唐 力 趙 以

內容提要 現(xiàn)行仲裁法在解決民商事群體性糾紛時面臨困境，有必要嵌入集團仲裁規(guī)則予以解決。集團仲裁的啟動，需解決仲裁條款解釋問題。當仲裁條款對集團仲裁表示“沉默”時，可授權仲裁庭作出解釋，原則上應視默示為同意；集團仲裁的路徑，以集團擬制為突破口。為避免加入制和退出制存在的弊端，可采用混合制，適當賦予集團仲裁申請人“集團自擬權”；集團仲裁的實施，需解決集團代表人產生問題。為及時啟動集團仲裁并確保代表人的充分代表性，可采取仲裁庭委任和集團成員選任并用的方式產生代表人；集團仲裁的效率，受制于司法審查的限度。為確保集團仲裁的連貫和高效，人民法院應遵循司法審查最低限度原則，在集團仲裁啟動前和裁決后方可應當事人申請進行審查。

問題的提出

現(xiàn)實中，部分經營者為規(guī)避訴訟，在其提供的格式合同中加入仲裁條款以排除訴訟管轄。經營者與人數(shù)眾多的對方當事人(以下簡稱相對方)簽訂格式合同，一旦發(fā)生糾紛，因受現(xiàn)行仲裁制度局限，當相對方中的任何當事人以單個申請人名義申請仲裁時，可能因申請仲裁數(shù)額較小或救濟成本較高等原因，問題無法通過仲裁解決，由此可能引發(fā)民商事群體性糾紛，最終演變?yōu)樯鐣栴}。2018年末延續(xù)至今的“OFO小黃車押金退還糾紛”(以下簡稱“小黃車案”)，就是一個典型案例。據統(tǒng)計，截至2020年12月，全國各地累計逾1650萬小黃車用戶，因向經營者申請退還押金不能，只能依《OFO小黃車用戶服務協(xié)議》(以下簡稱《用戶服務協(xié)議》)第15.2條仲裁條款①的約定，向位于北京的中國國際經濟貿易仲裁委員會(以下簡稱貿仲)申請仲裁。由于案件涉及用戶眾多，據媒體估算，即便貿仲受理此案，開庭審理每位用戶與拜克洛克公司之間的糾紛，需用988年才能完成審理，因此貿仲至今未受理一起申請。②同時，根據貿仲仲裁規(guī)則(2015版)的規(guī)定，貿仲受理糾紛的最低收費為6100元，③這就使申請救濟數(shù)額介于99～199元的單個小黃車用戶望而卻步，④導致此案至今未能得到有效解決。

上述案例暴露出我國現(xiàn)行仲裁法在解決民商事群體性糾紛中的兩個突出問題：一是仲裁主體制度安排不適應糾紛發(fā)展的新態(tài)勢。由于我國現(xiàn)行仲裁法缺少代表人制度安排，即便仲裁機構受理民商事群體性糾紛，也只能在分庭審理與合并審理之間做選擇。如類似“小黃車案”中涉案人數(shù)超千萬的民商事群體性糾紛，即便仲裁機構受理，無論按“一案一庭”規(guī)則分別為每位申請人組建仲裁庭，還是將所有仲裁申請合并為一個仲裁程序，組成一個仲裁庭審理，都會因每個申請人均需出庭等審理程序規(guī)定，使仲裁機構因資源所限無力承受；二是仲裁審理制度安排不適應糾紛解決新要求。由于我國現(xiàn)行仲裁制度缺少民商事群體性糾紛解決機制，導致仲裁在面對大規(guī)模平行合同糾紛時無力應對。如“小黃車案”中，如果仲裁機構選擇分庭審理，可能出現(xiàn)因當事人舉證能力、仲裁員對案情認定的差異，導致不同仲裁庭對相同案情作出不同裁決的情形，進而影響仲裁的公信力。即便仲裁機構選擇合并審理，也可能因申請人規(guī)模龐大，導致仲裁庭難以控制庭審程序而作出瑕疵裁決，最終同樣可能影響仲裁的公信力。

仲裁制度要在維護當事人私益的同時維護社會公益，以充分體現(xiàn)人民利益反映人民愿望。⑤據此，創(chuàng)新仲裁制度，應以實現(xiàn)公正、高效和經濟化解糾紛為首要目標。本文將以仲裁法修改為契機，圍繞集團仲裁“沉默條款”解釋、集團擬制、集團代表人產生、司法審查等疑點難點問題展開深入討論，以創(chuàng)設具有中國特色的集團仲裁制度。

