周 鑫，劉 翠

(浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310058)

當下俄烏沖突導致烏克蘭代孕寶寶無人認領、滯留，代孕成為社會上的一種新興產(chǎn)物，但是生命成了市場上冷冰冰的商品，身體成了赤裸裸牟利的工具，代孕的背后是冰冷的黑色產(chǎn)業(yè)鏈。本文力圖在學術界研究已有基礎之上，對代孕的倫理與法律規(guī)制進行客觀述評。

一、國內(nèi)外代孕現(xiàn)狀

代孕的倫理和法律問題存在爭議，下文分析了國內(nèi)外代孕現(xiàn)狀，其中我國衛(wèi)生部頒布的管理辦法，表明商業(yè)性代孕明確被禁止，但需要更進一步做出立法規(guī)范。

(一)國內(nèi)的代孕現(xiàn)狀

數(shù)年前代孕問題早已引起爭論，在絕大多數(shù)國家，代孕都是違法行為，因此，代孕這一行為引起的倫理和法律問題值得探究。但是我國現(xiàn)階段刑法中沒有專門的罪名去懲罰，僅有衛(wèi)生部的人類輔助生殖技術管理辦法和醫(yī)療機構的管理辦法細則，所以有待進行規(guī)范研究。

《民法典》第一千零九條規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫(yī)學和科研活動，應當遵守法律、行政法規(guī)和國家有關規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益?！盵1]代孕行為違反公序良俗，不符合我國的道德，如果存在代孕，生命如同商品，打胎和丟棄的現(xiàn)象隨處可見，這就是對道德底線的踐踏。因此，即使簽署了代孕相關的合同或者達成與代孕相關的意思表示，也是無效的，不可能產(chǎn)生法律效力。

2001年衛(wèi)生部頒布《人類輔助生殖技術管理辦法》明確規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術?！盵2]2003年《人類輔助生殖技術與人類精子庫倫理原則》規(guī)定醫(yī)務人員不得實施代孕行為，這是僅有的我國禁止代孕的相關法律法規(guī)。所以在實踐中就存在違法，引發(fā)的大量代孕糾紛。司法實踐中對代孕的解決沒有統(tǒng)一的標準，造成法律處理上存在著難度。我國學界對代孕研究尚未全面化、系統(tǒng)化，沒有建立起一個完整系統(tǒng)的理論體系，在實踐中對代孕沒有引起社會的足夠重視。

現(xiàn)階段我國關于代孕的研究主要集中在學者的觀點闡述上，還有待國家進一步立法，進行規(guī)范，例如以上兩個相關管理辦法立法等級低，需要正式的國務院的行政法規(guī)或者全國人大的正式立法做出一個更詳盡規(guī)范。

(二)國外代孕現(xiàn)狀

在美國的商業(yè)代孕已有數(shù)十年，因此赴美代孕成為了代孕者的首選之一。由于美國各州的法律不相同，就出現(xiàn)了一些州支持代孕，一些州則不支持代孕的情況。加利福尼亞州、內(nèi)華達州、伊利諾伊州、緬因州等支持，僅有密歇根州完全不支持代孕，其他更多州對已婚異性夫婦表示支持代孕。[3]

印度2000年初就已經(jīng)開放了代孕產(chǎn)業(yè)，印度社會最貧窮的女人給富豪充當人形分娩機器，在金錢的利誘下無數(shù)女人趨之若鶩爭相報名，在資本的壓榨之下女人們擠在出租屋，強逼早產(chǎn)，成為了資本家的子宮機器，其中代孕機構還會從這些可憐的女人手中扣除費用，八成的資金都落入了資本的口袋里，所以印度在2015年全面封殺了商業(yè)代孕機構。

烏克蘭接班了印度，在烏克蘭隨處可見的代孕小廣告，成為了全球女性的第二個修羅場。烏克蘭代孕行業(yè)發(fā)展到父母要求子女放棄學業(yè)專門代孕，甚至有丈夫強迫妻子去代孕公司掙錢。烏克蘭沒有立法阻止代孕反而任由其發(fā)展，所以西方世界的男人在談到烏克蘭女人的時候都會用一個極其輕蔑和下流的詞語來形容，稱作歐洲子宮。在歷史的陣痛里，中國也曾一度和印度，烏克蘭一樣貧窮，但是很慶幸我們守住了公平和正義的底線。[3]

