姜悠悠

一、問題的提出

單邊經濟制裁通常指某一個國家對國際社會其他成員施加的經濟封鎖。單邊經濟制裁中，禁止本國人與被制裁目標交易的規(guī)則稱為初級制裁；禁止第三方與目標交易的規(guī)則為次級制裁。(1)Jeffrey A.Meyer, Second Thoughts on Secondary Sanctions, 30 University of Pennsylvania Journal of International Law, 2009, p.905.一系列相互配合的次級制裁已經成為美國外交活動中強有力的法律武器。

美國管轄權分為立法、司法、執(zhí)行三部分，相互配合協(xié)同作用。(2)See Restatement(Fourth)of Foreign Relations Law Art.401.次級制裁的爭議主要表現在立法管轄領域。制裁法內容上可以分為四大類：禁止第三方實體與被制裁目標之間商業(yè)來往的貿易禁令；禁止任何金融機構為被制裁目標提供服務的金融禁令；禁止被制裁人員入境美國的旅行禁令以及允許起訴第三方國民的私人救濟。制裁法實際上可產生美國立法管轄第三方實體在美國境外行為的效果。對于違背制裁的第三方自然人或實體，總統(tǒng)有權以總統(tǒng)令的方式將其加入海外資產管理辦公室的“特別指定國民名單”(SDN)。(3)六類制裁名單分別為：Specially Designated Nationals and Blocked Persons(SDN)、Foreign Sanctions Evaders(FSE)List、Sectoral Sanctions Identifications(SSI)List、Palestinian Legislative Council(NS-PLC)list、The List of Foreign Financial Institutions Subject to Part 561(the Part 561 List)、Non-SDN Iranian Sanctions Act(NS-ISA)List.See 31 C.F.R.Art.501-598.除非授權，禁止任何美國人與SDN名單上的人員交易。其次，SDN名單成員的資產如果被美國人所有或控制，都會自動凍結。如果被加入美國商務部下屬工業(yè)和安全局(Bureau of Industry and Security, BIS)的實體名單(entity list)，出口商不得幫助這些實體獲取《出口管理條例》(Export Administration Regulations, EAR)中的物品。(4)關于實體清單的解釋，詳見中華人民共和國商務部貿易救濟調查局官網。http://gpj.mofcom.gov.cn/article/zuixindt/201603/20160301276319.shtml，2022年2月5日訪問。

次級制裁的域外效力合法性在國際法下難以證成。歐盟、加拿大和墨西哥出臺了阻斷法令(Blocking Statue)反制單邊經濟制裁的域外效力。(5)歐盟阻斷法令指Council Regulation 2271/96, 1996 O.J.(L 309)1.加拿大以《外國域外措施法》(Foreign Extraterritorial Measures Act，FEMA)反制次級制裁的域外效力。1996年墨西哥頒布《保護貿易和投資免受違反國際法的外國法律規(guī)制法》(Act to Protect Trade and Investment from Foreign Norms That Contravene International Law)。阻斷法令的核心在于否認美國的管轄合法性，禁止本國人遵從美國的司法管轄，拒絕承認與執(zhí)行相關判決。加拿大和墨西哥作為“北美自由貿易協(xié)定”(NAFTA)的成員，認為美國次級制裁違背了該協(xié)定中關于消除貿易壁壘的條款。(6)Harvey Oyer, The Extraterritorial Effects of U.S. Unilateral Trade Sanctions and Their Impact on U.S. Obligations under NAFTA, 11 Florida Journal of International Law, 1997, p.456.1996年10月，歐盟申請啟動世界貿易組織(WTO)爭端解決程序裁決《赫爾姆斯——伯頓法》是否違背WTO基本原則。

國內外學術界對次級制裁域外效力的研究主要集中在立法合法性問題上。次級制裁的立法管轄的合法性在國際學術界頗有爭議，甚至美國學術界也未達成一致意見。以古巴制裁為例，古巴政府沒收美國公民的財產，被視為在美國境內產生效果，符合立法管轄中的效果原則。(7)Brice M.Clagett, Title III of the Helms-Burton Act Does Not Violate International Law, 90 American Society of International Law Proceedings, 1996, p.378.如果將效果原則視為領土管轄的延續(xù)，那么基于領土或是國籍管轄的制裁就毫無爭議。(8)Jeffrey A.Meyer, Second Thoughts on Secondary Sanctions, 30 University of Pennsylvania Journal of International Law, 2009, p.909.以勞恩菲爾德(Andreas F.Lowenfeld)為代表的反對方則認為目標國家沒有直接做出在美國境內有實質影響的行為，因此制裁不符合效果原則。(9)Andreas F.Lowenfeld, Congress and Cuba: The Helms-Burton Act, 90 The American Journal of International Law, 1996, p.431.從國際公法的角度看，一個國家發(fā)起經濟制裁的唯一合法源頭就是該國是被制裁國此前行為的受害者，經濟制裁是反擊手段。很明顯美國與第三方國家之間并不存在這樣的關系，因此次級制裁涉嫌干涉別國內政。(10)Masahiko Asada, Economic Sanctions in International Law and Practice, Routledge, 2020, p.18.國際社會上較為主流的觀點是認為次級制裁的域外效力完全不合法，違背國際習慣法。(11)Nicholas Davidson, U.S. Secondary Sanctions: The U.K. and EU Response, 27 Stetson Law Review, 1998, p.1430.國內與國際學術界基本觀點一致，認為次級制裁違背國際法。次級制裁規(guī)則踐踏了世界貿易組織的無條件最惠國待遇原則。(12)王淑敏：《國際投資中的次級制裁問題研究——以烏克蘭危機引發(fā)的對俄制裁為切入點》，載《法商研究》2015年第1期，第172頁。以美元為基礎的執(zhí)行管轄既無國際法也無美國法依據。(13)石佳友、劉連炻：《美國擴大美元交易域外管轄對中國的挑戰(zhàn)及其應對》，載《上海大學學報》2018年第4期，第25頁。美國制裁域外效力的合法性有爭議，因而在世界各地法院及國際司法機構起訴美國的案件屢見不鮮。(14)王佳：《美國經濟制裁立法、執(zhí)行與救濟》，載《上海對外經貿大學學報》2020年第5期，第64頁。以中興、華為為代表的中國企業(yè)深受制裁之苦。2018年中興因“威脅美國國家安全”被加入制裁名單，累計交出逾160億人民幣的罰金。2019年華為被列入“實體清單”，華為全球供應鏈遭受沉重打擊，迎來至暗時刻。(15)Department of Commerce Issues Limited Exemptions on Huawei Products，https://www.commerce.gov/news/press-releases/2019/05/department-commerce-issues-limited-exemptions-huawei-products,2022年2月5日訪問。中國跨國企業(yè)因次級制裁在國際貿易活動中舉步維艱，尤其是5G通信產業(yè)面臨著巨大考驗。只有從美國法和國際法兩個視角去分析次級制裁的域外效力，才能為中國反制美國次級制裁的域外效力提供更全面的思路。

二、美國次級制裁的類型化分析

次級制裁的立法來源有總統(tǒng)令、部門法規(guī)和國會法案三種?！秾迟Q易法》(Trading with the Enemy Act, TWEA)和《國際緊急經濟權力法》(International Emergency Economic Powers Act, IEEPA)授權總統(tǒng)可以在國際局勢對美國構成威脅時，宣布全國進入緊急狀態(tài)并發(fā)起制裁。2019年9月26日，特朗普總統(tǒng)宣布限制伊朗政府高級官員及其家屬進入美國。(16)特朗普宣布制裁的新聞參見美國國務院網站官方報道。See State Department press statement, https://www.state.gov/iranian-regiineelite-and-families-can-no-longer-travel-to-the-united-states/.,2022年2月5日訪問。其次是美國財政部、商務部的美國部門頒布的條例。例如財政部海外資產管理辦公室的《古巴資產管制條例》(The Cuban Assets Control Regulations)。(17)See 31 C.F.R.Art.541.部門條例是為了更好地推行總統(tǒng)令和國會的法案。最后一類是國會頒布的法案，通常這一類法案會以被制裁國家的名字命名，內容上以全面制裁為主?！兑晾手撇梅ā?Iran Sanctions Act)是美國對伊朗制裁的主要法律依據。(18)禁止投資規(guī)則參見 31 C.F.R.Art.560.207.