集團仲裁基礎：“沉默條款”及其解釋

一般而言，啟動仲裁程序需以仲裁協(xié)議為前提，但在人數(shù)眾多的民商事群體性糾紛中，即便當事人事先簽訂有眾多同質性仲裁協(xié)議，仍可能均未對可否采取集團仲裁作出明確約定。當眾多的同質性仲裁條款對集團仲裁表示“沉默”時，一旦發(fā)生糾紛，可否啟動集團仲裁程序，就涉及對仲裁“沉默條款”的解釋問題。

(一)“沉默條款”解釋之爭

集團仲裁啟動的先決條件，在于仲裁“沉默條款”(silent clause)可否推定為當事人同意集團仲裁。該問題表面上看是關于仲裁條款的解釋問題，實際上包含仲裁“沉默條款”應當由誰解釋和依據什么解釋這兩個事關集團仲裁存廢的決定性問題。⑥目前就該問題形成了兩派針鋒相對的觀點。一派觀點認為，仲裁“沉默條款”的解釋問題應定義為合同解釋問題，也即當合同對集團仲裁不置可否時，應由仲裁員依據合同解釋理論予以解釋。⑦按照合同文義解釋法，當事人在仲裁協(xié)議中約定將糾紛提交仲裁解決，就意味著當事人合意將糾紛管轄權和解決權賦予其選擇的仲裁員，也即仲裁員有權對糾紛行使“自裁管轄權”(kompetenz-kompetenz)。⑧既然仲裁員經仲裁協(xié)議授權享有“自裁管轄權”，那么其就有權將仲裁“沉默條款”解釋為“沉默即同意”，并由此決定是否啟動集團仲裁。⑨另一派觀點認為，仲裁“沉默條款”的解釋問題應定義為可仲裁性問題，也即仲裁“沉默條款”應由法院依據可仲裁性理論予以解釋。⑩因為糾紛是否具有可仲裁性，需滿足至少兩個基本條件，一是存在明確表明當事人真實意圖的有效仲裁協(xié)議；二是仲裁協(xié)議的范圍明確涵蓋相關糾紛。唯有法院對以上要點都作出肯定的決定，仲裁員方可對糾紛的實質問題作出裁決。仲裁“沉默條款”難以自然涵蓋民商事群體性糾紛，也難以體現(xiàn)全體當事人存在以集團仲裁解決糾紛的意圖，更不能表明授權仲裁員決定集團仲裁，因此只能由法院解釋和判斷。以上兩派觀點直接影響了美國聯(lián)邦最高法院對集團仲裁的態(tài)度，當合同解釋理論占上風時，美國聯(lián)邦最高法院的判例支持集團仲裁，集團仲裁因此得以發(fā)展。當可仲裁性理論占上風時，美國聯(lián)邦最高法院的判例限制集團仲裁，集團仲裁的發(fā)展因此受挫。其他一些國家和地區(qū)也存在可仲裁性理論比合同解釋理論更占上風的情況，如歐盟多數(shù)國家的法院支持“仲裁協(xié)議的有效性應主要根據當事人的共同意圖來確定，只有明確同意將糾紛提交仲裁解決的當事人才能被強制進入仲裁程序”的立場。受此立場的影響，集團仲裁在歐洲一些國家至今未被接受，如西班牙和德國存在集團仲裁實踐，但因其仲裁法更支持合同解釋理論，故兩國集團仲裁只能在本國適用，難以走向世界。

上述關于集團仲裁“沉默條款”解釋問題的爭議，不僅是合同解釋和可仲裁性兩種理論之爭，也是仲裁的“契約性”和“準司法性”兩種觀念之爭。前者視仲裁為當事人之間基于意思自治的合同行為，后者視仲裁為非訴訟糾紛解決機制的一種“準司法性”活動。如何在強調仲裁“契約性”的同時，增強仲裁的“準司法性”，創(chuàng)設既尊重當事人意愿，又捍衛(wèi)當事人正當權益的新型集團仲裁制度，以形成具有中國特色的非訴訟糾紛解決機制，有效化解民商事群體性糾紛，是構建我國集團仲裁制度需要深入探索的基礎性問題。

(二)默示即同意

仲裁協(xié)議的“沉默條款”是明示禁止還是默示允許集團仲裁，最終可以歸結為由誰解釋“沉默條款”和依據什么解釋“沉默條款”這兩個問題。創(chuàng)新我國集團仲裁制度，需要正面回答這兩個基本問題。

