羅冬

（中國交通建設股份有限公司，北京 100088）

0 引言

多年來我國實行的《合同法》并未明確規(guī)定情勢變更制度，最高法院《合同法司法解釋（二）》第二十六條規(guī)定了情勢變更制度，但在該條款中引入“非不可抗力”對“情勢”進行限定，是將不可抗力排除在情勢變更情形之外，而實踐中，對征收、新法令頒布實施、社會異常事件等情形，很難區(qū)分是不可抗力還是情勢變更。

2021年1 月1 日頒布的《民法典》施行，同時《合同法》即被廢止。依據(jù)《民法典》第五百三十三條規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同?！痹摋l刪除了情勢變更適用于“非不可抗力”的限定，明確不可抗力事件可適用情勢變更原則，擴大了情勢變更的外延及適用范圍，從制度設計、功能定位上理順了不可抗力與情勢變更條款的邏輯關系，避免適用的沖突?！睹穹ǖ洹窇弥?，為國內(nèi)在新型總承包模式合同條件下的承包人如何抓住和利用“情勢變更”原則來實現(xiàn)合同的變更與調(diào)整，提供了有力的法律依據(jù)。本文以港珠澳大橋主體工程島隧工程設計施工總承包合同為例，進行解析與探討。

1 港珠澳大橋島隧工程簡介

港珠澳大橋是粵、港、澳三地首次合作共建的超大型基礎設施工程，其中島隧工程是整個大橋的關鍵性控制工程，質量要求滿足抗震8 度、防御15 級臺風、設計使用壽命120 a，采用雙向六車道、時速100 km 的高速公路標準，全長7 440.546 m，由海底沉管隧道、東西2 座人工島及相應的結合部非通航孔橋3 部分組成。沉管隧道是當今世界上最長、斷面最大、單根管節(jié)最重的公路沉管隧道，也是我國首次在外海開敞水域環(huán)境下建設的沉管隧道，還是當今世界上綜合建設難度和技術挑戰(zhàn)程度最高的沉管隧道[1]。

2 島隧工程建設采用設計施工總承包的背景

島隧工程作為關鍵性控制工程，在2010年7月招標發(fā)標的前期階段，內(nèi)地交通運輸行業(yè)正在推行開展設計施工總承包的試點工作。業(yè)主通過專項調(diào)研了解到國內(nèi)具有實力和業(yè)績的特大型國有企業(yè)在聯(lián)合國際知名設計咨詢公司的前提下，已經(jīng)具備了設計施工總承包的實力和條件；業(yè)主認識到工程由粵、港、澳三地共建共管，具有與國際化接軌的便利條件；業(yè)主意識到隨著全球經(jīng)濟的融合，設計施工總承包模式有望迅速成長為未來內(nèi)地主流承包模式之一的發(fā)展趨勢。因此，業(yè)主從工程建設具有跨境性和集群性的復雜特點、確保工程質量、保證工期、有利于控制工程總體造價、減少工程變更、減少工程界面交叉、簡化管理環(huán)節(jié)以及為內(nèi)地交通行業(yè)采用設計施工總承包模式積累經(jīng)驗等8個方面進行考量和評估，決定在島隧工程初步設計工作完成之后，將施工圖設計和施工階段的建設采用設計施工總承包模式進行招標[2]。

3 合同條款存在缺陷與不足之處

業(yè)主在編制《港珠澳大橋主體工程島隧工程總承包合同》（以下簡稱“《總承包合同》”）的合同條款時，是基于在內(nèi)地法律框架下、參照國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）發(fā)布的《生產(chǎn)設備和設計—施工合同條件》（1999年第1 版，以下簡稱“黃皮書”）、九部委2007年頒發(fā)《標準施工招標文件》、交通運輸部《公路工程標準施工招標文件》（2009年版）、交通運輸部JTS 110-8—2008《水運工程標準施工招標文件》，并結合業(yè)主自身對工程建設特點的理解和判斷進行編制的。

在《總承包合同》簽訂之后的實施過程中，承包人通過與專業(yè)律師事務所的合作，進一步對合同條款深入研究與分析，發(fā)現(xiàn)合同條款主要在模式適用及風險分配等2個方面存在缺陷，導致了合同當事人雙方權利義務失衡并給合同目的的實現(xiàn)造成了重大阻礙[3]。

