李曉楠 王嘉徽

(1.鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001；2.華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 201620)

一、問題的提出

數(shù)據(jù)以大規(guī)模聚合為基礎(chǔ)，呈現(xiàn)出規(guī)模性、高速性、多樣性和真實性等特性[1]。數(shù)字市場的發(fā)展在提升了消費(fèi)者福利的同時，也有助于降低數(shù)字企業(yè)的運(yùn)營成本。具體來講，在用戶注冊階段，數(shù)字企業(yè)從免費(fèi)端獲取用戶注冊信息，并將該信息作為個性化廣告的基礎(chǔ)以促使付費(fèi)端運(yùn)轉(zhuǎn)；在注冊用戶使用免費(fèi)產(chǎn)品階段，企業(yè)也源源不斷地獲取用戶的使用數(shù)據(jù)，產(chǎn)品憑此不斷試驗演練并實現(xiàn)進(jìn)一步升級。數(shù)字企業(yè)把收集到的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行機(jī)器學(xué)習(xí)和算法分析，在精準(zhǔn)畫像的基礎(chǔ)上為消費(fèi)者降低搜尋成本，提供個性化推薦服務(wù)。

但在人們歡呼互聯(lián)網(wǎng)免費(fèi)產(chǎn)品所帶來的福利時，經(jīng)濟(jì)學(xué)家卻引入機(jī)會成本理論喊出“天下沒有免費(fèi)的午餐”。尤其是當(dāng)媒體披露“劍橋分析丑聞”后，人們愈發(fā)認(rèn)識到互聯(lián)網(wǎng)的數(shù)據(jù)泄露風(fēng)險，并進(jìn)一步思考何為算法陷阱。甚至有學(xué)者[2]提出大數(shù)據(jù)帶來的社會負(fù)外部性既有個人隱私泄漏風(fēng)險的具體成本，又有包含個人隱私信息被平臺用于政治選舉而破壞民主制度的抽象成本。

囿于算法黑箱，用戶和數(shù)字企業(yè)之間出現(xiàn)高度信息不對稱。用戶無法充分理解數(shù)字平臺的技術(shù)規(guī)則，進(jìn)一步造成個人對數(shù)據(jù)失去控制，最終僅保留虛幻的信息自決。用戶和數(shù)字平臺之間的信任之堤出現(xiàn)了缺口：用戶對數(shù)據(jù)隱私失去預(yù)期，不知道來自何處的個人數(shù)據(jù)信息被用于畫像，也不知道這些數(shù)據(jù)將基于何種目的被平臺進(jìn)行何種處理。信息不對稱加強(qiáng)了地位不對稱，數(shù)字企業(yè)出現(xiàn)道德風(fēng)險，毫無底線地獲取用戶數(shù)據(jù)。又因為數(shù)據(jù)老化速度較快，其價值隨時間推移而遞減，所以數(shù)字企業(yè)紛紛開展異常的數(shù)據(jù)軍備競賽。數(shù)據(jù)是“石油”和“貨幣”這一簡單的比喻掩蓋了數(shù)據(jù)信息的主體價值，忽視了人們的隱私與尊嚴(yán)。

數(shù)據(jù)隱私與競爭看似毫無關(guān)聯(lián)，卻在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代發(fā)生競合。數(shù)字平臺收集個人數(shù)據(jù)并通過大數(shù)據(jù)技術(shù)對消費(fèi)者畫像，從而制定個性化和精準(zhǔn)化的商業(yè)策略，助推其競爭優(yōu)勢甚至相關(guān)市場壟斷地位的形成。但數(shù)字市場的壟斷可能損害消費(fèi)者福利包括濫用個人數(shù)據(jù)、侵犯消費(fèi)者隱私，使消費(fèi)者難以實現(xiàn)對個人數(shù)據(jù)的控制。例如，2019年2月6日，德國反壟斷機(jī)構(gòu)Bundeskartellamt基于《德國反限制競爭法》(以下簡稱GWB)第19條第1節(jié)對“臉書”(Facebook)損害用戶私人利益的剝削性商業(yè)條款作出處罰，由此引發(fā)全世界相關(guān)學(xué)者和執(zhí)法機(jī)構(gòu)關(guān)于反壟斷法保護(hù)數(shù)據(jù)隱私的討論。目前學(xué)界對于隱私納入《反壟斷法》分析框架存在兩種觀點[3]。一是分離主義，提出數(shù)據(jù)隱私保護(hù)和反壟斷競爭保護(hù)追求的法益不同，預(yù)設(shè)二者完全互斥；二是整合主義，主張擴(kuò)張解釋“質(zhì)量”概念，將數(shù)據(jù)隱私保護(hù)納入質(zhì)量范疇，考慮私營機(jī)構(gòu)的競爭行為是否會減少隱私保護(hù)的選擇以進(jìn)行反壟斷法分析。無論承認(rèn)何種觀點，兩者都表明市場競爭和隱私、消費(fèi)者保護(hù)等領(lǐng)域的法律規(guī)定緊密相關(guān)[4]。

Ariel Ezrachi和Maurice E.Stucke在《VirtualCompetition》[5]一書中描述了互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)算法改善人類生活的同時，也可能給人們帶來負(fù)面作用。透過大數(shù)據(jù)的表象，人們可以看到信息科技的進(jìn)步隱藏著傳統(tǒng)市場結(jié)構(gòu)性的變革，甚至蔑視自由競爭、踐踏個人隱私。本文將結(jié)合《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)在發(fā)揮數(shù)據(jù)隱私保護(hù)功能方面的局限，探討《反壟斷法》通過規(guī)制排除或限制市場競爭行為來保護(hù)數(shù)據(jù)隱私的可能，適應(yīng)性地提出制度完善路徑。