二、代孕引發(fā)的倫理問題

代孕產(chǎn)生的倫理沖突。代孕子女若不能妥當處理，人的尊嚴將受到侵犯，將人的身體或者器官在市場上的交易，忽視婦女的社會價值，更是對女性的剝削和迫害。代孕作為“試管嬰兒”的延伸，已成為現(xiàn)代人類輔助生殖技術的主要方式。2021年，某女明星的違法代孕行為在網(wǎng)絡上引起爭議，男方提供的錄音表明女方父母提出棄養(yǎng)孩子，最后某女明星在某網(wǎng)絡平臺上承認了代孕和棄養(yǎng)嬰兒，事件的結(jié)果就是中央政法委發(fā)表文章對此進行了嚴厲的批評，中國視協(xié)發(fā)文指出某明星的行為超越道德底線。

(一)代孕子的歸屬

案例一：沒有孩子的丈夫A和妻子B決定代孕妊娠，用非法的方法找到了代孕母，把胚胎移植到代孕母親的子宮中，生下了孩子。A死后，B和孩子一起住，但是孩子的爺爺奶奶和妻子在孩子的撫養(yǎng)權上存在意見分歧。本案的審理結(jié)果是，B與孩子不存在血緣關系，給予爺爺奶奶撫養(yǎng)權。案例二：丈夫a與妻子b與代孕母親協(xié)商，將受精的精子和卵子植入代孕母親的子宮，代孕母親所需的一切費用由ab承擔，代孕母親也與ab簽署協(xié)議放棄孩子的撫養(yǎng)，但是在孩子出生后代孕母親則表示不想放棄孩子的撫養(yǎng)權，雙方因此在法庭上爭論不休。之后，法院給出的結(jié)果是，雖然存在代孕協(xié)議，但是代孕母親與出生的孩子具有血緣關系。[4]

上述的兩個案例涉及的代孕糾紛，有監(jiān)護權，撫養(yǎng)權、親子關系認定和代孕協(xié)議問題，但兩起案例得出了不同的判決。第二起案例，以分娩母為親母的原則將代孕生出的孩子判給代孕者，而第一起案例卻認為分娩者與其出生的孩子沒有關系，所以說根據(jù)現(xiàn)有的親子關系規(guī)則并不能完全有效判斷出復雜的親子關系認定。代孕的母親和具有基因的母親誰才是孩子真正意義上的母親，隨著人類輔助生殖技術的發(fā)展，越來越多的代孕糾紛出現(xiàn)，因為沒有相關法律進行約束，司法實踐中遇到的糾紛將難以解決，確定親子關系勢在必行，更有利于做出保護代孕子女權益的決定。

(二)貶低人的尊嚴

《民法典》第一百五十三條第二款規(guī)定:“違背公序良俗的民事法律行為無效?！庇袃敶羞`背家庭倫理，也踐踏代孕母親的人格尊嚴，違背善良風俗。在現(xiàn)代任何時候下，人的尊嚴都是神圣且不能侵犯的。人的尊嚴是最高的價值也是絕對的價值。梁慧星將尊嚴定義為一個民族應該享有的最低社會地位是“人”，是對他人和社會應該給予的最低尊重。王利民教授認為，尊嚴是公民根據(jù)社會環(huán)境、地位、聲譽、工作環(huán)境、家庭環(huán)境等客觀條件對其社會價值的自覺和評價。[5]

代孕者不是出于樂于助人的好心，也不是出于自愿去代孕，而是在利益金錢的驅(qū)使下，想通過代孕獲得金錢。在這一過程中，代孕母親并不認為她是真誠地幫助他人，而是為了追求利益，這使得代孕貶低了女性的尊嚴。人體的任何一個器官都不能作為商品進行買賣，在代孕中明碼標價，都已經(jīng)不能得到他人以及社會的尊重更何談尊嚴。更嚴重的是，代孕者在懷孕的期間，如果委托者不滿意造成糾紛，無疑她的人格更不能得到尊重。

