江西省瑞金市公證處 陳小芳

一、居住權(quán)法律規(guī)則釋義

《民法典》物權(quán)編第三分編用益物權(quán)中增設(shè)了居住權(quán)規(guī)定，共計使用了六個條文進行法律規(guī)范，具體法律條文是第366條至第371條。

（1）居住權(quán)的法律地位。第366條明確我國居住權(quán)是以滿足生活居住的需要這一特定目的。即：居住權(quán)人基于該目的可以直接占有、使用他人的住宅。因此，居住權(quán)人的生活居住狀況相比租賃住宅會更穩(wěn)定。

（2）居住權(quán)的設(shè)立、消滅。第366條和第371條規(guī)定我國居住權(quán)的設(shè)立方式為意定，有合同和遺囑二種形式。第367條規(guī)定了設(shè)立居住權(quán)合同書面形式，以及居住權(quán)合同內(nèi)容條款。第368條規(guī)定了居住權(quán)合同以登記為生效要件，第370條規(guī)定居住權(quán)消滅應(yīng)及時辦理注銷登記，即居住權(quán)的設(shè)立、消滅都必須辦理登記手續(xù)。居住權(quán)的公示原則，為第三人知曉住宅的權(quán)利狀況提供了有效途徑，在保障房屋的安全交易中，起著非常重要的作用，如在二手房交易中，買方一般是不會買住宅上已設(shè)立了居住權(quán)的房屋。

第371條規(guī)定以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)，法典對此條文沒有具體的規(guī)定，只是讓參照適用本章的有關(guān)規(guī)定。至今，理論界對以遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)何時設(shè)立有不同觀點。有的認為居住權(quán)必須因登記而設(shè)立；有的認為居住權(quán)因遺囑生效而設(shè)立；有的認為居住權(quán)因繼承發(fā)生而設(shè)立。

遺囑是單方法律行為，包括遺囑法定繼承法律關(guān)系，也包括遺贈法律關(guān)系。原《物權(quán)法》第29條規(guī)定因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受贈開始時發(fā)生效力，即取得物權(quán)的生效時間始于被繼承人死亡的時間。但《民法典》第230條刪除了因受遺贈發(fā)生物權(quán)變動的內(nèi)容，僅規(guī)定因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時發(fā)生效力。那么《民法典》中遺囑的物權(quán)規(guī)定變化應(yīng)如何理解？筆者查看資料了解到《民法典》第230條刪除因受遺贈發(fā)生物權(quán)變動內(nèi)容的立法目的主要是考慮到受遺贈取得物權(quán)存在受遺贈人是否接受遺贈的問題，且接受遺贈還有可能會與繼承人發(fā)生爭議，所以取得物權(quán)的生效時間不一定始于繼承開始。只有在受遺贈人明確做出接受遺贈的意思表示后，遺贈才正式發(fā)生法律效力，遺贈財產(chǎn)的物權(quán)變動自登記或交付時發(fā)生效力，而不是在遺贈人死亡時直接產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，這與法定繼承人的遺囑繼承有很大區(qū)別。

因此，筆者認為，居住權(quán)作為一項用益物權(quán)，在遺囑中設(shè)立居住權(quán)同樣適用《民法典》第230條的規(guī)定。居住權(quán)在遺囑人死亡時即成立，遺囑人死亡是物權(quán)發(fā)生變動的條件。以遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)不以登記為生效要件，登記產(chǎn)生的僅是公示公信效力和對抗善意第三人的效力。居住權(quán)在遺囑人死亡時即成立，避免了繼承人不認可住宅上已設(shè)立的居住權(quán)導(dǎo)致遺囑人的遺愿無法實現(xiàn)，這樣也保障了居住權(quán)人的權(quán)益；但通過遺贈設(shè)立的居住權(quán)，需要受遺贈人做出接受的意思表示且登記后，居住權(quán)才能設(shè)立。

第368條規(guī)定居住權(quán)無償設(shè)立，但是當事人另有約定的除外。居住權(quán)的立法目的是保護弱勢群體，實現(xiàn)人人有房住，所以無償設(shè)立符合立法目的，但法律允許當事人雙方約定有償設(shè)立。

（3）居住權(quán)的禁止性規(guī)定。第369條規(guī)定居住權(quán)不可轉(zhuǎn)讓和繼承，這是居住權(quán)人的法定義務(wù)。該條規(guī)定堅持了我國民法中帶有人身屬性的財產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓和繼承的原則性規(guī)定，如果允許轉(zhuǎn)讓和繼承，違背了設(shè)立居住權(quán)的保障目的，也會導(dǎo)致所有權(quán)人的權(quán)利不能實現(xiàn)，與立法的居住權(quán)保障性功能不符。