二、《反壟斷法》保護(hù)數(shù)據(jù)隱私的可能與功能

競爭圍繞價格和非價格因素展開。其中，非價格因素包含質(zhì)量、創(chuàng)新、公平等要素?！斗磯艛喾ā芳饶軐崿F(xiàn)競爭保護(hù)目的，又能附帶性實現(xiàn)價格規(guī)制、改善質(zhì)量、促進(jìn)創(chuàng)新等利益。競爭的衡量標(biāo)準(zhǔn)是消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)。目前，該標(biāo)準(zhǔn)的含義從歷史和實踐角度呈現(xiàn)由價格中心主義向多元化拓展的趨勢。尤其是當(dāng)隱私可以被視為消費(fèi)者利益中的質(zhì)量一環(huán)時，《反壟斷法》的實施有助于配合其他數(shù)據(jù)保護(hù)立法，附帶性保護(hù)消費(fèi)者的數(shù)據(jù)隱私。

(一)消費(fèi)者利益內(nèi)涵拓展

1.衡量競爭的標(biāo)準(zhǔn)與內(nèi)涵擴(kuò)充。《反壟斷法》旨在保護(hù)市場的有序運(yùn)行和公平競爭，規(guī)制損害競爭的違法行為。對競爭損害的影響分析，傳統(tǒng)實踐和理論均傾向于可以量化的消費(fèi)者福利分析?！白罱K衡量競爭政策的標(biāo)準(zhǔn)為是否滿足消費(fèi)者需要”[6]。消費(fèi)者需求亦即消費(fèi)者福利，包含價格方面和非價格因素。傳統(tǒng)反壟斷理論受芝加哥學(xué)派影響，注重消費(fèi)者福利的價格因素而忽視非價格因素。由此，《反壟斷法》在分析消費(fèi)者福利時聚焦于產(chǎn)品或服務(wù)的成本、價格變動，并對消費(fèi)者剩余產(chǎn)生直接影響。換言之，傳統(tǒng)消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)的核心是以成本或價格變動為表現(xiàn)的價格因素。

在消費(fèi)者福利的非價格方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)理論也研討提升產(chǎn)品質(zhì)量和提供多樣選擇等內(nèi)容。然而這些抽象因素難以量化，故此實踐對其賦予較少權(quán)重，更多關(guān)注易于衡量的經(jīng)濟(jì)因素，如價格和產(chǎn)出(即消費(fèi)者剩余和生產(chǎn)者剩余)。盡管如此，歐美和中國的反壟斷法發(fā)展歷史、立法與執(zhí)法實踐均表明消費(fèi)者福利的考量已經(jīng)從價格中心拓展到非價格因素。

第一，美國經(jīng)歷“鍍金時代”和“新鍍金時代”的轉(zhuǎn)變，單一經(jīng)濟(jì)目標(biāo)之下的價格中心主義出現(xiàn)向非價格因素拓展的趨勢。芝加哥學(xué)派將消費(fèi)者福利理論和經(jīng)濟(jì)學(xué)價格理論相結(jié)合，認(rèn)為消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)中的經(jīng)濟(jì)效率是唯一目標(biāo)，對“平民主義”展開抨擊。美國最高法院在“麗晶案”中提出為促進(jìn)競爭而采納合理原則，衡量轉(zhuǎn)售價格維持所帶來的消費(fèi)者福利[7]。實踐中法官僅僅把消費(fèi)者福利理解為“總消費(fèi)者剩余”也再次印證芝加哥學(xué)派以價格為中心衡量競爭的經(jīng)濟(jì)效率主張。

然而，傳統(tǒng)的價格中心主義面臨數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的挑戰(zhàn)，僅僅將價格作為衡量指標(biāo)無法解決互聯(lián)網(wǎng)市場中“免費(fèi)產(chǎn)品或服務(wù)”帶來的壟斷問題。如，雖然亞馬遜資產(chǎn)負(fù)債表顯示連年虧損，但該平臺仍然通過融資方式繼續(xù)存活并最終成為互聯(lián)網(wǎng)巨頭。為解決這一難題，承接布蘭代斯學(xué)派和“平民主義”的新布蘭代斯學(xué)派反對芝加哥學(xué)派的價格中心論調(diào)，主張“新鍍金時代”人們更應(yīng)關(guān)注數(shù)字平臺壟斷對原有公權(quán)力等方面的沖擊問題，倡議反壟斷回歸到更宏大的使命。概言之，反壟斷立法僅以價格為中心的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)已經(jīng)不足以解決問題，擴(kuò)大其目標(biāo)具有現(xiàn)實必要性。

2020年美國眾議院反壟斷委員會多次召開關(guān)于谷歌、蘋果、“臉書”和亞馬遜(上述四個公司以下簡稱GAFA)的聽證會是其贊同新布蘭代斯學(xué)派理論的一個例證。此外，2020年10月，美國眾議會發(fā)布對GAFA的《數(shù)字市場競爭調(diào)查報告》，提出大型科技公司會阻遏市場創(chuàng)新和減少消費(fèi)者選擇，還損害了美國的政治、文化、新聞自由和個人隱私保護(hù)。值得一提的是，隨著拜登政府任命新布蘭代斯學(xué)派的代表人物吳修銘(Tim Wu)等人員擔(dān)任反壟斷要職，美國反壟斷執(zhí)法逐漸顯現(xiàn)新布蘭代斯學(xué)派的主張。2021年8月，美國更是提出一攬子的大數(shù)據(jù)反壟斷法案[8]。由此可見，美國反壟斷法再次趨向考察政治和社會影響，將消費(fèi)者福利的過程和結(jié)構(gòu)納入消費(fèi)者福利的考查范圍[9]，為考量非價格因素留下空間，從而更好地回應(yīng)數(shù)字時代提出的挑戰(zhàn)。