人的尊嚴是不允許被踐踏的，人的存在不應該被當作一種買賣的手段，人具有無法替代的價值。代孕母親將自己的身體用來當作賺錢的工具，生命的價值必然遭受詆毀，更談不上尊嚴一說，將女性的器官作為賺錢的手段，無論任何情況下，她的尊嚴都已無從考量。懷孕本是一種自然的事情，如果代孕合法化，經(jīng)濟上最貧窮的婦女就會被賣出去賺錢，就是踐踏她的尊嚴。這種踐踏人格的代孕的代理行為不僅在代孕的過程中踐踏了人類的圣潔，而且還踐踏了偉大母愛。

(三)商業(yè)代孕對代孕母的剝削

商業(yè)代孕對于代孕母來說，不僅需要忍受身體的傷害還需要忍受資本的剝削。印度的生育外包已經(jīng)成為新興的產(chǎn)業(yè)，一些發(fā)達的國家，例如美國或者歐洲其他國家，不遠萬里來到印度尋求代孕服務，處于底層的女性在利益的驅(qū)使下遭受壓迫。在歐美一些發(fā)達的國家里，從尋找代孕機構到代孕者需要很高的成本，如果在印度成本較低，可想而知這個差距足以讓富人們來到印度選擇代孕。但與此同時真正到代孕者手中的錢少之甚少，女性地位的低下讓她們無法反抗。

在我國，代孕行為是違法的。不難看出，代孕媽媽在懷孕這段時間里處于弱勢一方，可能隨時遭受到不利，生出來還不一定能夠滿足對方的要求，孩子外貌，膚色、健康等原因也會引起糾紛，所以更應推動立法完善。

代孕會導致對女性身體的迫害，選擇代孕的婦女大多屬于貧窮家庭，由于經(jīng)濟壓力，才會走這一條冒險的路，期間可能會有不適或者各種疾病發(fā)生，嚴重的會發(fā)生流產(chǎn)。選擇代孕的一方通常是迫于無奈，把自己的身體作為賺錢的籌碼。在代孕市場中，代孕母親會被貼上不同的標簽用不同的價格來出售，此時委托方就會利用自己在經(jīng)濟方面的優(yōu)勢，屬于一種對底層的壓迫。這種行為是違反了自己真實意愿做出的，所以更不會得到倫理學上的支持。

二、代孕問題的法律規(guī)制

代孕打破了傳統(tǒng)的自然生育模式，婦女將自己的身體進行交易獲得利益更是觸犯了我國的法律，代孕引發(fā)的糾紛讓法官無法可依，代孕協(xié)議更是對人身自由的限制，從而導致社會問題的泛濫，可能會涉及刑法問題，所以應加快禁止代孕的立法。

(一)代孕所引發(fā)的法律問題及其糾紛

代孕引發(fā)的法律問題是，現(xiàn)實中法律禁止的代孕現(xiàn)象時有發(fā)生，但法官不能依靠代孕母親來判決，其中代孕糾紛中最難解決的是親子關系的混亂。對于如何確定親子關系歷來是一個問題，但是輔助生殖技術的使用和介入挑戰(zhàn)了這個標準，同時也引發(fā)了對親子關系的確認，對代孕母親的法律地位以及代孕母親的權益保障等一系列的法律問題。

代孕是雙方當事人訂立協(xié)議的行為，屬于民事法律行為，然而，代孕不僅僅涉及對人身體的處分，還包括道德規(guī)范以及對婦女的身體自由與生育自由。法律明確對自由人身體器官處分，人不能作為商品進行明碼標價的買賣，《民法典》第一千零七條規(guī)定：“禁止以任何形式買賣人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。”明確禁止將自身的身體進行盈利性的買賣，如果身體可以進行自由買賣，就會造成強者對弱者的剝奪。[5]