美國對外制裁時間跨度超過半個世紀，空間橫跨幾大洲。對制裁法的內容進行類型化分析顯得十分必要：首先，不同種類的制裁規(guī)則基于不同的立法管轄原理，只有將整個次級制裁體系進行類型化梳理，才能為制裁的合法性分析打下基礎；其次，國內外現有研究對制裁內容的分類通常按照國別區(qū)分，這種分析只能展現一定時間內美國政策的演變，并不能作為立法管轄的分析基礎。

(一)貿易禁令

貿易禁令有多種表現形式，主要包含四種：禁止商業(yè)交易、投資活動、進出口和轉出口美國商品(技術)。最常見的是美國立法規(guī)定禁止第三方國家實體與被制裁國家之間的商業(yè)交易。例如對伊朗全面制裁禁止第三方企業(yè)向伊朗提供貨物、技術、服務。(19)See 31 C.F.R.Art.560.204.除全面制裁，還有不損害普通公民利益的聰明制裁。(20)See 31 C.F.R.Art.560.209(1995).

投資禁令指禁止第三方實體對被制裁國家或相關產業(yè)投資。(21)See The Cuban Assets Control Regulations(CACR), 28 Fed.Reg.6, 974(July9,1963), 31 C.F.R.Art.515.1996年為升級對古巴的制裁，美國頒布《古巴自由民主團結法》(即《赫爾姆斯——伯頓法》)。(22)Harry L.Clark, Dealing with U.S. Extraterritorial Sanctions and Foreign Contermeasures, 25 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, 2004, p.471.1996年出臺的《伊朗——利比亞制裁法》(Iran and Libya Sanctions Act，又稱《達馬托法》)規(guī)定任何人對伊朗和利比亞的石油領域投資不能超過4 000萬美元，否則將會受到處罰。(23)后來因美國取消了對利比亞的制裁，該法案改稱《伊朗制裁法》(Iran Sanctions Act)。任何人指外國國民或公司企業(yè),還包括該人的繼承人、母公司、子公司以及分支機構。(24)See Iran Libya Sanctions Act, Sections(C).

進出口禁令是制裁禁令中為數不多的立足于美國本土的規(guī)則，也是美國經濟制裁中最普遍適用的規(guī)則。例如古巴制裁中規(guī)定禁止進口古巴利益相關的所有物品。(25)See 31 C.F.R.Art.515.204.直接針對目標國家的進出口禁令會對第三方國家的貿易商產生一定影響，因為貿易商必須取得進出口國雙方的許可。此外違背次級制裁的第三方實體將遭受美國貨物的出口管制，無法購買美國貨物、技術及服務，也無法獲取美國的進口許可。

次級制裁對第三方實體影響最大的是禁止第三方再出口原產于美國或使用了美國技術的物品。為了防止“冷戰(zhàn)”時期美國技術進入蘇聯(lián)，1969年美國國會頒布《出口管理法》(Export Administration Act)，禁止任何人將來源于美國的貨物和技術再出口到被制裁地區(qū)。2020年5月，美國商務部再次升級對華為的禁令：禁止任何采用美國軟件或美國技術的外國企業(yè)在未得到商務部批準的情況下向華為提供服務。美國半導體行業(yè)協(xié)會和國際半導體產業(yè)協(xié)會相繼聲明，禁令已導致與華為無關的企業(yè)損失將近1 700萬美元。(26)華為斷供令詳見美國商務部網站，https://www.commerce.gov/news/press-releases/2019/05/department-commerce-issues-limited-exemptions-huawei-products,2022年2月5日訪問。2022年2月24日，俄羅斯和烏克蘭爆發(fā)武裝沖突，同年4月1日，美國商務部宣布將俄羅斯和白俄羅斯的120個實體加入實體清單。(27)俄羅斯實體被加入實體清單的報道詳見美國商務部網站，https://www.commerce.gov/news/press-releases/2022/04/commerce-adds-120-entities-russia-and-belarus-entity-list-further,2022年4月15日訪問。對于跨國企業(yè)而言，必須在遵守禁令和放棄美國市場之間做出選擇。企業(yè)通常都會主動遵守制裁，例如在合同中約定“若對方違背美國制裁，則不承擔保險責任”(28)參見金泰發(fā)展有限公司與中國人民財產保險股份有限公司青島市分公司海上、通海水域保險合同糾紛案，青島海事法院(2018)魯72民初1860號民事判決書。。全面貿易禁令對于目標國家而言等同于全面經濟封鎖。

(二)金融禁令

金融禁令指禁止金融機構為被制裁國家提供金融服務。911事件后，出于打擊恐怖主義的需要，美國出臺了《愛國者法案》(Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001),該法案對代理賬戶采取廣義的解釋，幾乎涵蓋了所有外國銀行與美國銀行的交易。(29)See Financial Crimes Enforcement Network Department of Treasury, Fact Sheet Section 312 of the USA PATRIOT Act Final Regulation and Notice of Proposed Rule Making, 2005, pp.1-2.美國財政部依據2010年頒布的《對伊朗全面制裁、問責和撤資法案》(Comprehensive Iran Sanctions, Accountability, and Divestment Act of 2010, CISAD)，有權要求美國銀行中止與為伊朗提供金融服務的外國銀行之間的交易。(30)See CISADA, Art.104.禁止外國金融機構為SDN名單成員提供金融服務，禁止外國金融機構為伊朗提供相關交易服務。(31)See 50 U.S.C.Art.1701; 50 U.S.C.Art.4301.美元在當今國際貿易中居于主導地位，金融機構試圖避開禁令與被制裁目標之間進行交易幾乎不可能。

金融禁令中的財產凍結令通常指美國要求受美國管轄的銀行凍結制裁目標的財產，最早可以追溯到二戰(zhàn)時期。1979年，伊朗人質事件爆發(fā)，卡特總統(tǒng)下令凍結伊朗政府和中央銀行的財產。(32)See Quinton Cannon Farrar, U.S. Energy Sanctions and the Race to Prevent Iran from Acquiring Weapons of Mass Destruction, 79 FORDHAM L.REV., 2011, p.2353.1997年克林頓總統(tǒng)發(fā)布第13067號總統(tǒng)令，凍結蘇丹政府的所有資產。(33)關于蘇丹被制裁的原文參見：Effectiveness of U.S.Economic Sanctions with Respect to Sudan 2 U.S.DEP’T OF THE TREASURY,2009, http://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Documents/sudan-report030509.pdf,2022年2月5日訪問。SDN名單成員的任何資產如果被美國人所有或控制，都將被自動凍結。(34)See 31 C.F.R.Art.501-598.金融禁令比貿易禁令更容易貫徹執(zhí)行，銀行的金融活動依賴于美元清算系統(tǒng)，因此更容易被監(jiān)控。財產凍結令可以直接阻止資金流動。金融禁令與貿易禁令互為配合，往往在實際運用中對被制裁目標造成沉重打擊。