第369條第二款規(guī)定：設(shè)立居住權(quán)的住宅不得出租，但是當事人另有約定的除外。從立法者設(shè)立居住權(quán)目的來看，居住權(quán)是為了滿足居住權(quán)人的生活需要目的，所以設(shè)有居住權(quán)的住宅不得出租。但這條款最后加了但書，如果雙方在合同中約定了已設(shè)有居住權(quán)的住宅可以出租，那么該住宅仍可以出租，由此也可以推出立法者在此認可設(shè)立投資型居住權(quán)。

筆者認為第369條第二款但書，為公證行業(yè)開拓新業(yè)務(wù)提供了法律保障。比如在一方提供資金，另一方提供建設(shè)用地的合作建房中，或共同出資買房，但房屋產(chǎn)權(quán)登記在一方名下的情形中，依物權(quán)法公示原則，提供資金一方和未登記名字方的權(quán)利很容易被房屋權(quán)屬登記方侵害，無法參與房屋的增值分配。因為雙方簽訂的合同有可能不被法律認可，結(jié)果可能只能按照債權(quán)債務(wù)關(guān)系得到建房或購房時提供的本金和利息。

現(xiàn)在共同建房提供資金的一方、共同購房未登記名字方可以依據(jù)第369條第二款但書在房屋上設(shè)立可出租的居住權(quán)來享受房屋帶來的收益，解決得不到房屋建成后的增長價值的不公平。

（4）居住權(quán)的消滅規(guī)定。第370條規(guī)定了居住權(quán)消滅的兩種法定情況，合同中約定的居住權(quán)期限屆滿，或是居住權(quán)人死亡。

二、可以公證的涉居住權(quán)的事項

按《民法典》的規(guī)定，居住權(quán)是通過合同或遺囑兩種意定方式設(shè)立，在公證實務(wù)中，涉及居住權(quán)的公證事項主要有以下幾種：

（1）居住權(quán)合同。住宅的自然人所有人與居住權(quán)人書面訂立的居住權(quán)合同。如父母出資購買房屋，但房產(chǎn)登記在子女名下，或是父母將自己名下的房產(chǎn)贈予子女，但是父母擔心自己對房產(chǎn)不再享有物權(quán)上的所有權(quán)，會影響今后自己居住。這種情況下，父母可以與子女訂立居住權(quán)合同，以確保自己在有生之年都有房住。

（2）在遺囑設(shè)立的居住權(quán)?！睹穹ǖ洹穼υ谶z囑中中設(shè)立的居住權(quán)沒有具體的規(guī)定和解釋。筆者認為，只要在遺囑中有在某房屋為某人設(shè)立居住權(quán)的內(nèi)容，或者有某人可以在一定期限或終身居住某房屋的內(nèi)容，這就可以視為在遺囑中設(shè)立了居住權(quán).公證實務(wù)中，在遺囑中設(shè)立居住權(quán)，以房屋由子女繼承，為配偶特別是重組家族的再婚配偶、未繼承房屋的其他子女設(shè)立居住權(quán)情形居多。

（3）房屋買賣和贈予合同中含有居住權(quán)條款。如出售人將其住宅出售給買受人，由出售人或出售人指定的第三人在該房屋上設(shè)立居住權(quán)，常見的老年人以房養(yǎng)老合同屬于此類。實踐中老年人以房養(yǎng)老，將住宅出售給法人或非法人組織，再由購買的法人或非法人組織在住宅上為老年人設(shè)立居住權(quán)；父母把自己的房產(chǎn)贈予子女，也可以在房屋贈予合同中約定，房產(chǎn)過戶后需在房屋上為父母設(shè)立居住權(quán)。

（4）在一方提供資金，另一方提供建設(shè)用地的合作建房中，或共同出資買房，但房屋產(chǎn)權(quán)登記在一方名下的情形中，可以在住宅上設(shè)立可出租的居住權(quán)，居住權(quán)合同一方當事人為住宅產(chǎn)權(quán)登記人，另一方居住權(quán)人是合作建設(shè)中的資金提供方或共同出資買房未登記產(chǎn)權(quán)方。

（5）離婚協(xié)議中含有居住權(quán)條款?！睹穹ǖ洹返?090條規(guī)定：離婚時，如果一方生活困難，有負擔能力的另一方應(yīng)當給予適當幫助。離婚時，一般約定房屋歸一方所有，另一方如果沒有房屋居住，現(xiàn)在男女雙方可以通過簽訂居住權(quán)協(xié)議享有住宅一定期限或者終身的居住權(quán)來解決無家可歸的困境。