由誰解釋“沉默條款”的問題，涉及當事人意思自治、仲裁庭自裁管轄權和法院司法監(jiān)督權三者關系的平衡問題?！俺聊瑮l款”的解釋權直接與集團仲裁的決定權掛鉤，誰擁有“沉默條款”的解釋權，誰就能決定集團仲裁的啟動與否。從美國集團仲裁的實踐看，集團仲裁“沉默條款”的解釋權一直是仲裁庭和法院反復爭奪的對象；而從美國聯(lián)邦最高法院的判例看，法院始終依據2006年《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》(the Federal Rules of Civil Procedure)第42條和第81條牢牢掌握著集團仲裁“沉默條款”的解釋權。美國法院控制集團仲裁“沉默條款”的解釋權，事實上剝奪了仲裁庭的自裁管轄權。盡管聯(lián)邦最高法院標榜尊重仲裁當事人的意思自治，主張“法院不應出于對經濟和效率的考量而介入到當事人私人間的仲裁協(xié)議中”，但在現(xiàn)實中，群體性糾紛的全體當事人不可能就“沉默條款”達成合意，當仲裁庭不得不訴諸法院請求確認時，法院掌控下的“沉默條款”的解釋權無疑便會成為法院限制集團仲裁的手段。創(chuàng)新我國集團仲裁制度，應避免仲裁機構和人民法院競爭仲裁“沉默條款”解釋權的局面，宜在合同解釋和可仲裁性兩種理論之間尋求平衡。按照傳統(tǒng)仲裁理論，仲裁系當事人的合同行為，因此仲裁“沉默條款”應首先由經仲裁協(xié)議授權解決糾紛的仲裁庭按照合同解釋理論予以解釋，這就需要《仲裁法》在涉及仲裁協(xié)議解釋的規(guī)定中，更強調仲裁協(xié)議的合同性質，突出仲裁的“契約性”，給予仲裁庭更多的仲裁條款解釋權。我國可在《仲裁法》最新修訂草案新增第30條“當事人沒有約定或者約定不明確的，仲裁庭可以按照其認為適當?shù)姆绞街俨?，但違反本法強制性規(guī)定的除外”的同時，對第28條仲裁庭對仲裁協(xié)議的決定權予以進一步細化，可增加“當事人對仲裁協(xié)議未約定的仲裁形式有異議的，應在仲裁規(guī)則規(guī)定的答辯期限內提出，由仲裁庭作出決定”等內容。

依據什么解釋“沉默條款”的問題，涉及集團仲裁申請人群體和被申請人之間的利益博弈。如美國聯(lián)邦最高法院堅持對“沉默條款”進行狹義解釋，主張集團仲裁應在全體當事人明示合意下啟動，旨在維護仲裁的私益性，但這在事實上維護了格式仲裁條款提供方的利益?？梢哉J為，集團仲裁在美國發(fā)展受限，是其公益性與美國社會不相容的結果。我國已將仲裁作為多元化糾紛解決機制的重要組成部分。為更好地發(fā)揮仲裁化解群體性糾紛的作用，需要強調仲裁作為非訴訟糾紛化解機制的“準司法性”，以增強仲裁的公益性。這就要求《仲裁法》在可仲裁性方面給予集團仲裁更多的生存空間，結合《民法典》向弱勢群體傾斜的格式合同“不利解釋”規(guī)則，提升民商事群體性糾紛的可仲裁性?！吨俨梅ā房梢馈睹穹ǖ洹返?40條和第498條的規(guī)定，賦予仲裁庭合理解釋仲裁條款的權利，并遵循“沉默即同意”原則。鑒于格式合同提供方處于相對優(yōu)勢地位，為保護眾多被動接受格式仲裁條款約束的當事人權益，可將《民法典》第498條的“不利解釋”規(guī)則移植到《仲裁法》中，即當格式仲裁條款對集團仲裁不置可否時，仲裁員或法官可遵循不利解釋規(guī)則，根據案情對仲裁條款進行寬泛解釋，即作出不利于格式合同提供方的解釋，支持仲裁申請人的集團仲裁申請。

集團仲裁路徑：集團擬制模式及其選擇

集團仲裁程序一旦啟動，就會面臨如何將全體簽訂有同質性仲裁協(xié)議的當事人組織起來的問題，亦即集團組建問題。擬制集團是實施集團仲裁的必要路徑，也是保障眾多當事人仲裁救濟權的一個核心問題。

(一)集團擬制模式之爭

從歐美等國的實踐看，集團組建模式主要分為退出制(opt-out model)和加入制(opt-in model)兩種。退出制是指被擬制為集團成員的當事人，在收到通知的一定期限內明示退出，便不受仲裁裁決約束的一種集團組建模式，該模式以美國為代表。加入制是指仲裁庭受理集團仲裁申請后，向潛在當事人發(fā)布公告，通知潛在當事人在一定期限內明示加入集團，當事人一經明示加入即不得退出，并受仲裁裁決約束的集團組建模式，該模式以德國和西班牙為代表。