孩子不是商品，婦女更不是生育工具，這一問題在網(wǎng)上還是有爭議的。從民法上講，已經(jīng)把孩子當作商品進行買賣，雙方出于自愿進行合同，不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實社會中的案例就出現(xiàn)過類似糾紛。由于沒有相關的立法規(guī)定，依靠少之甚少的指導性案例和司法解釋不利于審判進行。為了牟利自愿把身體作為賺錢的工具顯然不合理，法律明確授予個人對自身的處分，不能超出合理的范圍，把婦女作為賺錢的工具明顯就是強者對弱者的剝削，婦女權益必然受到侵害，所以絕對不允許代孕的合法化。法律應該把最壞的行為考慮到，才能夠更好維護法律的尊嚴和秩序。

代孕機構的增多，涉及社會問題甚廣，但我國關于代孕問題的法律少之甚少，牽連的問題反而錯綜復雜，代孕打破了傳統(tǒng)的自然分娩模式，商業(yè)代孕作為新的行業(yè)，傳統(tǒng)家庭倫理關系的混亂使正常的婚姻關系更加復雜也不利于家庭和婚姻的穩(wěn)定。我國法律規(guī)定，人不能將自己的身體作為商品進行買賣，這同時涉及刑事問題，不僅違背了公序良俗，更不被大眾倫理所接受。

立足于當前社會發(fā)展與國情，我國不應該支持代孕合法化，若代孕合法化成為一種趨勢，造成的危害是我們不能控制的，而且不符合我國的倫理道德。

(二)代孕協(xié)議的法律效力

代孕現(xiàn)象產(chǎn)生嚴重危害性，引發(fā)出一系列社會，道德倫理和法律的問題。根據(jù)我國出臺的法律，明確禁止醫(yī)療機構進行任何代孕行為。

首先，代孕協(xié)議褻瀆了代孕媽媽以及孩子的尊嚴。代孕者將自己子宮作為商品出租買賣，將代孕的子女作為商品進行交易。人不能是簡單的物而存在，人具有思想和動手能力，將人身體上的某個器官進行買賣，是對人的不尊重。代孕的行為將代孕者的子宮商業(yè)化，當作工具，更將孩子作為商品進行買賣，可想而知這是對人的尊嚴的貶低，也是對社會的毀貶。法律規(guī)定，公民有自由支配自己身體的權利，但是這種權利是并不是絕對的自由，代孕者與他人簽訂的協(xié)議其實是對自己身體的濫用，顯然違背了倫理道德和社會利益。

其次，代孕協(xié)議違背了社會道德。生兒育女在傳統(tǒng)觀念中一直都是愛情婚姻中的美好結(jié)合的產(chǎn)物，代孕將生殖的行為變得非傳統(tǒng)，這是對生命的褻瀆。自然生育是母親與孩子的感情橋梁，然而代孕卻阻礙隔斷了這種美好聯(lián)系，改變了自然的傳統(tǒng)生育法則也打破了傳統(tǒng)的家庭關系，不利于家庭和諧，可能造成親屬間相互代孕，就會有近親結(jié)婚的結(jié)果發(fā)生，從而違背倫理。最后，代孕損害了代孕母親的生育權，因為在代孕過程中，代孕者不能自主的終止協(xié)議，在代孕過程中還會受到限制，比如代孕者懷孕后，委托者不想要孩子了，這都是代孕者喪失生育權的表現(xiàn)。

(三)代孕涉及的刑法問題

代孕行為不僅是個人的問題，更是社會的問題。代孕是嚴重違反人類道德倫理的行為，對人類倫理造成了挑戰(zhàn)和打擊，危害了現(xiàn)存的公共秩序，當事人之間就要為所做之事承擔刑事法律責任。在現(xiàn)實生活中，會造成幾種常見的刑法罪如合同詐騙罪以及詐騙罪，故意殺人罪，拐賣婦女兒童罪、虛假廣告罪、重婚罪、非法行醫(yī)罪、醫(yī)療事故罪等等。