當然，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，今后將會有更多可以設(shè)立居住權(quán)的情形。

三、居住權(quán)公證的辦證思路

由于居住權(quán)法條規(guī)定較為粗略，內(nèi)容較少，公證員要辦好居住權(quán)公證，應(yīng)立足我國國情和現(xiàn)行法律制度，同時學習借鑒他國居住權(quán)的司法實踐經(jīng)驗，筆者認為至少應(yīng)從以下幾個方面入手：

（一）充實合同內(nèi)容，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)

（1）明確居住權(quán)合同的主體。《民法典》沒有對居住權(quán)主體做出規(guī)定，只是第367條規(guī)定居住權(quán)合同應(yīng)當包括“當事人的姓名或者名稱和住所”。自然人用姓名指代，名稱指代自然人以外其他民事主體，上述規(guī)定將“姓名”與“名稱”并列，筆者認為立法者認可自然人、法人或非法人組織均能作為居住權(quán)合同的主體。在公證實務(wù)中，自然人可以是居住權(quán)人，也可以是居住權(quán)的設(shè)立主體（房屋所有權(quán)人），但法人或非法人組織只能是居住權(quán)的設(shè)立主體（房屋所有權(quán)人），不能是居住權(quán)人。因為居住權(quán)設(shè)立的目的僅限于滿足特定主體的生活居住需要，法人或其它組織并無“生活居住”需要。

（2）明確居住權(quán)人是否享有房屋的政策性權(quán)利，例如落戶與子女上學。迄今為止，筆者還未看到地方出臺與此相關(guān)政策，但當今子女上學擇校與居住地點是密切相關(guān)的。那么，基于意思自治原則，避免爭端，即雙方簽訂居住權(quán)合同約定落戶、升學等政策性待遇權(quán)益歸誰享有或共同享有。

（3）明確規(guī)定居住權(quán)人對房屋的合理利用和日常修繕義務(wù)。與房屋租賃一樣，居住權(quán)人也應(yīng)當負有合理使用房屋的義務(wù)。但與房屋租賃不同的是，租賃房屋的修繕一般由房東承擔。而居住權(quán)一般是無償設(shè)立的，其目的在于滿足居住權(quán)人的生活需要，雖然大部分居住權(quán)人經(jīng)濟能力欠佳，但如果由所有權(quán)人承擔房屋的日常修繕義務(wù)，則會加重所有權(quán)人的負擔，有違公平原則。但對于超出日常維護的重大修繕，如房屋的主體結(jié)構(gòu)的翻修甚至重建，理應(yīng)由房屋所有權(quán)人承擔重大修繕的費用。所以，在雙方簽訂居住權(quán)合同時必須對房屋的合理使用與修繕義務(wù)做出明確約定。

（4）雙方在居住權(quán)合同中約定了已設(shè)有居住權(quán)的住宅可以出租的情形，在合同中一定要寫清楚租金的歸屬。

（二）公證員對居住權(quán)的客體要審查清楚

依《民法典》規(guī)定，居住權(quán)的客體只能是住宅。筆者認為在辦理居住權(quán)合同或遺囑時要審查：

（1）查實作為居住權(quán)客體的住宅上是否已設(shè)立居住權(quán)。按常規(guī)，查實住宅上是否設(shè)立居住權(quán)通過向不動產(chǎn)登記中心查詢即可，但如果住宅所有權(quán)人在遺囑中設(shè)立居住權(quán)，由于該居住權(quán)要在所有權(quán)人死亡后由繼承人在不動產(chǎn)登記中心登記，或者不需登記居住權(quán)即可設(shè)立生效，所以是否設(shè)立是難以進行查實的。因此，公證員一定要做好居住權(quán)筆錄告知事項，要在筆錄上告知所有權(quán)人應(yīng)如實陳述是否在遺囑上為住宅已設(shè)立居住權(quán)，如果已在遺囑上設(shè)立居住權(quán)，可能會造成遺囑的居住權(quán)無法實現(xiàn)，并由所有權(quán)人承擔不利后果，這樣很大限度上也可以避免一住宅設(shè)立多個居住權(quán)導(dǎo)致合同或遺囑中居住權(quán)條款無效的情形。