兩種集團組建模式各有利弊。有學者認為，退出制只需滿足人數(shù)眾多、法律事實相同和仲裁協(xié)議相似三個條件，即可將潛在當事人擬定為集團成員，這不僅可節(jié)約潛在當事人登記成為集團成員的成本，也可產生強大的“便車效應”，為無力尋求救濟的弱勢群體提供便利，更好地接近正義，還可使被申請人具體了解所面對的集團規(guī)模，以便對造成的損害進行賠償估計。另有學者認為，退出制容易形成龐大的集團，增大協(xié)商解決糾紛的難度，對被申請人有一定的不公正性，同時還可能違背潛在當事人的意愿，使無意愿尋求救濟的當事人可能因不可抗力等逾期無法退出，不得已接受集團仲裁裁決的約束。相較而言，加入制尊重了當事人選擇仲裁解決糾紛的意愿，避免了退出制下潛在當事人被迫接受仲裁裁決約束的缺陷。但加入制要求當事人必須限期登記并出席聽證會，才能成為集團成員并受裁決約束，這可能增加當事人尋求救濟的成本。如系跨國糾紛，因各國語言文化等差異，可能導致當事人因對法律與事實的相關性理解不一，出現(xiàn)要么明示加入集團但不符合資格條件，要么符合加入集團的資格條件但未明示加入的情況，事實上剝奪了潛在當事人尋求仲裁救濟的權利。

(二)加入制和退出制融合

我國民商事群體性糾紛呈案件多發(fā)性、地域廣泛性、人數(shù)眾多性、救濟不便性等特點，決定了單一的加入制或退出制安排都可能與復雜的民商事群體性糾紛產生沖突。譬如，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第55條確立的人數(shù)不確定之代表人訴訟制度，類似于加入制模式。如果我國集團仲裁制度采取類似模式，以“小黃車案”為例，全國的小黃車用戶都需親赴仲裁地北京，向仲裁機構登記成為集團成員，并出席由仲裁機構組織的聽證會，這無疑會增加其額外成本。正是由于加入制存在無形推高當事人救濟成本的缺陷，我國代表人訴訟長期處于休眠狀態(tài)，未能釋放其應有的制度效應，因此不宜為集團仲裁全盤借鑒。相較加入制，退出制雖更符合糾紛解決“效率優(yōu)先，成本最低”的價值取向，但除可能出現(xiàn)前文所述的違背當事人意愿問題外，還可能存在集團代表人為一己私利誤導仲裁庭將與糾紛無關的人員納入集團，而事實上的潛在當事人被“遺漏”的情形，進而影響仲裁程序的正當性。

創(chuàng)新我國集團組建模式，需避免加入制可能帶來的成本問題和退出制可能帶來的程序瑕疵。為此，可將加入制的維護當事人意愿的優(yōu)勢與退出制的成本優(yōu)勢相融合，開辟“第三條道路”，即采取混合制模式，將集團擬制權在仲裁庭和集團仲裁申請人之間進行分配，適當賦予集團仲裁申請人“集團自擬權”，并將其作為當然的集團代表人，由申請人代表先行自擬集團，并代理集團成員行使選擇仲裁員的程序性權利。在此基礎上，由仲裁庭動用大數(shù)據搜索等新技術，對集團成員與被申請人之間的案情連接點進行嚴格篩選，擬定集團成員名單。為確保潛在當事人的仲裁權利，仲裁庭和申請人應以合理方式將相關事項通知潛在集團成員。潛在集團成員在收到通知后，愿意委托申請人代表其行使仲裁的程序性權利，則需明示；反之則按程序另選代表人或明示退出。如果潛在當事人在規(guī)定期限內未聲明退出，也未明示加入，則直接確認為集團成員，不得再聲明退出。

集團仲裁實施：集團代表人及其產生

集團代表人的產生是集團仲裁實施的關鍵。一般而言，集團一方的集團仲裁程序性權利主要由集團代表人行使，其他集團成員不參與仲裁審理，但須受集團仲裁裁決約束?？梢?，集團代表人是否具有充分的代表性，是集團仲裁能否公正維護眾多當事人程序權利的重要問題。而集團代表人的產生機制，則是決定集團代表人是否具有充分代表性的關鍵因素。

(一)集團代表人委任制之爭

從歐美等國集團仲裁實踐看，無論是美國的退出制，還是西班牙和德國的加入制，其集團代表人產生機制無一例外地采用委任制，亦即由仲裁庭直接委任集團仲裁申請人為集團代表人。如美國仲裁協(xié)會(American Arbitration Association，AAA)和美國司法仲裁與調解服務股份有限公司(Judicial Arbitration and Mediation Services Inc.，JAMS)的集團仲裁規(guī)則規(guī)定，只要仲裁申請人有能力使仲裁庭相信其能夠充分代表人數(shù)眾多、法律或事實問題相同或相似，具有相似仲裁協(xié)議的當事人群體申請仲裁，且請求或抗辯具有典型性和優(yōu)先性，即可成為集團代表人，行使與仲裁庭共同擬制集團成員、共同公告通知潛在當事人、認證集團成員，以及在仲裁審理過程中與仲裁被申請人和解等權利。