雖然雙方已經(jīng)簽訂了代孕合同，但是可能會被不法分子鉆空子，構成合同詐騙罪。他們用虛構的方法，與當事人進行交易騙取較大的數(shù)額，因為法律上的漏洞與監(jiān)管不力，不法分子可能在此時收取代孕者的預付款，隨后便溜之大吉，或者以虛假的名義注冊代孕公司，騙取代孕者的錢款。行為人以非法占有為目的，在簽訂合同時采用完全虛構的方法騙取當事人的錢財，就應該屬于詐騙罪。委托代孕的男方與代孕母親共同生活在一起，此時代孕的男方已有家室，但是對外以夫妻的名義與代孕母共同生活這顯然就已經(jīng)構成了重婚罪。在生活中，若有真實的案例表明構成了重婚罪，那么代孕委托方的男方則符合重婚罪的構成要件，處二年以下有期徒刑或者拘役。另一方面，不法之徒組建并偽裝成正規(guī)的醫(yī)療機構，為牟取更多的利益，沒有經(jīng)驗的人直接對代孕母親進行手術，從事非法行醫(yī)。

在我國現(xiàn)行法中并沒有將代孕作為專門的罪名進行規(guī)定。至于可能涉及委托代孕方的責任，如蓄意謀殺兒童，便會構成故意殺人罪，如被販賣，就會涉嫌拐賣婦女兒童罪，或者涉嫌遺棄罪。因此，我們應該盡快規(guī)范立法，對代孕進行刑事立法，確立有關代孕的具體罪名，還要明確代孕各方的刑事責任，從而更有效打擊違法代孕行為。

(四)關于禁止代孕的立法規(guī)制

我國有六部與代孕相關的立法，其他直接關于代孕的特別立法尚未頒布。2001年衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》，2003年公布的《人類輔助生殖技術規(guī)范》《人類精子庫基本標準和技術規(guī)范》《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》；科技部和衛(wèi)生部聯(lián)合在2003年發(fā)布的《人胚胎干細胞研究倫理指導原則》。其中《人類輔助生殖技術管理辦法》《人類輔助生殖技術規(guī)范》和《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》規(guī)定“禁止實施代孕技術 ”，“ 實施代孕技術，構成犯罪的，依法追究刑事責任 ”。但是這些都是屬于部門規(guī)章，效力等級較低，對于全面禁止代孕行為，還需要行政法規(guī)和法律規(guī)定加以限制，才能夠杜絕實施代孕這種違背倫理道德的現(xiàn)象發(fā)生。[6]

上述我國代孕立法上立法位階不高，不是由全國人大及其常委會制定的法律，這不利于追究不法分子的刑事責任，所以應該提高立法位階。另一方面，現(xiàn)實生活中，對于實施代孕的各方人員所涉及的刑事責任，不能根據(jù)現(xiàn)有的罪刑法定原則去追究其刑事責任，就可能會放縱不法分子。所以應該填補刑法在代孕上的立法空白，便于法官更好直接適用法律條文。處罰的對象窄，僅限制于醫(yī)療機構和醫(yī)務人員，在代孕的過程中，還存在代孕者、代孕委托方和中介機構，都應納入處罰。

筆者認為，我國現(xiàn)階段以至未來將會是禁止代孕。但是在現(xiàn)實生活中，代孕的行為不但沒有減少反而增加，因此給審判機關無限困擾，所以為打擊代孕行為，可以從刑事，民事和行政的立法予以打擊。我國現(xiàn)行刑法中并未將代孕作為專門的罪名加以規(guī)定，對于可能構成犯罪的，可以以符合該罪罪名加以處罰，例如，詐騙罪，故意殺人罪和拐賣婦女兒童罪等等，如果代孕機構將這些出生有缺陷的孩子殺死將涉嫌故意殺人罪，如果將其賣掉將涉嫌拐賣婦女兒童罪。但是類似遺棄罪或者非法行醫(yī)罪這兩類罪名，因為親子關系無法確認，責任主體也無法確認就不能夠追究其刑事責任。還有非法行醫(yī)中代孕手術并不是以治病為目的，也不能夠用此罪名追究責任，所以應該加快刑事立法，確定專門的代孕罪罪名，從而有效打擊各方的代孕行為。

