裁量和酌定裁量情節(jié)，科學(xué)合理制定本部門行政處罰裁量規(guī)則，依法合理行使自由裁量權(quán)。新出臺(tái)的《北京市人力資源社會(huì)保障行政處罰裁量基準(zhǔn)》《浙江省行政處罰裁量基準(zhǔn)辦法》起到較好的示范作用。對(duì)于“首違”的界定，必須以行政處罰裁量基準(zhǔn)為基礎(chǔ)，合理限制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)“首違不罰”制度標(biāo)準(zhǔn)化、科學(xué)化、合理化。同時(shí)，進(jìn)一步提升行政執(zhí)法精準(zhǔn)化水平，不斷提高執(zhí)法效率，促進(jìn)“放管服”改革，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

(二)“首違不罰”之“首違”的具體認(rèn)定和適用

首先，“首違”時(shí)間要素的認(rèn)定。時(shí)間要素是界定“首違不罰”的關(guān)鍵，也是理論界和實(shí)務(wù)界最具爭議的問題，厘清好“首違”時(shí)間要素，能夠更加彰顯“首違不罰”制度的合法性和合理性?！笆走`”時(shí)間要素的界定必須以《行政處罰法》第36條第1款規(guī)定為依據(jù)，(12)《中華人民共和國行政處罰法》第36條第1款規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規(guī)定的除外?！蓖瑫r(shí)結(jié)合具體實(shí)際情況進(jìn)行合理界定。一是關(guān)于“首違”周期。當(dāng)前，各地各部門關(guān)于“首違”周期規(guī)定差異較大，有三個(gè)月、六個(gè)月、一年、兩年等，這容易造成同一行為不同處罰的結(jié)果，有失公平。若規(guī)定周期較長或某一行為只能適用一次，則會(huì)抬高“首違不罰”適用門檻，減少其適用幾率；若規(guī)定周期較短，則可能縱容違法行為，損害執(zhí)法權(quán)威。因此，“首違”周期界定必須在合理時(shí)間范圍內(nèi)，既能懲罰違法違規(guī)行為，又能對(duì)違法違規(guī)行為起到教育作用；既能推進(jìn)法治政府、服務(wù)型政府建設(shè)，又能提高國家治理能力。

筆者認(rèn)為，一般違法行為應(yīng)當(dāng)以兩年為周期，特殊違法行為應(yīng)當(dāng)以五年為周期。各部門可以根據(jù)本領(lǐng)域違法行為特征、頻率、危害程度等因素，進(jìn)行合理調(diào)整周期時(shí)限。二是關(guān)于“首次”認(rèn)定。由于“首違不罰”制度主要以免罰清單和事項(xiàng)清單為適用依據(jù)，因此應(yīng)當(dāng)以免罰清單所列的某一具體行為或事項(xiàng)為判斷基礎(chǔ)。

若將某一領(lǐng)域所有違法行為作為界定對(duì)象，那么在一個(gè)周期內(nèi)“首違不罰”只能適用一次，或者某一行為只能免罰一次，這樣則抬高了“首違不罰”的適用門檻，增加了“首違不罰”的適用難度，同時(shí)也限制了自由裁量權(quán)的行使。三是關(guān)于“首違”改正期限。《行政處罰法》第28條第1款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為?！薄缎姓幜P法》雖然未明確規(guī)定改正期限，但違法行為“及時(shí)改正”需要一定的過程，合法狀態(tài)也需要一定期限才能恢復(fù)和糾正。筆者認(rèn)為，責(zé)令改正期限不宜太短，可以為三日、五日、十五日等；也不宜太長，可設(shè)定為兩個(gè)月、三個(gè)月等。若期限過短，則違法行為難以糾正，也損害執(zhí)法的權(quán)威性；若期限過長，則違法行為遲遲得不到改正，社會(huì)公共利益也得不到保護(hù)。因此，各部門作出責(zé)令改正期限規(guī)定，需要結(jié)合行為特征、情節(jié)等因素，依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)來實(shí)現(xiàn)。如《國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布〈稅務(wù)行政處罰裁量權(quán)行使規(guī)則〉的公告》規(guī)定責(zé)令改正期限最長為三十日。