第二，相異于美國，歐盟競爭法具有多元立法目的。歐盟在競爭法層面存在區(qū)域整體和各成員國國內(nèi)兩個維度，這一特點決定了歐盟競爭法多元保護(hù)目標(biāo)有著獨(dú)特背景。雖然歐盟并未列明具體的競爭目標(biāo)，但歐盟競爭法的內(nèi)容和歷史沿革可以看出其包含歐盟市場一體化，保護(hù)市場結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)自由和選擇自由，保護(hù)公平競爭，保障消費(fèi)者福利等目標(biāo)[10]。歐盟競爭法的適用實踐更是將消費(fèi)者福利塑造為綜合性概念，囊括質(zhì)量、消費(fèi)者選擇等多種因素。舉例來說，《歐盟運(yùn)作條約》(以下簡稱TFEU)第102條禁止通過不公平交易條件和歧視性價格等對終端用戶造成直接損害的剝削型濫用行為。由此，隱私可以作為公平和消費(fèi)者福利的一個維度進(jìn)行討論。

第三，我國《反壟斷法》既確立競爭為保護(hù)目標(biāo)，又明確多元受益體?！斗磯艛喾ā返谝粭l中“保護(hù)市場公平競爭”的順序在先，“維護(hù)消費(fèi)者利益”的順序在后。我國《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》(以下簡稱《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》)第十七條規(guī)定的“差別待遇”和第二十條規(guī)定的“經(jīng)營者集中”的考慮因素[11]，也對數(shù)據(jù)獲取與消費(fèi)者利益進(jìn)行闡述?！督?jīng)營者集中審查規(guī)定(征求意見稿)》第三十四條直接點明，評估經(jīng)營者集中對消費(fèi)者的影響可以考慮經(jīng)營者集中對產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量等方面的影響，再次呈現(xiàn)出消費(fèi)者福利的多維度理解。

《反壟斷法》第二十二條第一款第(六)項禁止無正當(dāng)理由對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件方面實施差別待遇。該條系剝削型濫用條款，將價格歧視作為剝削消費(fèi)者的樣態(tài)。同時本項采用“等”字進(jìn)行兜底，再加上第二十二條新增的第二款內(nèi)容，可以擴(kuò)大解釋用于規(guī)制數(shù)字平臺與消費(fèi)者之間以數(shù)據(jù)為對價時提供服務(wù)的不公平格式條款。此外，《反壟斷法》第三十三條列明審查經(jīng)營者集中的六個因素，審查集中行為對消費(fèi)者的影響位列其中。該項也充分體現(xiàn)《反壟斷法》對消費(fèi)者利益的保護(hù)。由此可見，我國《反壟斷法》將保護(hù)競爭設(shè)為首要立法目的，兼顧消費(fèi)者在內(nèi)的多元受益體利益。

不同于美國的價格中心主義，我國司法和執(zhí)法機(jī)關(guān)對消費(fèi)者利益的理解較為開放。具體而言,最高人民法院公布的“2008—2018年中國法院反壟斷民事訴訟10大案件”[12]就有我國最高司法機(jī)關(guān)對濫用市場支配地位中消費(fèi)者利益非價格因素的衡量?！?Q大戰(zhàn)”[13]一案，最高院提出在濫用市場支配地位的案件中，即使被訴經(jīng)營者已經(jīng)被證明具有市場支配地位，法院仍應(yīng)綜合判斷該行為對消費(fèi)者和競爭產(chǎn)生的正負(fù)面效果，以檢驗違法性結(jié)論是否正確。最高院在分析“陜西廣電案”[14]時也關(guān)注了消費(fèi)者個人的自由選擇權(quán)等方面。

與此同時，我國執(zhí)法機(jī)關(guān)在處罰裁定中也將消費(fèi)者非價格因素納入衡量范圍。2021年國家市場監(jiān)督管理總局在“美團(tuán)壟斷案”處罰決定書中明確將“減少消費(fèi)者的選擇范圍”視為損害消費(fèi)者利益的一個考慮因素[15]。2020年上海市市場監(jiān)督管理局也表示，認(rèn)定食派士[16]構(gòu)成濫用市場支配地位的要素包含減少消費(fèi)者選擇。我國司法和執(zhí)法機(jī)構(gòu)用實踐清晰表明，消費(fèi)者利益不僅僅是以價格為中心的消費(fèi)者剩余，而且質(zhì)量、選擇等非價格因素也囊括其中。

總之，理論學(xué)派動向以及主要國家、地區(qū)的立法和執(zhí)法實踐表明，作為衡量市場競爭標(biāo)準(zhǔn)的消費(fèi)者福利內(nèi)涵較為開放，甚至提倡“關(guān)注質(zhì)量、選擇、創(chuàng)新”[17]。美國雖然尚未明確將非價格因素納入競爭法的衡量范圍，但已出現(xiàn)拓展趨勢；中國和歐盟對非價格因素在理論、條文和實踐中呈現(xiàn)出包容態(tài)度，為數(shù)據(jù)隱私接入消費(fèi)者福利的考慮因素提供了條件。