（2）審查作為居住權(quán)客體的住宅現(xiàn)狀，是否有出租、被查封、抵押權(quán)等。如住宅已出租、被查封，不宜辦理居住權(quán)合同公證；住宅上已設(shè)立抵押權(quán)，應(yīng)要求當事人取得抵押權(quán)人的書面同意，而且要告知當事人設(shè)立在先的抵押權(quán)效力優(yōu)先于居住權(quán)的不利后果。

（三）正確區(qū)分繼承人繼承居住權(quán)和受遺贈人接受遺贈的居住權(quán)

通過遺囑設(shè)立的居住權(quán)，在立遺囑人死亡后，繼承人繼承居住權(quán)和受遺贈人接受遺贈的居住權(quán)不同。筆者認為，如果是為繼承人立的遺囑，居住權(quán)在遺囑人死亡時即成立，遺囑人死亡是居住權(quán)設(shè)立生效的開始，無須登記。通過遺贈設(shè)立的居住權(quán)，需要受遺贈人做出接受的意思表示且登記后，居住權(quán)才能設(shè)立生效，公證員一定要做好居住權(quán)上述差別筆錄告知事項。

四、建議

（1）《民法典》對于居住權(quán)的消滅事由僅規(guī)定了合同中約定的居住權(quán)期限屆滿或是居住權(quán)人死亡兩種法定情形，但筆者認為居住權(quán)不僅限于前述兩種情況，還應(yīng)當包括居住權(quán)消滅的其他事由，如居住權(quán)撤銷情形、發(fā)生不可抗力導(dǎo)致居住權(quán)消滅的情形等。居住權(quán)具有幫扶的性質(zhì)，一般情況下房屋所有權(quán)人不能隨意撤銷居住權(quán)。但由于居住權(quán)設(shè)立的期限較長，若房屋所有權(quán)人的權(quán)利受到居住權(quán)人侵害卻又不允許其撤銷居住權(quán)，難免有失公平。如有償獲得居住權(quán)的情形，居住權(quán)人在約定的付款期限屆滿后經(jīng)催告仍惡意不支付費用；居住權(quán)人不履行附條件居住權(quán)合同或遺囑中負擔的主要義務(wù)；居住權(quán)人危及住房安全等嚴重影響住宅所有權(quán)人或者他人合法權(quán)益的情形等；發(fā)生不可抗力導(dǎo)致居住權(quán)消滅的情形時，比如設(shè)立居住權(quán)的不動產(chǎn)被征收、征用導(dǎo)致居住權(quán)的消滅的，要保障居住權(quán)人和居住權(quán)益，居住權(quán)合同中應(yīng)當對居住權(quán)消滅后的解決或補償措施進行約定，筆者認為這種情形下可以參照不動產(chǎn)征收、征用后按照《民法典》第327條的規(guī)定,居住權(quán)人有權(quán)從住宅所有權(quán)人獲得的房屋賠償或補償中要求獲得一定數(shù)量的金錢補償來彌補自己的居住權(quán)益消滅。

（2）立法明確居住權(quán)人的范圍?，F(xiàn)實中，居住權(quán)人的直系親屬、共同生活的其他家族成員以及必要的陪護人員等是否也屬于居住人的范圍之內(nèi)，立法未明確。筆者認為，應(yīng)當區(qū)分居住權(quán)人與同住人員。由于居住權(quán)需經(jīng)登記設(shè)立，基于物權(quán)公示原則，前述同住人員不是登記公示的居住權(quán)人，所以同住人員不是法律規(guī)定的居住權(quán)人。在居住權(quán)合同沒有明確約定房屋只能由居住權(quán)人一人居住的情況下，應(yīng)當允許居住權(quán)人的直系親屬、共同生活的其他家庭成員以及必要的陪護人員等在房屋內(nèi)居住。但只要居住權(quán)人先于同住人員死亡，居住權(quán)即消滅，同住人員不能再在房屋內(nèi)生活居住。

（3）立法規(guī)定家庭共同成員之間的居住權(quán)，特別是再婚家庭配偶或子女的法定居住權(quán)，避免房屋所有權(quán)人通過約定或遺囑方式剝奪再婚配偶或子女的居住權(quán)。

五、結(jié)語

居住權(quán)作為物權(quán)體系中新設(shè)立的用益特權(quán)，在保障老年人、無房族等特定弱勢群體的居住需求上發(fā)揮著重要作用。雖然我國《民法典》規(guī)定的居住權(quán)法律規(guī)則還不盡全面，但通過法律解釋、司法實踐等，為將來進一步完善居住權(quán)制度提供基礎(chǔ)架構(gòu)，全面實現(xiàn)居者有其屋。