(三)個人旅行禁令

旅行禁令在經濟制裁中屬于針對特定人群的“聰明制裁”，對普通民眾的影響較小，目的在于希望改變特定人群的行動。旅行禁令通常是禁止與被制裁國家有來往的個人入境美國。最嚴厲的是針對古巴的制裁，旅行禁令延及被制裁人員的家屬。例如《赫爾姆斯——伯頓法》第4條規(guī)定，對于參與被古巴征收財產交易的外國公司的高層領導和管理人員，美國政府可以禁止其本人及配偶和未成年子女入境。(35)See 31 C.F.R.Art.515.207.相對溫和一些的則是對伊朗的制裁，禁止包括被制裁實體的股東、高級人員或管理人員進入美國，禁令不適用于家屬。2019年10月發(fā)布的第13894號總統(tǒng)令，禁止促成敘利亞局勢的第三方人員如土耳其官員入境美國。(36)See Exec.Order No.13,894, 84Fed.Reg.55,851(Oct.17, 2019).旅行禁令的象征意義大于實際意義，目的在于否定相關被制裁人員的政治合法性。旅行禁令對沒有外交地位的非政府團體意義有限。

(四)私人救濟

美國《赫爾姆斯——伯頓法》賦予了個人一項新的訴因，允許被古巴政府沒收了財產的美國公民向美國法院起訴參與“販賣”美國財產的第三方實體。(37)20世紀60年代古巴卡斯特羅(Fidel Castro)改革后，古巴政府征收了所有在古巴的美國資產。以此為背景，《赫爾姆斯——伯頓法》第3條針對的就是古巴政府無償征收美國公民私有財產的問題。美國國務卿克里斯托弗(Warren Christopher)表示,我們希望古巴政府最終將被征收的財產還給原所有權人。如果外國投資者購買了這些財產，會把賠償問題變得復雜。投資者必須仔細確認古巴政府處理的財產不會被美國國民起訴。(38)Secretary Warren Christopher, Circular to all diplomatic and consular posts, Sept.1993, reprinted in Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act: Hearings Before the Subcomm.On Western Hemisphere and Peace Corps Affairs of the Senate Comm.On Foreign Relations, 104th Cong., 1st Sess.1995, pp.192-193.該法意在增加第三方企業(yè)對古巴投資的風險。2019年5月2日，時任美國總統(tǒng)特朗普首次允許實施全部法案，對古巴制裁達到了歷史上最嚴厲的時刻。賦予個人追訴權的本質是美國立法允許以私人救濟的方式推行具有公法性質的次級制裁。

雖然美國具體制裁數目繁多，但是可以歸為相對清晰的四大類：貿易禁令、金融禁令、旅行禁令和私力救濟。美國最常使用的制裁是貿易禁令和金融禁令。旅行禁令實質作用小于政治作用。賦予個人追訴權起訴購買被古巴征收了財產的第三方實體則是針對古巴制裁體系的特有規(guī)則。

三、次級制裁域外效力的美國法標準

次級制裁作為有域外效力的美國國內法，域外效力爭議主要取決于立法管轄合法性。(39)本文的立法管轄合法性僅限于對管轄原則的分析，不涉及憲法。不同的制裁基于不同的立法管轄原則，以下將從立法管轄原則切入，分析四類制裁規(guī)則的美國法標準。

(一)效果管轄與金融禁令的立法管轄標準

與相對最保守的屬地原則相比，效果原則允許管轄部分發(fā)生在本國領土外的行為，這在一定程度上突破了領土限制。效果原則適用標準是“行為的目的是否影響美國國內市場和是否實際影響了國內市場”(40)United States v.Aluminum Co.of Am., 148 F.2d 416(2d Cir.1945).。經濟全球化促使效果管轄理論的應用更廣泛。美國制裁法的立法管轄有無超出效果原則的標準？

首先是四類制裁中最有威懾力的金融禁令。以外國銀行在美國境外的分行為分析目標，(41)如果要符合海外資產管理辦公室對美國人的定義，則美國境內的銀行(包括外國銀行的美國分部)、美國銀行的外國分部甚至美國人管理的金融機構均不在本部分討論的范圍。根據交易是否涉及美元和美國代理行劃分為三種情況：(42)因為即使收款行、付款行均為外國銀行，但是可能最終會涉及一家美國代理行的協(xié)助，會用到美元清算系統(tǒng)。第一種情況是交易貨幣是美元，有美國代理行參與；第二種情況是美元交易，但不涉及美國代理行；第三種情況是非美元交易，不涉及美國代理行。三種情況與美國的聯(lián)系越來越微弱，美國是否均有基于效果原則的立法管轄權？

當外國金融機構提供服務的過程中涉及美國代理行，交易行為本身并沒有直接在美國境內造成損害。交易行為的直接后果是美國代理行違背了制裁法，產生了違法后果，可以視為滿足效果管轄原則。一旦使用了美元清算系統(tǒng)，會被納入清算系統(tǒng)的管轄范圍。(43)CHIPS系統(tǒng)立法規(guī)定如果美國部分的轉賬資金使用了CHIPS系統(tǒng)，那么紐約州的法律就會管轄那部分的轉賬行為。CHIPS系統(tǒng)的具體管轄規(guī)則，請參閱官方網站，https://www.chips.org.，2022年2月5日訪問。無論是基于清算系統(tǒng)或是基于美國代理行的違法后果，都符合效果管轄標準。第二種情況是收款行和付款行為避開美元清算系統(tǒng)或美國代理行，與外國銀行的美國境外分行合作。在這種情況下，轉賬不通過紐約清算所銀行同業(yè)支付系統(tǒng)(Clearing House Interbank Payment System，簡稱CHIPS)或美聯(lián)儲電報處理，而是通過美國以外的第三方銀行賬戶。如果清算發(fā)生在美國領土之外，那么在美國就不會發(fā)生資金變動，也即不在美國境內產生效果。在“利比亞阿拉伯外國銀行案”(Libyan Arab Foreign Bank v.Bankers Trust co.)中有所涉及。(44)原告利比亞阿拉伯外國銀行在被告英國信托公司有一個賬戶。被告是一家由美國銀行控股的英國信托公司。兩家機構在倫敦及紐約均有金融來往，其中倫敦賬戶中約有1.31億美元。1986年1月8日下午4點10分時任美國總統(tǒng)里根頒布了第12544號總統(tǒng)令，要求所有受美國管轄的企業(yè)凍結利比亞資產。該總統(tǒng)令頒布后立即生效。See Exec.Order 12,544, 3 C.F.R.183(1986), 51 Fed.Reg.1235(1986).被告因此拒絕支付原告賬戶中的款項。斯托頓(Staughton)法官認為因倫敦賬戶存在于(kept)倫敦，相關準據法為英國法。與該賬戶相關合同中權利義務的分配也適用英國法，因此被告?zhèn)惗胤止居辛x務于1986年1月8日下午兩點履行支付義務，此時制裁禁令尚未生效。最終英國法院在一定程度上尊重了美國次級制裁禁令，判決相關金錢的給付以現金完成。See Libyan Arab Foreign Bank v.Banders Trust Co., Lloyd’s Law Reports(1988), pp.259-288.即使中介銀行在美國有美元代理賬戶，因為中介銀行違背制裁法，給美國代理行帶來被制裁的風險，這種影響也不是外國銀行協(xié)助交易的直接后果。第三種情況是未使用美元交易的外國銀行的外國分部為被制裁目標提供服務，此時美國與該行為之間不存在任何聯(lián)系。(45)Andreas F.Lowenfeld, Congress and Cuba: The Helms-Burton Act, 90 The American Journal of International Law, 1996, p.433.