2.非價格因素與數(shù)據(jù)隱私。數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，大數(shù)據(jù)被視為數(shù)字生產(chǎn)要素，甚至有人將其比為“石油”“黃金”，這無一不顯示出個人數(shù)據(jù)的重要經(jīng)濟(jì)價值。人們逐漸改變互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)“免費(fèi)”的看法，愈加清晰地認(rèn)識到個人數(shù)據(jù)隱私取代現(xiàn)金成為使用互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)所支付的對價。即數(shù)據(jù)的雙重屬性被大眾承認(rèn)。同時，算法以數(shù)據(jù)為“燃料”進(jìn)行學(xué)習(xí)分析的模式?jīng)Q定其始終受制于樣本規(guī)模，具有被動性。如價格歧視下，算法需要盡可能完備地收集個人數(shù)據(jù)(包括個人地理位置、天氣因素等)才能估算出無限接近于用戶最高支付意愿的模擬價格，更毋寧說數(shù)據(jù)空缺會使行為缺失“啟發(fā)性”，造成定價算法失去“數(shù)據(jù)彈藥”[18]。因此，為實現(xiàn)數(shù)據(jù)的雙重反饋，數(shù)字經(jīng)營者紛紛開展“軍備競賽”，使得數(shù)據(jù)隱私和競爭之間逐漸呈現(xiàn)緊張關(guān)系。

首先，根據(jù)整合主義觀點，隱私逐漸成為用戶衡量產(chǎn)品質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)之一。在“臉書”和WhatsApp并購?fù)瓿珊?，部分用戶出于隱私考慮而更換社交產(chǎn)品。也有用戶拒絕使用“臉書”，選擇隱私保護(hù)程度更高的Telegram軟件。另一方面，主導(dǎo)經(jīng)營者也認(rèn)識到消費(fèi)者注重隱私功能并對此展開行動，例如“臉書”旗下的Instagram推出“私密”設(shè)置。隱私保護(hù)水平甚至成為新興數(shù)字產(chǎn)品經(jīng)營者取得競爭比較優(yōu)勢的籌碼，以對抗在先競爭者引發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)效應(yīng)和用戶鎖定效應(yīng)。為此，更有專門主打保護(hù)信息隱私的“閱后即焚”(Snapchat)以及DuckDuckGo等應(yīng)用軟件受到用戶追捧?？梢姡瑪?shù)據(jù)隱私逐漸成為消費(fèi)者福利非價格因素的構(gòu)成之一[19]。

其次，大量的官方文件和實踐案例表明，數(shù)據(jù)隱私已成為非價格競爭因素之一。早期的法、德聯(lián)合報告提出，隱私作為衡量競爭的因素僅僅是理論假設(shè)，并無相關(guān)實踐[20]。隨著時間推移，該主張得到官方報告和案例的佐證。

一是，官方文件不斷號召反壟斷分析更多關(guān)注符合立法歷史和目的的競爭過程。在數(shù)字市場壟斷問題上，競爭損害分析要跳出以經(jīng)濟(jì)效率為主要目標(biāo)的考量模式。為保護(hù)隱私，歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)監(jiān)管局呼吁嚴(yán)格執(zhí)行競爭規(guī)則。2018年10月，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織發(fā)布了一份關(guān)于數(shù)字免費(fèi)服務(wù)市場的質(zhì)量考量報告，提出將隱私作為質(zhì)量的一部分[21]。

二是，國內(nèi)外實踐陸續(xù)將數(shù)據(jù)隱私視為質(zhì)量要素的一個方面。我國“3Q大戰(zhàn)”的判決文書中使用和質(zhì)量有關(guān)的“基于質(zhì)量下降的假定壟斷者測試”(以下簡稱SSNDQ)方式界定相關(guān)市場，凸顯質(zhì)量要素在提供免費(fèi)產(chǎn)品的互聯(lián)網(wǎng)市場中具有重要作用。美國參議院反壟斷司法小組委員會提及2008年“微軟與雅虎合并案”[22]時表明，反壟斷分析應(yīng)當(dāng)考慮系爭行為對互聯(lián)網(wǎng)用戶隱私的負(fù)面影響[23]。2016年12月，“微軟與領(lǐng)英案”明確消費(fèi)者隱私是質(zhì)量競爭的重要方面之一。德國聯(lián)邦卡特爾局憑借2019年“臉書案”裁決成為系爭問題的先行者。該局突破性地將數(shù)據(jù)隱私保護(hù)和競爭法相結(jié)合，裁定“臉書”的隱私服務(wù)條款屬于GWB規(guī)定的剝削型商業(yè)條款，構(gòu)成剝削型濫用行為。

綜上，以競爭為主要保護(hù)目標(biāo)的反壟斷立法在適用過程中也會附帶性實現(xiàn)消費(fèi)者福利在內(nèi)的其他利益。尤其是學(xué)派演變、政府文件以及案例實踐確認(rèn)消費(fèi)者福利的含義不再僅局限于經(jīng)濟(jì)效率，而是放眼于隱私、創(chuàng)新、公平等方面。這一轉(zhuǎn)變趨勢為反壟斷法解決數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代出現(xiàn)的競爭與數(shù)據(jù)隱私問題提供可能。

(二)數(shù)據(jù)保護(hù)立法和反壟斷立法在數(shù)據(jù)隱私保護(hù)方面互相補(bǔ)強(qiáng)

如前所述，隱私保護(hù)和反壟斷立法從完全獨(dú)立走向部分交匯。個人數(shù)據(jù)保護(hù)立法和反壟斷立法之間并非完全割裂，相反，二者具有互相補(bǔ)強(qiáng)的關(guān)系。