3.1 《總承包合同》在模式適用上將D-B 模式與EPC 模式混同

島隧工程的D-B 模式，在管理體制上采用了由業(yè)主、承包人、監(jiān)理組成的傳統(tǒng)三元管理體制，在工作范圍上并未包含全部的機電、通訊、照明、控制等關鍵設備采購與安裝調(diào)試以及總試車運轉與性能考核，與EPC 模式顯然不同。更重要的是D-B 模式與EPC 模式還存在著風險分擔機制上的差別：D-B 模式一般承擔設計、施工以及設計和施工之間協(xié)調(diào)的風險，但對于一個承包人所不能合理預見的風險一般不予承擔；而在EPC 模式下，承包人除了承擔D-B 模式下的風險外，還承擔了許多承包人所不能合理預見的風險。然而通過對《總承包合同》條款與中華人民共和國《標準設計施工總承包招標文件》（2012年版）的對比，以及與國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）發(fā)布的《設計采購施工/EPC 交鑰匙工程合同條件》（1999年第1 版）對照，發(fā)現(xiàn)業(yè)主實質上并未區(qū)分D-B模式與EPC 模式的差別，完全照搬EPC 合同條款以及合同風險分擔理念，甚至有些合同條款的約定還超出了EPC 模式下承包商應當承擔的風險范圍，編制了《總承包合同》條款，并以格式文本形式放入招標文件中，且將絕大多數(shù)風險進行轉嫁，擴大了承包人的風險承擔范圍，迫使承包人承擔本不應該承擔的過多無法合理預見或防范的風險。

3.2 《總承包合同》中風險承擔機制失衡的主要方面

1）業(yè)主將一個開創(chuàng)性工程的諸多不可預見風險轉嫁給了承包人

島隧工程尤其是外海沉管隧道為我國首次建造，國內(nèi)建設經(jīng)驗基本上是空白，當屬開創(chuàng)性工程。工程建設所面臨的不確定性和不可預見風險較多，實施中發(fā)生對初步設計方案的重大變更幾率較高，這就要求在合同中合理分配業(yè)主和承包商各自承擔的風險?？墒菢I(yè)主在制定合同條款時，利用EPC 合同條件將源于初步設計方案自身存在的缺陷、錯誤和不合理之處所產(chǎn)生的方案重大變更之各種風險轉嫁給了承包人。

2）業(yè)主將不利物質條件的風險全部轉嫁給了承包人

《總承包合同》的第4.11 條規(guī)定，“本合同工程的不利物質條件均已視為可預見的物質條件，聯(lián)合體（承包人）在接受合同時已預見其影響，并已在合同價格中計入因其影響而可能發(fā)生的一切費用?！边@完全背離了FIDIC 黃皮書第4.12 條款“不可預見的物質條件”的相關規(guī)定。

沉管隧道建設在開敞的珠江口伶仃洋海域，地下、水文條件的不確定性和未被認知的不可預見性恰恰是承包人最為密切關注的風險，也是對工程建設成本和工期具有重大影響的風險。在工程實施中，總計33 根管節(jié)浮運安裝大多數(shù)因水文環(huán)境的復雜變化而歷經(jīng)波折，特別是第15 根管節(jié)安裝作業(yè)遭遇基槽突發(fā)強回淤事件，經(jīng)歷了2 次回拖，3 次安裝，工程被迫停工半年的狀況。在合同中業(yè)主利用自行制定的不利物質條款強制約定，完全忽視水上施工作業(yè)對復雜水文環(huán)境的敏感性，不承認也不承擔這些不利物質條件所帶來的風險影響，直接將全部風險轉嫁給了承包人，造成了風險分配的顯失公平。

3）業(yè)主將“臺風”這一外海施工最常見的不可抗力風險轉嫁

《總承包合同》第17 條不可抗力條款中，業(yè)主對自然災害的列舉約定刻意回避和剔除了“臺風”。島隧工程建設7 a，共經(jīng)歷了38 次臺風，其中還包括2017年和2018年超強臺風“天鴿”與“山竹”的正面襲擊，將這些屬于自然災害的不可抗力風險，直接全部轉嫁給承包人顯然不合理。

4）業(yè)主將工程建設期間材料價格上漲的絕大部分風險轉嫁

在市場物價波動引起建筑材料價格調(diào)整上，合同條款規(guī)定僅限定在水泥、鋼筋和鋼絞線這3個材料品種，其它材料均不予調(diào)差。在超長的建設期間，各種地材的市場價格較投標基準時上漲了41%～226%，由于合同強制規(guī)定地材不予調(diào)差補償，業(yè)主將各種地材物價上漲的風險全部轉嫁給了承包人。