如果金融機構服務的對象是被制裁國家的普通民眾，確實難以證明純粹的民間金融活動會在美國國內產生影響。即使金融禁令整體滿足美國立法管轄中效果原則標準，也應當將金融機構為普通民眾提供服務作為立法管轄的例外。因此，針對第三方國家的金融禁令只有滿足嚴格的屬人及屬地管轄標準時才符合美國法框架下的合法性。

(二)保護管轄與轉出口禁令的立法管轄標準

在一定程度上保護原則可以視為立法管轄中的一種例外情況，因為保護原則直接允許主權國家立法管轄發(fā)生在境外的行為，突破了傳統(tǒng)屬地原則構建的地理邊界。如果考慮管轄權與主權國家的聯(lián)系，海外行為目的在于損害該國的國家利益，已經構建起了縱向的聯(lián)系。當然這種聯(lián)系的強度肯定低于同樣的行為在滿足屬地原則條件下聯(lián)系的強度。

關于制裁法能不能基于保護原則，在國際學術界確實存在爭議。首先，制裁法并沒有直接規(guī)制針對美國國家安全的行為。相反，制裁法禁止任何與被制裁目標相關的投資貿易，無論投資行為是否以美國的國家安全利益為目標。保護管轄的針對性極強，目的就在于防范損害美國國家利益的活動，如間諜活動、偽造國家印章或貨幣、偽造官方文件等。第二，如果保護原則是制裁法的立法基礎，意味著必須承認受管制的行為均為犯罪。(46)Richard G.Alexander, Iran and Libya Sanctions Act of 1996: Congress Exceeds Its Jurisdiction to Prescribe Law, 54 Washington and Lee Law Review, 1997, pp.1616-1617.而且犯罪行為的類型還必須就是保護性立法管轄確認的種類。

禁止轉出口美國商品或技術則是建立在保護性管轄的基礎上，即使出口或再出口行為發(fā)生在海外，行為人與美國毫無聯(lián)系。第三方將美國產品轉出口至被制裁國家，原本屬于管制名單中的美國技術產品轉到對美國有威脅的被制裁國家，就有威脅美國國家利益的可能。(47)See United States v.Evans, 667 F.Supp.974,(S.D.N.Y.1987), pp.980-981.保護性原則并不意味著某個外國人向被制裁國家再出口美國產品的行為就必然破壞美國的國家利益，而是美國認為該產品不能流入被制裁國家。

在美國學術界內部，并不完全認可貿易禁令的立法基礎來源于保護管轄。部分美國學者認為如果禁令基于屬人或屬地原則，美國制裁并不是真正的域外管轄。(48)Sarah H.Cleveland, Human Rights Sanctions and International Trade: A Theory of Compatibility, 5 Journal of International Economic Law, 2002, p.160.但是無論是屬人、屬地、保護甚至是普遍管轄都無法解釋禁止第三方實體與被制裁目標國家之間諸如食品等純粹民間貿易禁令的立法管轄來源。

(三)普遍管轄與貿易、金融、旅行禁令的立法管轄標準

禁止第三方與被制裁目標之間的商業(yè)交易與投資禁令，應該分成兩種情況分析。一類適用主體是美國企業(yè)或美國人，雖然此時“美國人”的定義已經做了擴大解釋。另一類主體是與美國毫無聯(lián)系的第三方實體。如果屬于第一類情況，美國作為主權國家有權規(guī)制管轄范圍內的行為。第二種情況則與屬人管轄無關，根據“打擊恐怖主義”目的，伊朗等國家曾被美國定性為“支持恐怖主義國家”。(49)具體詳情請參見美國國務院2012年7月31日的新聞發(fā)布，http://www.state.gov/j/ct/rls/crt/2011/195547.htm.,2022年2月5日訪問。這類貿易與投資禁令在美國法視角下是為了切斷恐怖組織的資金支持。無論是美國還是國際社會均沒有認定在恐怖主義國家的貿易投資等同于參與恐怖主義活動。

此類針對“恐怖主義國家”的貿易及金融制裁目的在于阻礙恐怖主義活動的資金流動。還有諸如立法凍結恐怖組織的資金、禁止恐怖分子入境等措施。此時立法管轄的基礎不單是保護管轄，而是上升到保護國際安全的普遍性管轄。至于美國如何對恐怖主義國家進行界定，則是美國國內法的范疇。如果僅僅從美國法的角度，金融禁令、貿易禁令及旅行禁令在一定程度上確實符合普遍管轄原則的標準。

(四)屬人管轄與貿易禁令及古巴追訴權的立法管轄標準

貿易禁令可以依據適用對象分為兩類：針對美國人和針對第三方。美國公司的外國子公司或是被美國人管理的外國公司均納入了初級制裁范圍。美國規(guī)定公司的國籍以運營人的國籍決定，對屬人管轄做了擴大解釋。此舉目的是防止美國人假借空殼公司與制裁目標交易。

美國制裁法允許美國公民在聯(lián)邦法院起訴外國第三方實體，追回從古巴政府獲得的美國公民財產。古巴政府無償征收美國人的財產，財產的所有權并沒有轉移，仍然在原權利人手中。(50)F.A.Mann, Further Studies in International Law, Clarendon Press, 1990, p.186.第三方買家在明知的情況下仍然購買或處分此類被征收財產，難以構成善意取得，美國法不會保護這類財產新所有人的權益。有美國學者認為卷入其中的第三方實體并非無辜，第三方明知無償征收的存在仍然購買，類似惡意購買。(51)Brice M.Clagett, Title III of the Helms-Burton Act Does Not Violate International Law, 90 American Society of International Law Proceedings, 1996, p.378.克林頓總統(tǒng)特別大使認為追訴權可以保護美國公民的利益。(52)Ambassador Stuart Eizenstat, Address Before the American Chamber of Commerce of Cuba in the United States, U.S.-Cuba Policy REP., Nov.27, 1996, pp.1-2.

(五)屬地管轄與貿易、金融、進出口及旅行禁令的立法管轄標準

領土管轄是最古老和最沒有爭議的管轄依據。有一種比較特殊的情況，如果只有一部分受管制的行為發(fā)生在領土內，此時國家行使立法管轄權確實會引發(fā)爭議。效果原則實際擴大了領土概念，模糊了屬地原則和效果原則的范疇。(53)在一定程度上，確實可以將效果原則看作領土原則的延伸規(guī)則。雖然效果原則與屬地原則因為泛化解釋不可能有明顯的邊界，但核心定義確實不同。

禁止進出口規(guī)則并不涉及美國對第三方實體的域外管轄。規(guī)則僅僅讓第三方實體無法獲得原本就受出口管制的物品。禁止進口令是基于美國的領土管轄。美國只是以立法方式不參與特定商品的流轉活動。