1.個人信息保護(hù)立法的不足與反壟斷立法的彌補(bǔ)。個人數(shù)據(jù)保護(hù)立法是從數(shù)據(jù)主體個人角度促進(jìn)市場競爭。由歐盟和我國立法實踐可得，數(shù)據(jù)保護(hù)立法主要為提高個人數(shù)據(jù)控制權(quán)賦能。《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(以下簡稱GDPR)賦予個人數(shù)據(jù)可攜權(quán)和隨時撤回權(quán)等權(quán)利，增強(qiáng)個人對數(shù)據(jù)的控制權(quán)。《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》(以下簡稱《個保法》)同樣也設(shè)置了“知情-同意”規(guī)則、修改權(quán)以及撤銷權(quán)等增強(qiáng)個人對自身數(shù)據(jù)控制的內(nèi)容。數(shù)據(jù)主體對個人數(shù)據(jù)控制權(quán)的增加有助于提高數(shù)據(jù)主體相對于數(shù)字企業(yè)的地位，倒逼數(shù)字企業(yè)改善自身產(chǎn)品服務(wù)、促進(jìn)創(chuàng)新和防止數(shù)據(jù)孤島等。

個人數(shù)據(jù)保護(hù)立法雖然是保護(hù)個人數(shù)據(jù)隱私的主要法律依據(jù)，但無法解決所有有關(guān)數(shù)據(jù)隱私的問題。個人數(shù)據(jù)保護(hù)立法聚焦于數(shù)據(jù)處理活動的合法性以及個人隱私是否受損方面，然而在企業(yè)競爭維度的數(shù)據(jù)隱私方面，《個保法》有關(guān)規(guī)定未免有些捉襟見肘。即使個人信息保護(hù)立法賦予個人對其數(shù)據(jù)更多控制，其效果會受鎖定效應(yīng)和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響而無法充分發(fā)揮，甚至出現(xiàn)權(quán)利被架空的情形。第一，以GDPR的可攜權(quán)為例，數(shù)據(jù)主體通過API接口實現(xiàn)不同平臺間的自由轉(zhuǎn)換。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)下，用戶向大平臺以外企業(yè)轉(zhuǎn)移的可能性較低，甚至?xí)x擇從小平臺轉(zhuǎn)移至大平臺以滿足自身對服務(wù)的需求。此時，數(shù)據(jù)可攜權(quán)非但沒有增加消費(fèi)者的多樣選擇，反而增強(qiáng)市場集中度，鞏固壟斷的市場結(jié)構(gòu)。第二，壟斷市場中的數(shù)據(jù)可攜權(quán)也可能會被架空。當(dāng)市場本身集中度較高時，消費(fèi)者沒有其他選擇，這一狀態(tài)又進(jìn)一步削減消費(fèi)者的談判議價空間，數(shù)據(jù)可攜權(quán)無法保證個人對數(shù)據(jù)的控制。

《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》將“不恰當(dāng)使用消費(fèi)者數(shù)據(jù)”作為經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)考慮的因素，并首次在差別待遇中提及“平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息”內(nèi)容。雖然《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》沒有明示數(shù)據(jù)隱私問題，但為《反壟斷法》處理數(shù)據(jù)隱私問題提供接入口?！斗磯艛喾ā返诰艞l概括性地為數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷指明了方向，還有特定主體的法定保密義務(wù)范圍增加了個人隱私和個人信息兩項(《反壟斷法》第四十九條)。這些內(nèi)容從側(cè)面透露出《反壟斷法》對數(shù)據(jù)隱私保護(hù)的積極態(tài)度，以及借由該法第九條再轉(zhuǎn)至其他具體法規(guī)，最終實現(xiàn)競爭維度下數(shù)據(jù)隱私的附帶性保護(hù)。綜上，《反壟斷法》從競爭角度為數(shù)據(jù)隱私保護(hù)問題提供了解決方案。

2.《反壟斷法》與《個保法》互動解決數(shù)據(jù)隱私問題。一方面，個人數(shù)據(jù)保護(hù)立法為個人數(shù)據(jù)隱私保護(hù)規(guī)定底線，反壟斷立法提高個人數(shù)據(jù)隱私保護(hù)的上線。一是個人數(shù)據(jù)保護(hù)立法針對企業(yè)的數(shù)據(jù)處理行為作出明確規(guī)定。我國《個保法》第五條至第九條明確處理個人信息應(yīng)當(dāng)遵循的十個原則。二是反壟斷法在促進(jìn)競爭的同時提高個人數(shù)據(jù)隱私保護(hù)的上線。反壟斷法中的經(jīng)營者集中審查就是一個很好的例子。合并后企業(yè)是否會降低數(shù)據(jù)隱私保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)被列為經(jīng)營者集中審查的衡量指標(biāo)之一，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依據(jù)此要素可能否決數(shù)據(jù)驅(qū)動型經(jīng)營者的扼殺式并購或附條件批準(zhǔn)并購。例如，相關(guān)機(jī)構(gòu)附條件批準(zhǔn)“臉書”與WhatsApp的并購，要求二者保證彼此數(shù)據(jù)獨(dú)立，并且向拒絕授予數(shù)據(jù)的消費(fèi)者繼續(xù)提供服務(wù)。由此，經(jīng)營者集中審查考慮隱私要素促使消費(fèi)者對個人隱私信息有充分選擇，提高個人對數(shù)據(jù)隱私的保護(hù)。三是《個保法》下侵害個人數(shù)據(jù)隱私行為的侵權(quán)訴訟路徑可能出現(xiàn)救濟(jì)不足的情況。侵權(quán)訴訟中，原告難以證明損害和系爭行為之間的因果關(guān)系，甚至面臨個人隱私損害較小或未現(xiàn)實化的難題。即使原告證明成功，最終數(shù)字企業(yè)所面臨的賠償責(zé)任僅是賠償損失或因違法行為所獲利益或根據(jù)實際情況確定的數(shù)額(《個保法》第六十九條)。此時，反壟斷立法就可以通過規(guī)制市場競爭行為的方式，附帶實現(xiàn)保護(hù)數(shù)據(jù)隱私的目的。如2022年《反壟斷法》第五十七條仍堅持2008年《反壟斷法》第四十七條的內(nèi)容，規(guī)定濫用市場支配地位的企業(yè)所面臨的行政處罰為“責(zé)令停止+沒收違法所得+上一年度銷售額1%以上至10%以下罰款”。由此可知，數(shù)字企業(yè)在《個保法》下的賠償責(zé)任和《反壟斷法》相比不過爾爾。