其次，“首違”的“首次”認(rèn)定。不論是“首次被發(fā)現(xiàn)”還是“首次發(fā)生”，其認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以免罰清單生效之日為起點(diǎn)。具體而言，“首次被發(fā)現(xiàn)”應(yīng)當(dāng)包括兩種情形：一是在免罰清單、指導(dǎo)意見、事項(xiàng)清單等施行前已經(jīng)立案，但案件沒有辦理完結(jié)的，符合“首違不罰”情形。既包括清單生效前違法行為第一次被發(fā)現(xiàn)，也包括清單生效前違法行為兩次被發(fā)現(xiàn)且被行政處罰兩次以上的。二是免罰清單生效后第一次被發(fā)現(xiàn)，且在一個(gè)周期內(nèi)相應(yīng)的行政執(zhí)法信息系統(tǒng)沒有記錄的，撤案的除外。“首次發(fā)生”是指在免罰清單實(shí)施之日起一個(gè)周期內(nèi)，行為人第一次違反免罰清單所列的違法行為，包括清單實(shí)施前已經(jīng)發(fā)生且持續(xù)到清單生效后的違法行為。需要說明的是，首次發(fā)現(xiàn)的“連續(xù)行政違法行為”，因其侵害多個(gè)公共利益，是多次行政違法行為，所以不屬于初次違法行為；而首次發(fā)現(xiàn)的“持續(xù)行政違法行為”，雖然時(shí)間上跨度較大，但其本質(zhì)上是違法行為，應(yīng)界定為初次違法行為。

再次，“首違”適用范圍和條件。結(jié)合當(dāng)前“首違不罰”制度在眾多領(lǐng)域?qū)嵤?shí)際，“首違”適用范圍應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面：一方面，“首違”適用范圍應(yīng)當(dāng)以具體免罰清單為標(biāo)準(zhǔn)，各部門根據(jù)實(shí)際需要制定本領(lǐng)域免罰清單；另一方面，“首次”適用范圍應(yīng)當(dāng)以免罰清單所列具體行為為對(duì)象，并進(jìn)行單獨(dú)區(qū)分計(jì)算。另外，應(yīng)當(dāng)將違法行為當(dāng)事人作為主要適用對(duì)象，因?yàn)檫`法當(dāng)事人是違法行為主要實(shí)施者。“首違不罰”制度的初衷是在對(duì)過失且情節(jié)輕微違法當(dāng)事人不予處罰的同時(shí)，使其認(rèn)識(shí)自己行為的違法性和危害性，引導(dǎo)其糾正違法行為。但需要注意的是，要區(qū)分好過失違法行為和主動(dòng)、故意違法行為，主動(dòng)、故意違法行為不能適用“首違不罰”制度，應(yīng)當(dāng)依法處罰。因此，應(yīng)當(dāng)將行為當(dāng)事人有無明顯主觀故意作為“首違不罰”的適用條件。

最后，“首違”再犯適用。一方面，對(duì)于行為人在免予處罰后又實(shí)施該行為的，不再適用“首違不罰”制度，是不符合“首違不罰”周期性規(guī)律的，也不符合包容審慎的監(jiān)管理念和“首違不罰”的立法宗旨。因?yàn)椤笆走`不罰”制度適用的是輕微的、多發(fā)的、高頻率的違法行為，若只適用一次，無法體現(xiàn)人性化執(zhí)法要求，也難以發(fā)揮該制度社會(huì)效果。另一方面，對(duì)于行為人在免于行政處罰后，在一定時(shí)期內(nèi)再犯或不履行相應(yīng)職責(zé)，不應(yīng)當(dāng)從重處罰。主要原因：一是在“首違”周期外再犯該違法行為，不應(yīng)當(dāng)從重處罰是“首違不罰”制度的應(yīng)有之義；二是在“首違”周期內(nèi)再犯該違法行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)處罰，否則再犯從重處罰缺乏上位法依據(jù)；三是可以通過增加限制適用“首違不罰”次數(shù)對(duì)再犯行為進(jìn)行處罰，即行為人在周期內(nèi)再次違反同一違法行為或不履行相應(yīng)職責(zé)的，限制其適用“首違不罰”一次，再犯的加重處罰。

結(jié) 語

“首違不罰”制度是《行政處罰法》總結(jié)“首違不罰”實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并通過理論研究和制度創(chuàng)新確立的一項(xiàng)新的執(zhí)法制度，其具有充分的實(shí)踐性、科學(xué)的合理性和重要的價(jià)值性，對(duì)推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化、建設(shè)社會(huì)主義法治國家具有積極的促進(jìn)作用。但該制度實(shí)施時(shí)間較短，需要在司法實(shí)踐中不斷優(yōu)化和完善。應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步規(guī)范“首違不罰”制度執(zhí)法程序，平衡教育與處罰的關(guān)系，合理運(yùn)用自由裁量權(quán)。特別是對(duì)于“首違”中的時(shí)間要素、首次認(rèn)定、適用范圍、構(gòu)成要件和再犯情形等認(rèn)定和適用，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確其適用情形，以發(fā)揮“首違不罰”制度更大功效。