美國的旅行禁令(travel ban)是以總統(tǒng)令的方式限制目標入境美國，基于領土管轄。旅行禁令在美國法體系內部相對沒有爭議，不是因為禁令合法性已被充分論證，而是因為管理外國公民的入境屬于行政機構的職能。如果總統(tǒng)頒布的旅行禁令沒有違背憲法第五修正案正當程序條款(due process clause)，法院應尊重旅行禁令。(54)The government shall not deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law.See U.S.CONST.Amend.V.法院應當遵從三權分立原則，盡量服從于司法謙抑，盡量不做“違憲”判決。(55)Earl M.Maltz, The Constitution and the Trump Travel Ban, 22 Lewis & Clark Law Review, 2018, p.411.即使是特朗普的1-3號旅行禁令僅僅基于宗教信仰就禁止部分外國公民入境美國，最終依然被判定為合法，實際上掩蓋了背后的歧視問題。(56)Jill E.Family, The Executive Power of Political Emergency:The Travel Ban, 87 UMKC Law Review, 2019, pp.611-614.美國最高院至今從未判定過旅行禁令違憲。(57)武文揚：《特朗普政府旅行禁令的合法性研究——基于“特朗普訴夏威夷案”的視角》，載《美國研究》2020年第4期，第130頁。即使旅行禁令存在違憲可能，法院在釋明過程中，也會有所考慮政策含義。因為旅行禁令意味著美國公民和境外的外國人的利益發(fā)生沖突。在這種情況下，聯(lián)邦政府代表了美國民眾，政策自然會偏向民眾。旅行禁令與外交政策有不可分割的聯(lián)系，最高院指出只有總統(tǒng)才有權作為國家的代表發(fā)言。(58)United States v.Curtis-Wright Export Corp., 299 U.S.304,(1936), p.319.基于屬地原則的旅行禁令滿足美國國內法立法標準。(59)當法案被確定為“違憲”時，該法案自始無效。然而“違憲”并沒有譴責的意味，更不至于評判該法案為惡法。一個利國利民的美國法案也可能是違憲的，“良法”與“違憲”并不矛盾。違憲相關解釋參見[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2017年版，第576頁。制裁法中屬地的定義存在被擴大解釋的傾向，主要表現為將美元系統(tǒng)和郵件系統(tǒng)也解釋為美國領土。有兩種解釋途徑將電子郵件系統(tǒng)和美元清算SWIFT、CHIPS系統(tǒng)作為管轄基礎，一種是將郵件和美元系統(tǒng)擬制為更加廣泛意義的領土。(60)SWIFT指Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication，環(huán)球同業(yè)銀行金融電訊協(xié)會，是一個非盈利的國際合作組織，運營著世界級的金融電文網絡，金融機構通過它與同業(yè)交換電文，從而完成金融交易。紐約清算所銀行同業(yè)支付系統(tǒng)，由紐約清算所協(xié)會(NYCHA)經營，也是全球最大的私營支付清算系統(tǒng)之一，主要進行跨國美元交易的清算。如果解釋為擬制的美國領土，那么外國銀行使用該系統(tǒng)類似于在美國領土內“出現”(present)。(61)Susan Emmenegger, Extraterritorial Economic Sanctions and Their Foundation in International Law, 33 Arizona Journal of International and Comparative Law, 2016, p.654.另一種解釋是將美元清算系統(tǒng)作為獨立的管轄基礎。但是無論哪種解釋方法都未得到美國主流學術界的認可。

基于美國國內法，四類次級制裁中相對沒有爭議的是旅行禁令與進出口禁令和私人救濟。較有爭議的是禁止第三方實體與被制裁目標之間純粹民間商業(yè)活動的禁令。最有爭議的是禁止第三方金融機構為被制裁目標提供非美元的金融服務。只有完全符合屬地或屬人原則的制裁在現有美國法框架下域外效力才完全合法。

四、美國次級制裁域外效力的國際法爭議

在美國法下合理合法的次級制裁屢在國際社會引起爭議，根本原因是次級制裁不符合國際習慣法?？紤]到美國制裁法具體條款眾多而且基于不同的立法管轄基礎，下文將分別討論不同禁令的國際法合法性。

(一)基于效果原則的金融禁令與國際法的爭議

效果原則允許美國立法管轄“在其領土內產生或打算產生實質影響的行為”。在效果原則誕生之時的20世紀40年代，效果原則影響的邊界遠遠比現在小得多。在國際法視角下，效果原則與其他立法管轄原則相比，爭議確實較大。效果原則可以適用于反托拉斯法，并不意味著可以同樣適用于次級制裁。

次級制裁中金融禁令可以依據外國銀行的外國分行是否涉及美元交易分為兩類。如果外國銀行的外國分行使用了美元交易，那么外國銀行其實是“欺騙”了美國代理行與被制裁目標交易?！捌垓_”的后果是美國銀行違背美國制裁法，此時美國代理行的“違法”僅僅是行為的后果，并不能構成適用效果原則的前提。(62)[英]詹寧斯：《奧本海國際法》，王鐵崖譯，中國大百科全書出版社1995年版，第336頁。如果外國銀行的外國分行不涉及美元交易，此時美國與該行為不存在任何聯(lián)系。甚至連勞恩菲爾德都認為美國規(guī)制外國人在外國的行為，違背了國際法。(63)Andreas F.Lowenfeld, Congress and Cuba: The Helms-Burton Act, 90 The American Journal of International Law, 1996, p.433.禁止外國銀行為被制裁目標提供金融服務禁令的域外效力，在一定程度上符合美國法，但是并不符合國際習慣法。

(二)基于屬地原則的制裁法與國際法的契合

與屬地原則相關的美國制裁法大致可以依據制裁效力是否作用于美國領土內分為兩類：一類是僅限于美國的地理范圍內；還有一類則是對美國領土做擴展解釋，將使用了美國清算系統(tǒng)視為擬制的美國領土。第二類擬制的領土目前沒有國際法依據。旅行禁令是基于美國領土管轄，并沒有直接約束第三方行為，也不涉及其他國家的利益，并不違背國際法。美國作為主權國家，有權在美國領土范圍內就本國政策需要進行立法，禁止境內實體某類行為，例如禁止與被制裁目標進行金融或貿易服務。

只有危害國家安全的罪行，才可以作為屬地原則的例外。對屬地原則的例外并不擴展到違背國家公共政策的行為。奧本海認為美國依據《出口管理法》禁止美國公司的外國子公司與以色列貿易來往，就是違背國際法的。(64)[英]詹寧斯：《奧本海國際法》，王鐵崖譯，中國大百科全書出版社1995年版，第335頁。如果不對屬地原則進行擴展解釋，僅僅理解為美國領土范圍內的話，基于屬地原則的立法管轄符合國際法。

(三)基于屬人原則的制裁法與國際法的矛盾

屬人原則可以分為積極屬人原則和消極屬人原則。積極屬人管轄確實代表了最古老和最受認可的管轄權基礎之一。但是滿足該前提的條件是不對積極的屬人管轄做擴大解釋。美國銀行的海外分部，無論是否使用美元交易，美國都有積極的屬人管轄權，但是會引發(fā)美國法與外國法的沖突。貿易禁令中將美國公司的外國子公司甚至美國人管理的外國公司界定為美國籍，擴大了屬人管轄。(65)See 31 C.F.R.Art.560.314.在美國總統(tǒng)約瑟夫·拜登(Joseph Robinette Biden,Jr.)簽署的針對俄羅斯的第14068號總統(tǒng)令中，將美國人解釋為任何美國公民、合法永久居民、根據美國法律或在美國境內的任何司法管轄區(qū)組織的實體(包括外國分支機構)，或在美國境內的任何人。See Exec.Order No.14,068, 87Fed.Reg.14,382(Mar.11, 2022).這種擴展否認了公司的獨立人格，既不符合國際習慣法也不符合國際商業(yè)習慣。

賦予美國公民起訴的權利直接打破了現有的國際私法規(guī)則體系。如果第三方與古巴交易的是不動產，應當適用財產所在地法確定不動產的歸屬或性質。如果是動產或其他財產則應當參照合同準據法認定財產所有權是否轉移。若依據準據法所有權已經合法轉移，那么美國公民無權起訴要求第三方返還財產。美國政府不應當混淆征收合法性與所有權轉移這兩個問題。

在次級制裁領域，并不存在第三方實體的某種行為直接損害美國人利益。每個立法管轄原則僅僅是行使管轄權的合理性證據之一。國際法需要平衡行使域外管轄的國家與境外的行為之間以及與第三方國家之間的關系。