5）業(yè)主通過設立“風險包干基金”的一攬子包干方式進一步強化轉移一切明示或暗示的風險

業(yè)主在合同中規(guī)定，承包人按投標報價清單“2.勘察設計”—“3.施工”部分各單元報價之合計金額的不低于3%計列專項“風險包干基金”，列于合同價格清單“總則”中，用于工程建設中一切明示和暗示的所有由聯(lián)合體（承包人）應承擔的全部風險，該基金由聯(lián)合體包干使用。業(yè)主通過安排“風險包干基金”這種一攬子包干兜底的方式，表面上是給予了承包人額外容納處理各種不可預見風險的空間，實質上是轉嫁一切風險，限制和阻止合同總價調(diào)整的各種可能，進一步固化《總承包合同》失衡的風險承擔機制。

4 合同基礎條件發(fā)生重大變化的事實依據(jù)

島隧工程設計施工總承包在執(zhí)行過程中，發(fā)生了合同基礎條件的重大變化，并且同時導致了不屬于商業(yè)風險的重大變化，對承包人履行合同造成了重大不利影響。如果一味不予理會，繼續(xù)按照原雙方簽訂的《總承包合同》執(zhí)行，顯然會導致實際工程成本增加幅度過大、中途建設資金嚴重短缺、承包人無法承受巨額虧損從而喪失履行合同的能力。合同基礎條件發(fā)生了重大變化的主要事實依據(jù)如下：

1）初步設計方案發(fā)生了根本性的變更，隨之施工組織和技術工藝也發(fā)生了重大變化。

初步設計方案是《總承包合同》賴以招標定價的基礎條件，但是在前期初步設計階段，由于設計時間較短，再加上開創(chuàng)性工程嚴重缺乏可借鑒的、成熟的設計與施工經(jīng)驗，導致了初步設計方案深度不夠，存在許多缺陷以及不正確和不合理之處。

在長達7 a 的島隧工程設計施工總承包實施過程中，承包人不斷認知施工水域深厚軟土地基和水文環(huán)境的復雜性，攻克解決了很多在世界范圍內(nèi)首次遇到的技術難題[4]。設計單位對初步設計方案的每一個細節(jié)都進行了全面深入的審視和再評估。詳細施工圖的設計過程一直在“認識、研究、實驗、實施”中推進，這也充分證明了開創(chuàng)性工程的特有屬性。最終島隧工程施工圖設計方案較批復初步設計方案幾乎所有的主要結構均發(fā)生了變化，設計方案的變更、修改與優(yōu)化量接近90%。初步設計方案顛覆性的變更，已經(jīng)完全改變了以批復初步設計方案為基礎的最初合同基礎條件和實施的情勢。

2）建設期間國家正式批復了對初步設計概算的調(diào)整，工程實際造價發(fā)生了大幅度調(diào)增。

初步設計方案發(fā)生了根本性與顛覆性的變更，加上外海施工存在的復雜水文環(huán)境的不確定性，暴露了島隧工程初步設計概算存在相當程度的局限性和非適應性，尤其是在外海施工、深水基礎、海底隧道、大型臨時工程、新工藝、專用船機應用等方面存在大量定額缺項和定額水平不準的問題。

在2014年底第15 根管節(jié)安裝作業(yè)發(fā)生了突發(fā)高強度回淤的典型停工窩工事件之后，政府和業(yè)主就本著“遵守合同、深入評估、嚴格程序、合理調(diào)整”的原則方針，于2015年初啟動了工程初步設計概算調(diào)整的程序，并在2017年底完成了初步設計概算調(diào)整方案的國家批復程序[5]，島隧工程的初步設計概算總額費用上調(diào)了近30%，這也證明了政府和業(yè)主認同了合同基礎條件發(fā)生重大變化這個事實。

3）施工期間主要地材價格上漲導致工程建設成本大幅增加。

島隧工程建設工期超長，施工期間由于國家加大了環(huán)境保護的執(zhí)法力度，嚴格了環(huán)境審批程序，使得多年來河中取砂、近海挖砂、開山炸石以民營個體為主導的市場亂象和不規(guī)范行為得到了有效地整治，但同時也導致了建筑地材市場價格的大幅上漲[6]。市場價格的大幅上漲造成了島隧工程填海用砂和各種塊石、混凝土骨料的河砂和碎石等各種地材采購直接成本增加了10 億元以上，已占合同施工清單總價比例的10%左右。市場價格如此的大幅波動，已經(jīng)超出了正常合理的預估和預判范圍，因而形成了合同基礎條件發(fā)生重大變化的事實。