集團代表人委任制能否充分保護全體集團成員的仲裁權益，這是集團仲裁中一個頗具爭議性的問題。有學者認為，委任制產生集團代表人，既可使仲裁庭迅速啟動集團仲裁，也可節(jié)省集團成員推選代表人付出的額外成本，有利于提高集團仲裁的效率。另有學者認為，集團代表人的委任機制存在諸多弊端，如允許一個人不經他人明確授權就代表他人進行仲裁或訴訟的做法存在巨大風險，因為集團代表人所代表的目標容易發(fā)生轉移，在其行使代表權時，因利益驅動等原因，集團代表人可能與被申請人串通或僅代表部分成員利益，而做出有損整個集團利益的行為。同時，由于集團規(guī)模一般較為龐大，因而集團成員內部可能存在利益訴求上的分歧和對立，甚至可能出現(xiàn)即使仲裁獲勝，也會使部分集團成員利益受損的情況。如在群體性證券糾紛中，已遭到損害的集團成員和未來可能遭到損害的集團成員之間容易產生利益分化甚至對立，在此情形下，集團代表人就很難代表具有不同利益訴求的集團成員，也就難以做到公正、充分地代表整個集團。此外，如果集團代表人的委任存在瑕疵，委任的代表人與仲裁被申請人存在利害關系，或與仲裁被申請人相互串通，集團代表人與集團成員之間就會形成利益沖突。盡管這種情況屬于小概率事件，但在美國集團仲裁和訴訟實踐中曾經發(fā)生過。因此，盡管歐美等國集團仲裁規(guī)則都規(guī)定集團代表人要滿足充分代表性和請求或抗辯典型性等條件，但在實踐中，卻很難保證集團代表人能夠充分代表集團成員的權益，加之有學者主張“不應該對集體仲裁提出特別的正當程序關切，也不應該采取特別的措施，如法院干預或監(jiān)督的可能性”，亦即基于仲裁程序的非正式性和仲裁員權力的有限性，仲裁庭不可能像法院對集團訴訟那樣對集團仲裁進行特別規(guī)制，這又使得集團代表人對集團成員仲裁權益的保護性大打折扣。

(二)委任和選任并用

為防止單一的集團代表人委任制所產生的負面影響，我國集團代表人的產生可采取仲裁庭委任與集團成員選任互補的機制，以順應集團仲裁的特點。首先，集團成員利益具有“多中心性”。盡管集團成員之間存在相同或相似的法律或事實問題，但集團內部仍可能存在不同的利益訴求，甚至利益沖突，這就決定了集團仲裁的審理事實上具有當事人主體的“多中心性”，僅靠集團仲裁申請人充當集團代表人，難以實現(xiàn)維護全體集團成員權益的目標。正如富勒所言，“多中心任務”要求法院或仲裁庭絕不能將案件僅作為一個法律或事實問題進行裁判，因為被“忽略”的其他因素可能轉變?yōu)橹匾幕蛘贾涞匚坏囊蛩亍Ｆ浯?，集團仲裁面對的民商事群體性糾紛具有復雜性。群體性糾紛常常牽涉多重利益關系，而啟動集團仲裁對糾紛的法律或事實問題的相似性要求，實際上就是仲裁庭在多重利益關系之間進行的取舍。現(xiàn)實中，能獲得仲裁庭認可乃至影響仲裁裁決結果的，往往是占據話語權優(yōu)勢地位的利益主體，而反映多重利益關系博弈結果的仲裁裁決，則可能背離存在其他利益關系的集團成員的初衷。最后，集團代表人代表的當事人具有規(guī)模性。集團規(guī)模越大，集團代表人越難平衡集團成員之間的利益分歧，其充分代表性就越難以得到保證，集團代表人甚至可能因個人利益做出損害部分集團成員利益的行為，而這種可能性會隨著集團規(guī)模的擴大而增加。因此，在仲裁庭出于及時啟動仲裁程序考慮，直接委任集團仲裁申請人為代表人的同時，為使集團成員的不同利益訴求能得到更充分的表達，需輔之以集團成員在內部推選代表人的規(guī)則予以平衡。