(四)基于普遍管轄的制裁法與國際法的矛盾

普遍管轄有沒有可能成為美國制裁法符合國際法立法管轄的“兜底條款”？甚至在后續(xù)司法程序中基于此對外國被告進行普遍管轄下的缺席審判？美國越來越傾向引用普遍原則，特別是關于某些恐怖主義行為。各國不斷向普遍管轄的大概念里繼續(xù)列舉具體行為的時候，必然面臨著是否擴大了普遍管轄范疇的問題。有美國學者提出“雙重違法規(guī)則”(Dual Illegality)作為衡量立法是否符合國際法中普遍管轄的標準。雙重違法規(guī)則有一個例外，那就是除非國會明確說明不打算將某部美國法適用于發(fā)生在國外的行為。除例外情況之外，“雙重違法規(guī)則”有兩步適用方法。首先，對于任何適用的地理范圍模棱兩可的規(guī)則，法院考慮美國在域外適用時是否具有初步管轄權，例如基于效果原則、保護原則或普遍管轄原則。第二，如果法院有初步管轄權，那么法院將適用雙重違法規(guī)則：只有在行為發(fā)生地也認為該行為是違法時，才能域外適用美國法。(66)Jeffrey A.Meyer, Dual Illegality and Geoambiguous Law: A New Rule forExtraterritorial Application of U.S. Law, 95 Minnesota Law Review, 2010, p.119.如果行為發(fā)生在國外，在發(fā)生地已經確認是犯罪的情況下，行為國當然存在管轄權，那么美國的管轄權是否多余？除非行為國雖然認定該行為是犯罪行為，但是不予起訴，那么美國的雙重違法規(guī)則可以起到填補空缺的作用。假設雙重違法規(guī)則適用于民事領域，可以理解為管轄權中的雙重可訴規(guī)則。但雙重可訴規(guī)則自身的三大缺陷仍然存在。首先，即使被告在行為地不需要承擔責任，只要滿足在行為地違法的條件，美國就有權決定是否域外管轄。不過這僅僅說明美國不能依據普遍原則管轄，并沒有完全排除管轄的可能。第二，如今民法領域懲戒功能弱化，雙重可訴規(guī)則幾乎完全退出了歷史舞臺。如果在管轄權領域復活雙重可訴規(guī)則意味著回到了公法對特定行為嚴格管控的程度。恰好是這種高度管制的公法比私法管轄權更需要自我抑制。第三，最密切聯(lián)系原則作為雙重可訴規(guī)則的例外，會帶來一定的不確定性，畢竟法官的自由裁量權較大。在雙重違法規(guī)則中要不要保留最密切聯(lián)系原則作為例外條款？如果保留類似的例外條款，那么最后某種行為是否滿足雙重違法標準也會和雙重可訴規(guī)則一樣偏向法院地法。美國對恐怖主義活動擴展解釋，必然會擴張普遍管轄的范圍。此時普遍管轄必然成為美國單邊主義立法管轄的工具。普遍管轄基于自身性質的特殊之處，不宜擴展解釋。

(五)基于保護管轄的美國制裁法與國際法的沖突

通常美國會對轉出口做擴大解釋。使用美國技術的外國企業(yè)如果與被制裁目標之間存在貿易關系將也被視為轉出口美國技術。冷戰(zhàn)期間，美國試圖禁止使用了美國技術的歐洲公司參與西伯利亞天然氣管道項目。例如依據《古巴民主法》和《赫爾姆斯——伯頓法》，美國禁止美國公司的外國子公司與古巴進行貿易。

基于保護管轄原則的轉出口禁令，立法理由是遏制被制裁國家獲取美國技術。美國認為該國獲取技術后會對美國國家安全造成威脅。此時美國立法管轄的目的是預防威脅，而不是受到損害之后的回應。美國的出口行為與受到的損害之間不存在因果聯(lián)系。(67)這里暫時不考慮因果聯(lián)系的強弱程度，不考慮是嚴格的因果聯(lián)系還是寬泛的因果聯(lián)系。出于預防損害的立法不符合立法管轄的保護原則。

類似的還有禁止第三方實體向被制裁目標提供金融服務的金融禁令，并不能簡單地套用因果聯(lián)系理論，而是要對被制裁目標進行區(qū)分。對于在國際上已經公認屬于恐怖組織的實體，美國對其進行經濟制裁有一定的國際法基礎。但美國不應該出于諸如保護某個國家內部政治民主的理由發(fā)起制裁。

美國沒有在國際法框架下證明限制第三方實體和被制裁目標之間的貿易與美國國家安全之間的因果聯(lián)系。就其根本原因而言，美國在立法管轄時并沒有考慮國際法標準。

五、美國次級制裁的國際應對

國際法對次級制裁的合法性提出了挑戰(zhàn)。美國繼續(xù)推行次級制裁，招致了各國的反擊。只有在梳理各國對次級制裁的反擊措施之后，我國才能在總結國際經驗的基礎上制定出“攻守”結合的反制方案。

(一)以成文法作為反制工具

以成文法作為反制有兩種方式：現有國內法和阻斷法令。受次級制裁影響的國家可以適用現有的國內法阻斷美國法的域外效力。英國種族平等委員會適用英國《種族關系法》(The Race Relations Act)，裁定倫敦希爾頓酒店拒絕古巴客人入住是種族歧視。挪威公平和反歧視委員會認為奧斯陸希爾頓酒店拒絕古巴貿易代表團入住構成種族歧視，最終希爾頓集團出售了該酒店。日本福岡市政府基于《日本旅館業(yè)法》(Japanese Hotels and Inns Act)對拒絕古巴駐日本大使入住的希爾頓酒店進行行政指導。(68)日本福岡希爾頓酒店拒絕古巴大使入住，https://world.huanqiu.com/article/9CaKrnKeRy7,2022年2月5日訪問。適用現有的國內法，可以在一定程度上阻斷制裁效果，但是并不全面，尤其是在證據披露等方面。

20世紀80年代，英國出臺《貿易利益保護法》(Protection of Trading Interests Act, PTIA)對抗美國反托拉斯法案和古巴次級制裁的域外效力。(69)G.R.Sutherland, Extraterritorial Application and Enforcement of U.S. Laws Regulating International Trade: A British Response, 28 Federal Bar News, 1981, p.235.該法案禁止在英國境內的人遵守控制境外國際貿易、威脅英國利益的外國法。(70)See Protection of Trading Interests Act, 1980, Ch.11, Art.1.禁止英國人向外國機構或法院披露信息。(71)See Protection of Trading Interests Act, 1980, Ch.11, Art.2.禁止英國法院執(zhí)行外國法院相關的判決。(72)See Protection of Trading Interests Act, 1980, Ch.11, Art.5.允許英國人在英國法院起訴彌補損失。(73)See Protection of Trading Interests Act, 1980, Ch.11, Art.6.在20世紀80年代蘇聯(lián)的天然氣管道糾紛中，英國以此回應美國對蘇聯(lián)的次級制裁。(74)20世紀80年代，蘇聯(lián)與部分歐洲國家達成天然氣輸送協(xié)議，蘇聯(lián)提供天然氣，法國、英國、德國、意大利等國參與管道建設。1982年6月22日，里根政府頒布《石油和天然氣管制修正案》，禁止第三方實體使用美國技術或產品參與管道建設項目。See Tom Harris, The Extraterritorial Application of U.S. Export Controls: A British Perspective, 19 New York University Journal of International Law and Politics, 1987, pp.959-960.1986年，加拿大頒布了《外國域外措施法》(Foreign Extraterritorial Measures Act, FEMA)反制次級制裁的域外效力。該法第5節(jié)規(guī)定禁止加拿大境內的人遵守此類對外貿易措施，(75)See Foreign Extraterritorial Measures Act, 24 I.L.M.794(1985).Art.5(1)(B).第7節(jié)規(guī)定了違反司法部長命令的后果是承擔刑事責任。(76)無論違反行為發(fā)生在加拿大境內外，最高罰款10 000元或監(jiān)禁5年或并處。See Foreign Extraterritorial Measures Act, 24 I.L.M.794(1985).Art.7(1).該法修正案規(guī)定，根據《赫爾姆斯——伯頓法案》作出的任何判決在加拿大不得被承認或執(zhí)行。(77)See Foreign Extraterritorial Measures Act, 24 I.L.M.794(1985),Art.8(1)(A).遭受損失的加拿大企業(yè)可以在加拿大法院起訴，原告有權扣押和出售被告任何財產，包括根據加拿大法律成立的任何公司的股份。(78)See Foreign Extraterritorial Measures Act, 24 I.L.M.794(1985), Art.9(2).英國和加拿大的貿易反制法作用范圍有限，并不能涵蓋美國制裁法的所有效力范圍，而且并不能清楚表明一個國家反對美國制裁法。