另一方面，數(shù)據(jù)保護(hù)立法和反壟斷立法分別從積極賦權(quán)和消極規(guī)制兩個方面實現(xiàn)對個人數(shù)據(jù)隱私的剝削型濫用規(guī)制。承前所述，國內(nèi)國外的個人數(shù)據(jù)保護(hù)立法均賦予個人以信息自決權(quán)等積極權(quán)利，讓數(shù)據(jù)主體自由決定如何使用個人數(shù)據(jù)，增強(qiáng)個人對隱私數(shù)據(jù)的控制。這種積極賦權(quán)的方式保護(hù)數(shù)據(jù)主體免受數(shù)字平臺對個人數(shù)據(jù)的無限剝削，即個人付出的數(shù)據(jù)成本過高和使用產(chǎn)品或服務(wù)的收益不相稱。因此，個人數(shù)據(jù)保護(hù)立法需要數(shù)據(jù)主體積極行使權(quán)利。同時，由于信息不對稱和實力不對稱，再加上網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、轉(zhuǎn)換成本等，數(shù)字平臺相關(guān)市場集中度較高，用戶實際上沒有很多選擇。反壟斷立法通過限制數(shù)字企業(yè)的剝削性濫用市場支配地位行為，保護(hù)數(shù)據(jù)主體避免遭受因不公平交易條件而造成的剝削。

三、《反壟斷法》解決數(shù)據(jù)隱私問題面臨的挑戰(zhàn)

一般性地斷言“數(shù)據(jù)隱私保護(hù)可以適用反壟斷規(guī)制”未必恰當(dāng)。對此，可能的反駁是反壟斷保護(hù)數(shù)據(jù)隱私會使其越界成為“萬能法”。再者，將數(shù)據(jù)隱私納入非價格因素的路徑面臨實踐困難。即便數(shù)據(jù)隱私能被量化，人們在面對非價格因素的多重內(nèi)涵，甚至質(zhì)量因素本身就包括規(guī)格、隱私等多方面時，又當(dāng)如何衡量隱私維度？

(一)《反壟斷法》解決數(shù)據(jù)隱私保護(hù)的獨(dú)立性質(zhì)疑

芝加哥學(xué)派始終堅持以價格和產(chǎn)出為要素衡量經(jīng)濟(jì)效率，剝削型濫用市場地位行為尤其是剝削性定價也并不屬于美國反壟斷法的規(guī)制范圍，而是置于消費(fèi)者保護(hù)框架之下。美國采用的價格中心主義路徑鮮明地勾勒出反壟斷法的適用邊界。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認(rèn)為2007年谷歌與DoubleClick案的隱私保護(hù)和反壟斷并無關(guān)聯(lián)[24]。與此相反，歐盟和中國采用具有開放性的消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)則可能會過度擴(kuò)大剝削型濫用的規(guī)制范圍，造成反壟斷法和消費(fèi)者保護(hù)法、個人數(shù)據(jù)保護(hù)法等法律領(lǐng)域的部分重疊。2016年歐盟委員會對“微軟與領(lǐng)英案”[25]的做法則凸顯出歐盟競爭法與數(shù)據(jù)法之間的交叉關(guān)系。價格中心主義向新布蘭代斯主義轉(zhuǎn)變的趨勢下，美國也會不可避免地面臨相關(guān)法域重合的問題。由此，人們質(zhì)疑將數(shù)據(jù)隱私保護(hù)納入反壟斷立法的質(zhì)量要素路徑會模糊不同法律間的邊界，讓反壟斷立法變成“萬能法”從而失去獨(dú)立性。如何劃定適用反壟斷立法保護(hù)數(shù)據(jù)隱私的范圍，成為其保持獨(dú)立性所必須面對的課題。

(二)隱私要素量化困境

在審判實踐中，法院傾向于分析具象因素而非難以量化的抽象因素。若隱私成為非價格因素質(zhì)量的子項，則人們還需要考慮在適用反壟斷法時如何量化隱私要素。該問題又可被具體分解為數(shù)據(jù)價值、數(shù)據(jù)隱私及其損害的量化。