4）未被認知的“深水深槽”復雜水文環(huán)境形成了合同基礎條件的重大變化。

港珠澳大橋沉管隧道屬于世界首例深埋深水沉管隧道。E9 管節(jié)—E27 管節(jié)共計19個管節(jié)（約占工程管節(jié)總數(shù)的58%）屬于深水區(qū)管節(jié)，該區(qū)段基槽開挖底標高約為-45～-50 m，槽深是世界同類一般沉管隧道的3～4 倍。受海底地形、徑流、潮流的綜合影響，深水基槽區(qū)槽底流速和流向的無規(guī)律跳躍性變化，極大地增加了管節(jié)沉放對接操控難度和質量保證難度。為此承包人不得不采取了一系列特別應對措施[7]：調(diào)整管節(jié)沉放作業(yè)窗口條件、增設2 座測量平臺、開展為期3 a 的深槽海流監(jiān)測、開挖了寬240 m、深13.5 m、長4 km 的沉管安裝第三浮運航道等。這些特別措施導致直接成本增加了約5 億元，合同工期被迫拖延了1 a 多，對合同履行造成了重大不利影響。

5）E15 沉管安裝突發(fā)異?；赜僭斐闪耸┕すr重大變化。

2014年11 月16 日E15 管節(jié)沉放作業(yè)前，按照慣例及程序安排潛水員對碎石基床表面進行檢查，發(fā)現(xiàn)基床壟頂存在不同于往常的黏稠狀回淤物，厚度大多在2～3 cm，局部4～6 cm，導致沉管管節(jié)不具備安裝的質量標準條件，經(jīng)決策，終止了E15 管節(jié)的安裝作業(yè)，隨即管節(jié)被拖回預制廠干塢。在對碎石基床進行清除及重新鋪設后，2015年2 月24 日開始E15 管節(jié)的第二次安裝作業(yè)，遭遇基槽邊坡大面積滑塌，安裝再次未果。直至2015年3 月26 日第三次才最終完成了E15管節(jié)的安裝。由于遭受異常高強度回淤的不利影響，E15 管節(jié)歷經(jīng)了3 次安裝，2 次往返浮運拖航，并且嚴重干擾了沉管預制廠的正常預制生產(chǎn)，使得工程全線被迫停工達半年之久。

聯(lián)合專家調(diào)查組最終得出分析結論為：上游的密集采砂作業(yè)活動是隧道基槽發(fā)生異常強回淤的主要原因[8-9]，并且對施工海域的水文環(huán)境條件造成了巨大破壞。突發(fā)的異常高強度回淤事件，從本質上講已經(jīng)改變了在招標文件（初步設計）中給定的施工水域回淤強度工況條件數(shù)據(jù)，沉管管節(jié)在基槽內(nèi)碎石基床上安裝的先鋪法工藝已無法適應如此高強度回淤的環(huán)境，使得合同基礎條件發(fā)生了重大變化。廣東省政府及相關部門果斷采取措施，暫停了上游海域的采砂作業(yè)活動。承包人也采取了多項特別措施進行基槽邊坡清淤[10]、回淤監(jiān)測和預報預警工作，加上工程全線停工半年的損失，工程額外增加了6 億多元的成本費用。

5 結語

隨著新型總承包模式在國內(nèi)越來越多的推廣應用，業(yè)主通過總承包模式的特性和風險分配機制，往往鎖定了最為關切的合同總價和施工工期兩大要素，在格式合同條款中有意或刻意過多地轉嫁風險和規(guī)避本該擔當?shù)呢熑闻c義務，造成合同的風險分擔機制不合理或嚴重失衡，這是總承包模式利與弊2個方面辯證關系的體現(xiàn)。

新頒布實行的《民法典》 關于合同“情勢變更”的原則規(guī)定，為承包人提供了維護自身權益的重要法律依據(jù)和支撐。關鍵是要能夠找出合同基礎條件發(fā)生重大變化的事實依據(jù)，并論證對承包人存在明顯不公平的重大不利影響，這才是一個有經(jīng)驗和有能力的承包人需要達到的水準與層次。

港珠澳大橋主體工程島隧工程設計施工總承包合同就是一個實際典型案例。承包人通過找出適用于“情勢變更”原則的合同基礎條件重大變化事實依據(jù)，翔實論證對履行合同所產(chǎn)生的重大不利影響，以法律為準繩，積極主動與業(yè)主及政府進行索賠協(xié)商并最終取得了一致的認識，推動了工程項目的初步設計概算調(diào)整及批復。在體現(xiàn)實事求是、風險共擔、公平分配的原則下，業(yè)主與承包人打破了《總承包合同》原定的固定總價和施工工期，雙方重新進行風險再分配，圓滿地完成了《總承包合同》的最終結算。