對于確認代孕所生子女的歸屬問題，法官也難以統(tǒng)一，有以分娩母為母的原則，也有以代孕委托方的母親為原則的，沒有明確的法律規(guī)定難以能做到有法可依。此外還有代孕協(xié)議的內(nèi)容，更應表明代孕協(xié)議無效，代孕本就屬于嚴重違背倫理道德的事情，一刀切的禁止將會更有效打擊代孕行為的發(fā)生。最重要的是從源頭上解決問題，由于醫(yī)療機構和委托方是積極作為的一方，更應該追究其民事責任。此外，代孕行為不僅僅是民事行為，國家應該加強行政監(jiān)管立法，賦予行政人員打擊代孕行為權利，現(xiàn)階段代孕行為不減反增與我國的行政監(jiān)管與行政強制性的規(guī)定模糊有很大關系。

四、結(jié) 語

代孕行為，人們爭議的問題在于是否符合倫理道德，是否得到法律的允許。商業(yè)代孕，充斥著各種金錢交易，強烈沖擊著人類倫理道德和法律秩序，嚴重傷害了代孕母親的感情，代孕的出現(xiàn)，讓原本傳統(tǒng)的自然生活模式變得復雜，衍生出各種法律糾紛。[7]當前，根據(jù)我國相關法規(guī)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益，我國對代孕是明確禁止的，但僅有的代孕規(guī)定是衛(wèi)生部的部門規(guī)章，即“禁止醫(yī)療機構和醫(yī)務人員實施代孕技術，構成犯罪的，依法追究刑事責任 ，約束的主體僅為醫(yī)療機構和醫(yī)務人員，沒有將代孕委托方，中介機構和代孕者列入其中。代孕不只是個人的問題，也是社會的問題。對代孕黑色產(chǎn)業(yè)鏈，從非法提供精子、代孕母實現(xiàn)生產(chǎn)，貶低了人的尊嚴，更是對代孕母親的剝削。[8]這背后的犯罪問題，它反映了刑法的規(guī)定和人際關系。在人類繁衍的數(shù)萬年里，生育已經(jīng)成為人類的本能，特別是在我國的文化傳承中，生育更是發(fā)揮了重要的作用，難道生育就可以被當作買賣的商品嗎？難道可以為了生育漠視社會利益嗎？我們知道，刑罰的出現(xiàn)是為了懲罰惡，它是以社會惡的發(fā)生為基礎的，需要予以消除。[9]而且隨著新的犯罪類型出現(xiàn)，人類文明也被排斥在外，使用懲罰是一種無能為力的行為。[10]如果人類能夠深刻理解生命的意義，理解生命的價值，世界將會變得更加美好和善良。懲罰正在逐漸失去其重要性，人類文明將走向一個更美好的社會。代孕行為，既要維護我國的法律尊嚴又要適應我國普遍的道德價值觀。在整個代孕的過程中，風險大周期長，給代孕婦女帶來的傷害是巨大的。我國明確禁止代孕，根據(jù)現(xiàn)行法律，代孕母親和受托人父母之間的合同被視為代理機構和客戶之間的無效合同，因為它違反了公共秩序和良好習俗的基本原則。[11]代孕的技術方法更是體現(xiàn)了不平等性，對人的生命和道德人格不尊重，面對代孕這種新生事物，我們應該限制其在一個內(nèi)在維度，只有這樣，我們才能消除資本和兩性不平等。

若代孕被合法化，每個女性都可能成為商品被人挑選，就會面臨被支配、被出售、被圈養(yǎng)的命運。代孕不是一種自由，這種所謂的自由是買方的自由，是男權統(tǒng)治者的自由，是趁人之危，是強者對弱者的剝削。代孕為富人提供了生育的選項，卻以貧窮女性的健康甚至生命作為代價。代孕應該嚴厲打擊，堅決抵制代孕行為。