首先，數(shù)據(jù)價值難以被量化。很多數(shù)字企業(yè)聲稱自己一直虧損，但實際上以龐大的用戶群為基礎(chǔ)吸引廣告主進(jìn)行融資輸血得以存活。數(shù)據(jù)價值并非如資產(chǎn)負(fù)債表直接顯現(xiàn)的那樣簡單易測。有報告提出以主導(dǎo)公司對被收購企業(yè)的數(shù)據(jù)價值預(yù)期為基準(zhǔn)的數(shù)據(jù)價值量化方法，也就是強(qiáng)調(diào)數(shù)字驅(qū)動型企業(yè)合并的收購價格與正常市場交易價間的對比。例如，主導(dǎo)企業(yè)以高于市場價值Y的收購價格X來收購某一初創(chuàng)企業(yè)或者競爭對手。這一提議具有一定的啟發(fā)性，卻忽視了數(shù)據(jù)價值的動態(tài)變化性。據(jù)此可知，數(shù)據(jù)價值準(zhǔn)確評估存在一定難度。

其次，數(shù)據(jù)隱私及其損害較難量化。芝加哥學(xué)派反對非價格目標(biāo)的一個重要理由是非經(jīng)濟(jì)因素很難衡量，數(shù)據(jù)隱私即屬此列。主觀因素?fù)诫s在內(nèi)會進(jìn)一步增加非經(jīng)濟(jì)因素的分析難度。在數(shù)據(jù)隱私問題中，主觀因素具體表現(xiàn)為個體消費(fèi)者的隱私敏感度各異，并且“審查者的身份及其對隱私的看法”也在“很大程度上”[26]決定了壟斷行為的分析結(jié)果。同樣，數(shù)據(jù)隱私損害的評估也具有相當(dāng)難度。除個體消費(fèi)者隱私敏感度不同外，行為經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為有些環(huán)境因素會影響人們對價值的判斷。此外，數(shù)據(jù)隱私損害可能不會以一種直接損害的方式予以呈現(xiàn)，損害結(jié)果的反饋也可能具有非即時性。

綜上，非價格因素難以量化并不代表僅衡量消費(fèi)者剩余標(biāo)準(zhǔn)的簡單做法即為合理，更不代表抽象因素可以被忽略。這一點同樣得到諾貝爾獎經(jīng)濟(jì)學(xué)得主Hayek的提倡[27]。

(三)多因素間平衡困難

人們常說“一分價錢一分貨”“便宜沒好貨”，這些俗語揭示出價格在一定程度上能夠體現(xiàn)產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量水平，進(jìn)而消費(fèi)者會通過價格來考量產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量高低。以價格鑒別商品質(zhì)量的方式在互聯(lián)網(wǎng)市場中可能不太常見。具言之，數(shù)字平臺毫無底線地攫取用戶信息來充實數(shù)據(jù)彈藥，不斷調(diào)整算法并進(jìn)行價格的模擬估算，從而使產(chǎn)品定價愈發(fā)接近消費(fèi)者的最高支付意愿，逐步接近完全價格歧視。此時，單個消費(fèi)者對商品價格的認(rèn)知在主觀上受限。雖然數(shù)字經(jīng)濟(jì)并非讓人們完全拋棄價格要素(如網(wǎng)絡(luò)價格歧視情形有時需要分析廠家的誘餌價格)，但是人們必須承認(rèn)零價免費(fèi)的產(chǎn)品或者個性化定價會喪失可比價格，從而大大削弱價格因素的力量。由此，個性化定價就是數(shù)字經(jīng)營者推算消費(fèi)者的保留價格，攫取消費(fèi)者剩余并轉(zhuǎn)換為生產(chǎn)者剩余，實現(xiàn)自身利潤最大化過程的結(jié)果呈現(xiàn)。價格歧視下，企業(yè)只是動用自己的市場力量來剝削消費(fèi)者而不是為消費(fèi)者提供額外服務(wù)。此時，個性化定價或者零價無法反射出產(chǎn)品質(zhì)量的高低。

即使隱私要素得以量化，非價格因素本身包含質(zhì)量、創(chuàng)新和消費(fèi)者選擇多樣性等方面會加重多要素平衡的困難。例如，數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購的主導(dǎo)企業(yè)在并購后可以憑借編碼技術(shù)等優(yōu)勢提高目標(biāo)公司的產(chǎn)品創(chuàng)新水平。人們不禁提出疑問：質(zhì)量如何應(yīng)對效率抗辯？此外，隱私并非產(chǎn)品質(zhì)量項下的唯一方面，進(jìn)而可以推導(dǎo)出企業(yè)的數(shù)據(jù)收集行為并非必然造成產(chǎn)品質(zhì)量下降。質(zhì)量要素的多個子項中，隱私維度的權(quán)重為何？類比而言，消費(fèi)者購買電腦時會綜合考慮產(chǎn)品的使用年限、款式新穎度、防水抗摔等級、機(jī)體及配件是否完好等質(zhì)量要素。這即是說，質(zhì)量包含多種因素，同時每一子項又并非決定性的存在。再如，個性化定價或廣告推介的方式也可能降低消費(fèi)者的搜尋成本。即使個性化方式侵犯消費(fèi)者數(shù)據(jù)隱私，消費(fèi)者也可能會因為認(rèn)知局限(隱私悖論)和成本的非即時現(xiàn)實化而賦予隱私維度較低權(quán)重，主觀上不會輕易改變對產(chǎn)品質(zhì)量的總體評價。由此觀之，綜合質(zhì)量項下多方面因素后的考量結(jié)果可能為上升、下降和持平。

四、《反壟斷法》保護(hù)數(shù)據(jù)隱私的制度改進(jìn)