1996年歐盟頒布了針對次級制裁的阻斷法令(Blocking Statue)。(79)See Council Regulation 2271/96, 1996 O.J.(L 309)1.該法令主要有五大原則：第一，必須遵守阻斷法令。(80)See Council Regulation 2271/96, 1996 O.J.(L 309)1, Art.5.第二，不承認與執(zhí)行外國判決。(81)See Council Regulation 2271/96, 1996 O.J.(L 309)1, Art.4.第三，拍賣補償本國企業(yè)損失。(82)See Council Regulation 2271/96, 1996 O.J.(L 309)1, Art.6.第四，歐盟企業(yè)30天內上報。(83)See Council Regulation 2271/96, 1996 O.J.(L 309)1, Art.2.第五，成員國有權制裁服從美國制裁的企業(yè)。(84)See Council Regulation 2271/96, 1996 O.J.(L 309)1, Art.9.歐盟的阻斷法令與英國《貿易利益保護法》的保護機制非常類似，立法阻斷了次級制裁的域外效力。(85)也有外國學者將歐盟阻斷法令總結為四大原則：禁止遵守原則、判決拒絕承認執(zhí)行原則、損失追償原則、上報原則。See Harry L.Clark, Dealing with U.S. Extraterritorial Sanctions and Foreign Counter measures, 20 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, 1999, p.476.歐盟阻斷法令以補償為后盾，上報為輔助，更易于追蹤次級制裁造成的影響。截至目前，尚未有公開拍賣對方當事人財產彌補本國企業(yè)損失的信息。

歐盟阻斷法令雖然內容上較為完善，但是實際運用的情況較為模糊。在歐盟法院公開的三起糾紛是：伊朗外國投資公司訴歐盟委員會案(IFIC Holding v.Commission)、英特爾公司訴歐盟委員會案(Intel Corporation Inc.v.European Commission)和伊朗梅利銀行訴德國電信有限公司案(Bank Melli Iran, Aktiengesellschaft nach iranischem Recht v.Telekom Deutschland GmbH)。(86)See Case T-8/21；Case C-413/14 P；Case C-124/20.而伊朗梅利銀行訴德國電信有限公司案是三起糾紛中最有研究價值的。原告梅利銀行是一家伊朗銀行，與德國電信有限公司有貿易往來。2018年原告被加入美國制裁黑名單，德國電信有限公司停止與梅利銀行相關的交易。梅利銀行認為德國公司違背了阻斷法令中不得遵守美國制裁法的規(guī)定。德國法院在2020年3月5日向歐盟法院提出初步裁定請求(preliminary ruling)，該請求共涉及四個法律問題。其中最主要的問題是歐盟成員國實體在沒有正當理由的情況下能否解除和受美國制裁的當事人之間的合同。

2018年11月28日，一審德國漢堡法院命令被告履行合同直到合同結束。德國電信公司先后7次向伊朗銀行送達合同終止通知。伊朗銀行上訴，認為德國電信公司的解除行為無效，違背了歐盟阻斷法令的第5條，即不得遵守美國制裁法。法院認為，普通的合同終止與美國制裁沒有具體的聯(lián)系，只要動機不是遵守美國制裁法就不算違背阻斷法令。歐盟首席法律顧問指出，在本案中可以適用阻斷法令，但是應該對阻斷法令的第5條進行限縮解釋。阻斷法令的目的不是保護第三國公司免于遭受美國的制裁措施，而是保護歐盟公司和歐盟成員國的國家主權。最后，阻斷法令真正在意的是禁止歐盟實體有遵守美國制裁法的意圖。因此，解除合同并不需要一方當事人有其他的正當理由。(87)初步裁決請求具體內容詳見歐盟官網，https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=2271%252F96&docid=227415&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=30619362#ctx1,2022年2月5日訪問。歐盟阻斷法令傾向于向美國表明不服從次級制裁的政治立場。(88)2018年8月歐盟委員會重新修訂阻斷法令，將美國對伊朗制裁規(guī)則加入附件。重啟阻斷法規(guī)可能是歐盟與美國重新談判的籌碼。歐盟相對謹慎的解釋一方面不至于導致阻斷法令被濫用，破壞商業(yè)交易自由，另一方面避免讓境內企業(yè)陷入兩難困境。

(二)借助國際組織裁決

WTO作為當今世界最有影響力的多邊貿易組織，致力于消除貿易壁壘，促進全球貿易發(fā)展。美國次級制裁中的貿易禁令已經構成了非關稅壁壘。歐盟1996年申請啟動爭端解決程序，要求專家小組裁定《赫爾姆斯——伯頓法》違背WTO基本原則。(89)Harry L.Clark, Dealing with U.S. Extraterritorial Sanctions and Foreign Counter measures, 20 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, 1999, p.481.但隨后歐盟與美國達成和解，暫停了WTO爭端解決程序。1998年5月，美國和歐盟簽署了《跨大西洋政治合作伙伴關系協(xié)定》和《關于加強投資保護原則的諒解》，美國承諾放棄新的域外制裁。(90)See Understanding with Respect to Disciplines for the Strengthening of Investment Protection, http://www.eurunion.org/news/invest.htm.,2022年2月5日訪問。WTO爭端解決機制雖然沒有與次級制裁域外效力正面交鋒，至少沒有損害歐盟利益。(91)Harvey Oyer, The Extraterritorial Effects of U.S. Unilateral Trade Sanctions and Their Impact on U.S. Obligations under NAFTA, 11Florida Journal of International Law, 1997, p.429.作為回報，歐盟在《關于加強投資保護原則的諒解》中同意對違反某些國際法交易的人實施制裁。(92)See Understanding with Respect to Disciplines for the Strengthening of Investment Protection, http://www.eurunion.org/news/invest.htm.,2022年2月5日訪問。WTO爭端解決機制沒有與次級制裁域外效力正面交鋒，歐盟也轉向美國同一立場。并不能認為歐盟提交WTO上訴機構程序失敗，因為至少達成了對歐盟利益無害的結果。加拿大和墨西哥作為“北美自由貿易協(xié)定”(NAFTA)的成員國，還尋求在NAFTA爭端解決機制框架下解決美國域外經濟制裁違反國際法的問題。(93)Harvey Oyer, The Extraterritorial Effects of U.S. Unilateral Trade Sanctions and Their Impact on U.S. Obligations under NAFTA, 11Florida Journal of International Law, 1997, p.429.