我國集團代表人采取委任產生機制，與合同集團理論相符。在民商事群體性糾紛中，平行當事人之間雖不存在直接聯(lián)系，但因他們與同一對方當事人締結有格式合同，按照法國學者勒布朗格(Philippe Leboulanger)提出的合同集團理論，所有平行存在的格式合同都可以被視為一份合同，全體平行當事人可被看作一個擬制的抽象個體申請人。根據該理論，平行當事人中的一員可代表全體平行當事人申請集團仲裁，而其他平行當事人對集團仲裁的沉默可被推定為一種“容忍代理”，即本人并未明確授予行為人代理權，但是后者以前者的名義實施代理行為，本人對此明知卻保持沉默，則從相對人這一行為可以推定代理權的存在。在民商事群體性糾紛中，要求集團代表人直接與全體平行當事人達成合意取得代理權是極不現(xiàn)實的，因此，集團代表人未經全體平行當事人授權，代表全體平行當事人申請集團仲裁，實際上構成了容忍代理中的表見代理關系，使看似并無代理權的集團代表人，以全體平行當事人的名義申請集團仲裁，直接參與仲裁活動，而裁決結果對所有集團成員有效。集團代表人從表面上看雖無代理權，但其通過提交仲裁申請材料等行為，使仲裁庭相信其與其他平行當事人之間具有代理關系，仲裁庭作出集團成員確認裁決后，即通過法定程序通知未具名的集團成員，并賦予平行當事人追認選擇權，如果平行當事人中有人明示退出，則代理關系自動解除；如果平行當事人保持沉默，則視為對表見代理的追認，也就相當于承認了其與代表人的代理關系，代表人對集團成員的代表權有效。因此可以認為，確保集團代表人的充分代表性，以仲裁庭委任申請人作為代理人為基礎，再輔之以當事人選任代表人，是具有民事法理基礎的。

我國集團代表人采取選任產生機制，是由集團仲裁代表人的特殊地位決定的。首先，集團代表人需要全權代表全體集團成員；其次，集團代表人與集團成員之間需要一個授權代理合約，以形成委托代理關系；最后，集團代表人充分代表集團成員權益需要一個激勵和約束機制。因為集團代表人的充分代表性與集團成員的充分信賴、授權與激勵成正比，但又與集團規(guī)模大小成反比。根據美國學者曼瑟·奧爾森的“集體行動困境”理論，集團規(guī)模越小，集團成員與集團代表人之間的聯(lián)系越密切，越容易建立起信賴和激勵關系；反之集團規(guī)模越大，集團內部分成若干小集團的可能性也越大，小集團之間乃至小集團與集團整體之間的利益分歧也越大，小集團對單一集團代表人的信賴與激勵程度必然大打折扣。歐美國家因為人口較少，地域多不大，民商事群體性糾紛規(guī)模也普遍較小，不大容易形成規(guī)模較大的集團，由仲裁庭直接委任集團仲裁申請人為集團代表人，足以滿足其充分代表性的要求。我國人多地廣，民商事群體性糾紛極易形成較大規(guī)模，集團成員內部分歧也可能更多，因而，采取單一的仲裁庭委任制產生集團代表人，難以保障代表人的充分代表性。為確保集團內部各種利益訴求盡可能實現(xiàn)，維護集團成員的仲裁救濟權，并使小集團也能通過選任自己的代表人與委任的集團代表人建立信賴與激勵關系，輔之以選任制產生集團代表人實屬必要。

集團代表人采取仲裁庭委任與集團成員選任并用機制，需將仲裁的絕對當事人主義與確保糾紛公正化解的法律程序主義相結合。亦即集團仲裁從表面上看雖是由少數(shù)當事人行使集體救濟權，但集團代表人所代表的全體集團成員的陳述案情、表達訴求和程序知情等權利也應得到充分尊重和保護，這是仲裁正當程序原則的基本要求，也是當事人程序權益的基本保障。根據法律程序主義的精神內涵，公正解決糾紛的價值判斷和實現(xiàn)路徑，要建立在糾紛解決過程中各方當事人的平等對話與充分溝通的基礎上。在集團仲裁中，仲裁庭不僅有義務充分告知全體集團成員有關代表人資格的基本信息，還有義務保障全體集團成員對案件其他信息的陳述權、對所屬利益群體訴求的請求權，以及必要時推舉己方代表人參加仲裁庭審等權利。為及時啟動集團仲裁程序，仲裁庭可直接委任集團仲裁申請人為當然的集團代表人；為充分保護集團成員的合法權益，可賦予集團成員在必要時推選其他集團代表人的權利。這是實現(xiàn)集團代表人委任和選任互補的理想路徑。仲裁庭委任的自裁管轄權和集團成員選任的意思自治的有機互補，既是對歐美集團代表人選任機制的揚棄，也是我國集團代表人產生機制的創(chuàng)新。

集團仲裁效率：司法審查及其限度

在傳統(tǒng)雙邊仲裁中，對仲裁的司法監(jiān)督，一般包括仲裁管轄權異議的判定和仲裁終局裁決的承認與執(zhí)行，而案件的審理和裁決由仲裁庭負責，以體現(xiàn)仲裁的獨立性。集團仲裁不同于傳統(tǒng)的雙邊仲裁，從歐美實踐看，由于法院在集團仲裁中介入較多，導致仲裁效率明顯降低。如何把握集團仲裁司法審查的限度，是一個不可回避的問題。

(一)“司法審查過度”之爭

集團仲裁是否存在“司法審查過度”，是集團仲裁中的又一個焦點問題。這個問題與集團仲裁獨特的程序要求密切相關。據美國學者斯特朗(S. I. Strong)所作的解構，集團仲裁程序更像是仲裁條款解釋、集團成員確認和終局審理等三個階段性仲裁程序的集合，仲裁庭在每一個階段性程序中都會作出部分終局裁決(partial final award)，然后中止仲裁一定期限，以便集團代表人或被申請人向法院申請承認與執(zhí)行部分終局裁決。法院在收到部分終局裁決的承認與執(zhí)行申請后，不僅會審查裁決是否存在程序瑕疵，還會審查裁決內容是否合法合規(guī)。法院經審查后承認部分終局裁決有效，集團仲裁程序方可進入下一階段；如果法院不予承認，則整個集團仲裁程序將不得不終止。法院分階段對集團仲裁部分終局裁決進行司法審查的行為，相當于將司法監(jiān)督提前。

就對集團仲裁的司法監(jiān)督提前是否意味著“司法審查過度”的問題，一派學者認為，集團仲裁是公益性與商事性疊加的特殊仲裁形式，其道德風險遠超任何一種傳統(tǒng)仲裁形式，因此，集團仲裁可能增大仲裁員的道德風險，使仲裁的公正性難以得到有效保障。將司法監(jiān)督提前，適度擴大司法審查范圍，乃是為確保集團仲裁公正高效解決民商事群體性糾紛設置的一道必要屏障。同時，司法全過程監(jiān)督，是保障集團仲裁程序公正性的需要。隨著民商事群體性糾紛可仲裁事項范圍的擴大，越來越多涉及公共利益而非僅涉及私人利益的爭議事項也可能通過仲裁解決，而集團仲裁案件涉及的實體法律問題，不僅關聯(lián)或影響當事方，還對公眾乃至國家利益產生重大影響，甚至還可能影響特定法律的未來發(fā)展。

另一派學者則批評此舉不僅導致集團仲裁效率低下，成本高昂，嚴重浪費司法和仲裁資源，更與最低限度司法監(jiān)督原則對法院不介入仲裁許可、審理和裁決等過程，只對最終裁決結果進行司法審查的基本要求背道而馳，是逆當今仲裁司法監(jiān)督延后之發(fā)展趨勢而行的做法。曾審理斯托爾特-尼爾森船運訴動物飼料國際公司案(Stolt-Nielsen S.A. v. AnimalFeeds International Corp.)的美國聯(lián)邦法院大法官金斯伯格(Ruth Bader Ginsburg)認為，仲裁條款解釋裁決只涉及集團仲裁的可能性，真正決定集團仲裁現(xiàn)實性和必要性的其實是集團成員確認裁決，因此在仲裁條款解釋階段，司法審查的時機并不成熟，法院不應過早介入集團仲裁程序，即便出于防范風險等公共政策考慮而不得不將司法監(jiān)督提前，也應當在集團成員確認裁決后才開始。比利時法學家漢諾蒂奧(Bernard Hanotiau)教授同樣對集團仲裁受到的過多司法監(jiān)督予以批評，認為在集團仲裁中，仲裁員應像法院一樣有權保護仲裁程序的完整性，法院也應像在任何傳統(tǒng)的國際仲裁程序中一樣，對仲裁庭進行集團仲裁的權力表示尊重的態(tài)度。法院應在集團仲裁過程中保持中立，承認集團仲裁的獨立性，僅在需要時協(xié)助仲裁庭。

(二)司法審查限度

“仲裁制度是由合意因素和司法因素組合而成?！敝俨弥贫鹊乃痉ㄒ蛩馗嗟伢w現(xiàn)在法院對仲裁的司法審查層面。仲裁作為一種商業(yè)化的糾紛解決機制，在重大商業(yè)利益面前，難免出現(xiàn)仲裁庭在管轄或裁決等方面存在瑕疵，尤其是集團仲裁在解決民商事群體性糾紛中，可能因糾紛涉及的公益性與仲裁本身的商業(yè)性之間存在的矛盾難以調和，導致集團仲裁的道德風險和社會風險增大。因此，集團仲裁更需要司法審查這一糾錯程序，但也需避免過度的司法審查影響集團仲裁的獨立性與高效性。