美國可能以關貿總協(xié)定第21條“安全例外”作為制裁法符合WTO標準的依據。(94)第21條允許各國在國家安全方面違反世貿組織義務。具體規(guī)定各國可以拒絕：提供違背安全利益的信息；保護安全利益的必要的材料和武器；戰(zhàn)爭時期或其他國際關系緊急情況；根據《聯(lián)合國憲章》規(guī)定的維和義務。See GATT 1994, Art.XXI.美國認為安全例外條款在WTO體系之外，條款本身是“不可訴的”，屬于“自我判斷”性質。(95)See Report of the Panel, Russia-measures Concerning Traffic inTransit, WT/DS512/R, 5 April 2019, p.50.美國主張專家組就國家安全例外條款既沒管轄權，也無解釋權。2019年WTO上訴機構程序專家組首次解釋關貿總協(xié)定第21條。(96)解釋契機是俄羅斯與烏克蘭之間的過境限制糾紛。2016年起，俄羅斯封鎖了從烏克蘭通過哈薩克斯坦和吉爾吉斯共和國的公路和鐵路，烏克蘭要求俄羅斯賠償損失。俄羅斯主張過境限制措施是保護俄羅斯基本安全利益的必要措施。即使WTO上訴機構程序專家組沒有直接解釋《赫爾姆斯——伯頓法》是否可以基于安全例外條款而合法，也極其有參考意義。See Report of the Panel, Russia-measures Concerning Traffic inTransit, WT/DS512/R, 5 April 2019, p.29.《爭端解決規(guī)則和程序諒解》(The Dispute Settlement Understanding of the rules and procedures, DSU)中沒有適用于《1994年關貿總協(xié)定》第21條爭端的特別或附加程序，因此第21條在WTO上訴機構程序專家組的職權范圍內。專家組對文本的解釋非常謹慎，其報告指出，援引第21條的絕大多數情況涉及武裝沖突和嚴重的國際危機，而不是以安全問題為幌子的保護主義。各成員國在援引第21條時應該克制，將軍事沖突與經濟爭端分開。(97)條款中的“必要”指保護“其基本安全利益”的措施是必要的。相關內容也必然是第21條列舉的三類：與可裂變材料或其衍生材料有關；關于武器、彈藥的運輸、向軍事機構提供運輸；戰(zhàn)爭或其他國際關系緊急狀態(tài)。See Report of the Panel, Russia-measures Concerning Traffic inTransit, WT/DS512/R, 5April 2019, p.43.如果允許成員國自由解釋國家安全條款，將破壞多邊貿易關系。如果允許一名世貿組織成員采取此類制裁措施，其他成員也有權就同一問題采取類似的措施。世貿組織警告成員國不要使用單方面貿易措施，以免導致全面的貿易戰(zhàn)。(98)具體情況請參見WTO爭端解決機制的官網的說明，www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/disp_settlement_cbt_e/c1s3p3_e.htm，2022年2月5日訪問。

(三)中國的應對方案

阻斷法令可以在本國境內反制制裁法的域外效力，同時也是我國當事人參與美國訴訟的重要武器。中國反制美國制裁的方案可以劃分為進攻和防御兩個層次。進攻的層次主要包括《不可靠實體清單規(guī)定》《中華人民共和國出口管制法》和《中華人民共和國反外國制裁法》三部法規(guī)。《反制裁法》適用的前提是外國對我國個人、實體實施了歧視、遏制和打壓。我國的制裁方式是聰明制裁而非全面制裁?！度珖舜蟪Ｎ瘯üの撠熑司头赐鈬撇梅ù鹩浾邌枴分兄赋鲈摲ǖ牧⒎ㄕ軐W思想是“以其人之道，還治其人之身”。(99)《全國人大常委會法工委就反外國制裁法答記者》全文參見我國國務院新聞辦公室官網，http://www.scio.gov.cn/xwfbh/rdzxxwfbh/xwfbh/wjb44184/Document/1706314/1706314.htm,2022年2月5日訪問?！斗粗撇梅ā肥跈嘈缘囊?guī)則較多，未來可能會有實施細則進一步深化?！斗粗撇梅ā房梢猿蔀槲磥硭蟹粗撇镁唧w措施的上位法。防御的立法方案如我國商務部的《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》，與歐盟阻斷法令相比，其核心原則非常類似，也有五大類，包括了上報、評估、禁令、司法救濟和處罰。(100)《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》第5條規(guī)定受影響的實體需30天內上報。第6條規(guī)定，若外國法存在不當域外適用，工作機制將綜合考慮進行評估。第7條規(guī)定商務部有權發(fā)布禁令，禁止承認執(zhí)行相關外國判決。第9條規(guī)定，我國法院為受到損失的中國公民、法人及組織提供司法救濟。第13條規(guī)定，國務院有權處罰不遵守禁令的人或組織。我國阻斷法令的定位更接近對等制裁而非對世制裁。阻斷法令本質上側重保護本國利益，而不是借助反制措施推行單邊主義制裁。

假設以后我國實體因違背美國制裁法，不得不參與美國訴訟，阻斷法令可以作為我國實體抗辯的法律依據。阻斷法令可以在程序法和實體法適用效果兩個層次發(fā)揮作用。首先，在程序法的層次，中國實體可以將《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》作為依據，申請暫緩令。我國阻斷法令頒布時間較近，尚未有中國當事人在訴訟時以此為抗辯依據。2020年在美國佛羅里達南區(qū)聯(lián)邦法院審理的瑪麗亞·多洛雷斯·坎托·馬爾蒂訴西班牙伊貝羅斯塔酒店案(Maria Dolores Canto MARTI v.IBEROSTAR HOTELES Y APARTAMENTOS S.L.)(101)See Marti v.Iberostar Hoteles y Apartamentos S.L., Slip Copy(2020).原告起訴的依據是《赫爾姆斯——伯頓法》第三編，美國公民可以在美國聯(lián)邦法院起訴購買了被古巴政府征收財產的第三方。中，被告提出，歐盟委員會第2271/96條例禁止被告在未經歐盟委員會明確授權的情況下應訴，如果不遵守，被告酒店將被西班牙政府罰款，金額多達60萬歐元。佛羅里達法院批準了酒店申請暫緩令。法院認為，這可能是歐盟第一次處理《赫爾姆斯——伯頓法》的索賠。歐盟在該案中有較強利益，基于國際禮讓，美國法院中止訴訟程序，直到被告取得歐盟的許可。(102)See Marti v.Iberostar Hoteles y Apartamentos S.L., Slip Copy(2020), p.3.該案的裁判書是Slip Copy，先例效力弱于公開出版的判決。

其次，阻斷法令可能會影響實體法的適用效果。畢竟中國當事人不可能同時遵守阻斷法令和美國制裁法。這意味著中國法和美國法之間存在真實的法律沖突。美國法官可能以國際禮讓(International Comity)或是外國主權強制說(Foreign Sovereignty Compulsory)解釋我國的阻斷法令。2021年8月美國第二巡回上訴法院在著名的維生素C反壟斷案(Animal Sci.Prods.v.Hebei Welcome Pharma.Co.Ltd.)中認為，中國被告無法同時遵守中國的價格管制法和美國的反壟斷法?；趪H禮讓，該院撤銷了一審判決，中國被告勝訴。因此，美國法院在訴訟過程中是可能將我國阻斷法令納入考量范圍的。(103)國際禮讓和外國主權強制的分析參見：In Re: Vitamin C Antitrust Litigation, 8 F.4th 136(2021), pp.13-22.

有學者認為恰好是阻斷法令和制裁法之間的沖突會讓本國當事人陷入選擇困境。歐盟阻斷法令的實際效果可能弱于美國制裁法，畢竟效果與綜合國力密切相關。(104)漆彤：《歐盟〈阻斷法〉的適用困境及其對我國的啟示——以伊朗梅利銀行訴德國電信案為例》，載《財經法學》2022年第1期，第186-187頁。阻斷法令是一國立法反制美國單邊主義制裁的方法之一，頒布阻斷法令是有必要的。至于法官的自由裁量權究竟有多大，如何在個案中適用例外豁免則是法解釋的問題。立法的必要性和法解釋是兩個不同層面的問題。目前我國阻斷法令確實還有需要進一步完善之處，例如明確救濟制度中的索賠對象。在現行民事訴訟機制下，我國當事人能否起訴美國政府也是個問題，有學者指出這個問題立法時可以作出籠統(tǒng)規(guī)定，以保留外交談判籌碼。(105)徐偉功：《論次級經濟制裁之阻斷立法》，載《法商研究》2021年第2期，第200頁。

在現代國際社會中次級制裁配合初級制裁，往往能夠以較小的代價達到政治目的。次級制裁是強大的法律武器，但是國際法合法性爭議較大。各國一方面應該對本國公法的效力范圍保持謹慎，另一方面也應該積極完善阻斷法體系，使之能真正發(fā)揮其立法預設目的。