集團仲裁是一個連貫的仲裁程序，而非多個仲裁程序的集合。因此，創(chuàng)設我國集團仲裁制度，應遵循最低限度司法監(jiān)督原則，以確保集團仲裁的效率。具體而言，人民法院在集團仲裁程序啟動階段，應秉持“不告不理”原則，充分尊重仲裁協(xié)議約定的仲裁優(yōu)先管轄權，唯有在當事人對仲裁協(xié)議是否允許集團仲裁，或糾紛是否具有可集團仲裁性存在異議而訴諸人民法院時，方可啟動司法審查程序。在審查集團仲裁協(xié)議和可集團仲裁性時，人民法院應以公正有效快速解決民商事群體性糾紛為目標，以“傾向于有效”和“法無禁止即可為”為基本立場，支持仲裁庭啟動集團仲裁。在審查集團仲裁裁決是否具有強制執(zhí)行力時，應直接援用傳統(tǒng)仲裁裁決審查規(guī)則而不附加條件。一般而言，只要集團仲裁裁決內容不存在《仲裁法》《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》或《紐約公約》等規(guī)定的程序瑕疵，即可承認其有效并強制執(zhí)行。

此外，在審查集團仲裁裁決是否符合社會公共利益時，因迄今為止最高人民法院并未對社會公共利益進行限制性解釋，這就賦予了法官極大的自由裁量權。社會公共利益是一個抽象概念，需要對其進行具體化界定，才能在法律實務中具體認定。當前，對社會公共利益的界定應主要限定在人民對美好生活的追求上，因此，可由最高人民法院對《仲裁法》第58條進行限制性解釋，以供法官對集團仲裁裁決涉及的諸如公益性實體法律問題等進行審慎性審查。

結 語

群體性糾紛的出現(xiàn)，是社會一體化的必然結果。當前，以地域全球化、領域寬泛化和發(fā)生頻繁化等為特征的群體性糾紛，因缺乏有效的仲裁救濟規(guī)則，致使以弱勢群體居多的“小額多數(shù)”被侵害者的正當權益未能得到應有的保護。創(chuàng)新我國集團仲裁制度，需在充分尊重當事人意愿，公正維護當事人權益，嚴格遵循司法監(jiān)督最低限度原則的前提下，兼收并蓄傳統(tǒng)仲裁和其他集團仲裁程序規(guī)則，使之成為一種相對高效、快捷、廉價和可接受的糾紛解決新機制。值此我國啟動《仲裁法》修改之際，將集團仲裁規(guī)則嵌入仲裁法，在仲裁法中專章規(guī)定集團仲裁的受案范圍、發(fā)起方式、審理程序、裁決的承認與執(zhí)行等規(guī)則，不僅可為民商事群體性糾紛解決提供一個ADR新機制，也可作為2020年最高人民法院發(fā)布的證券集體訴訟規(guī)則的仲裁法呼應，并作為我國創(chuàng)設集團仲裁程序的一種探索，在仲裁法中先行先試，以此推進我國多元化商事糾紛解決機制的建立，逐漸打造出一套能與美國、西班牙和德國相競爭的世界第四大集團仲裁示范規(guī)則，提升我國民商事群體性糾紛仲裁解決的國際話語權。

①《OFO小黃車用戶服務協(xié)議》第15.2條約定：凡因本協(xié)議引起的或與本協(xié)議有關的任何爭議，均應提交中國國際經濟貿易仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁應在北京進行，仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。

②參見湘江《退押金官司，小黃車又贏了！等退押金，或許還要988年……》，《中國消費者報》(公眾號)2020年12月10日。

涉及到元素及其重要化合物推斷的高考試題已屢見不鮮,解答好這類試題的前提是,能夠根據題意準確地推斷出相應的元素或者物質,這一般需要“調度”哪些基礎知識呢?

③《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》(2015版)附件二《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁費用表(二)》規(guī)定：爭議金額在1000元以下的，案件受理費最低不少于100元；爭議金額在200000元以下的，案件處理費最低不少于6000元。

④“小黃車案”糾紛標的額在99元至199元之間。

⑤中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意見》要求，要把仲裁融入經濟社會發(fā)展各個領域，積極參與基層社會治理，妥善解決人民群眾在日常生產生活中的各類民事糾紛。

⑥See Huangfang Du & Chuanlei Xu, “The Availability of Class Arbitration for Silent Agreements: Contract Interpretation Theory or Arbitrability Doctrine”,FrontiersofLawinChina, Vol.12, No.1(2017), p.78.

⑦See S. I. Strong,Class,Mass,andCollectiveArbitrationinNationalandInternationalLaw, Oxford: Oxford University Press, 2013, p.180.

⑧See Stefan Kr?ll, “Party Autonomy in Relation to Competence-Competence”, in Franco Ferrari (ed),LimitstoPartyAutonomyinInternationalCommercialArbitration, New York: JurisNet, LLC., 2016, p.165.

⑨See George A. Bermann, “The Gateway Problem in International Commercial Arbitration”,YaleJournalofInternationalLaw, Vol.37, No.1(2012), p.47.