反壟斷立法保護(hù)數(shù)據(jù)隱私的路徑雖面臨前述重重挑戰(zhàn)，卻仍有破解之道。我國《反壟斷法》明確保護(hù)競爭的首要目標(biāo)，基于自身多元立法目的，保護(hù)消費(fèi)者利益，并以此為連接點，推動建立我國完整的個人信息保護(hù)立法體系?？紤]到抽象因素難以量化的情況，本文提出采用“基于成本上漲的假定壟斷者測試”(以下簡稱SSNIC)來測試界定相關(guān)市場，選擇事前視角的保險方式量化數(shù)據(jù)隱私價值。借鑒歐盟立法和實踐并結(jié)合我國競爭法相關(guān)立法動態(tài)，本文提出規(guī)制對象特殊化的建議，動態(tài)化界定具體的超大型平臺并重點監(jiān)測其違法行為。最后，智慧監(jiān)管和多元協(xié)同監(jiān)管為反壟斷法保護(hù)數(shù)據(jù)隱私賦能。

(一)堅持保護(hù)競爭目標(biāo)，附帶實現(xiàn)數(shù)據(jù)隱私保護(hù)目標(biāo)

從“自由主義訣竅”向網(wǎng)絡(luò)空間“控制論”轉(zhuǎn)變，人們探索使用法律“代碼”去規(guī)制人與人之間的關(guān)系，從而構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間，保護(hù)現(xiàn)實世界的基本價值理念?！皵?shù)字化的手”通過算法操縱互聯(lián)網(wǎng)世界，向人們呈現(xiàn)出“競爭”假象。透過競爭和福利表象，數(shù)字企業(yè)貪婪地追逐自身利潤最大化而置消費(fèi)者利益于不顧。進(jìn)言之，數(shù)字企業(yè)通過算法無限獲取個人數(shù)據(jù)，破壞市場所要保護(hù)的競爭、公平和信任等基本價值。對此，需要反壟斷法從企業(yè)競爭維度規(guī)制“數(shù)字的手”，在促進(jìn)競爭的同時實現(xiàn)對個人數(shù)據(jù)隱私的保護(hù)。但是，反壟斷立法應(yīng)始終堅持保護(hù)競爭的立法目標(biāo)，兼顧實現(xiàn)包括消費(fèi)者利益在內(nèi)的其他利益。時建中教授就提出《反壟斷法》適用必須緊緊圍繞《反壟斷法》第一條所提出的多元立法目的，以達(dá)到更好的執(zhí)法效果[28]。換言之，規(guī)制反競爭行為導(dǎo)致的隱私侵害風(fēng)險的落腳點始終是保護(hù)市場競爭。

這就要求必須處理好《反壟斷法》與其他法律規(guī)范之間的關(guān)系。我國《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《個保法》已經(jīng)對隱私保護(hù)作出專門規(guī)定。但是，數(shù)字市場表現(xiàn)出與傳統(tǒng)市場不同的隱私保護(hù)風(fēng)險，出現(xiàn)了數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購[29]、新型差別待遇和接近完美價格歧視的新情形，反映了隱私與競爭的深度耦合，為《反壟斷法》介入數(shù)據(jù)隱私保護(hù)提供了可能。面對數(shù)據(jù)隱私保護(hù)和反壟斷之間的部分重疊，在適用《反壟斷法》實現(xiàn)數(shù)據(jù)隱私保護(hù)目標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)尊重市場，不過多干預(yù)市場運(yùn)行，堅持通過保護(hù)競爭附帶實現(xiàn)數(shù)據(jù)隱私保護(hù)的部門法特色，以期建立各部門法之間相互配合的隱私保護(hù)法律體系。

(二)改善反壟斷分析工具

1.界定相關(guān)市場。傳統(tǒng)的“基于價格上漲的假定壟斷者測試”(以下簡稱SSNIP)工具無法應(yīng)對零價免費(fèi)市場。免費(fèi)效應(yīng)(Free Effect)使得消費(fèi)者很難接受任何零價產(chǎn)品的價格提升。在此情形下，SSNIP采用的持續(xù)小幅價格上漲策略會導(dǎo)致更多的消費(fèi)者轉(zhuǎn)移，進(jìn)而過度擴(kuò)大相關(guān)市場界定。此外，由于多邊市場的間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)影響，SSNIP會造成市場范圍界定過小[30]。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)多邊市場以及零價免費(fèi)的特點急需其他能夠替代SSNIP測試的經(jīng)濟(jì)分析工具來回應(yīng)。

盡管替代工具不夠成熟，但SSNDQ和SSNIC方法在免費(fèi)效應(yīng)等方面彌補(bǔ)了SSNIP工具的缺陷。第一，以“3Q大戰(zhàn)”為代表,SSNDQ逐漸被用于界定互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場。用戶被互聯(lián)網(wǎng)平臺轉(zhuǎn)讓大量個人數(shù)據(jù)是消費(fèi)者隱私降級的表現(xiàn)，此時平臺產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量下降。在此情形下，SSNDQ工具可以較好地避免因免費(fèi)效應(yīng)而造成過分?jǐn)U大相關(guān)市場范圍界定的問題。有學(xué)者模仿SSNIP，提出將數(shù)據(jù)隱私情形中的SSNDQ測試命名為“基于隱私保護(hù)水平下降的假定壟斷者測試”(SSNDPP)，即考慮降低隱私保護(hù)水平5%—10%時的用戶轉(zhuǎn)移情況[31]。第二，SSNIC是另一個在互聯(lián)網(wǎng)零價免費(fèi)市場中適用于界定相關(guān)市場的工具。SSNIC是指持續(xù)性地小而顯著地成本上升，強(qiáng)調(diào)成本的改變。2017年，日本在《數(shù)據(jù)和競爭政策研究報告》中就已經(jīng)提出將SSNIC測試作為SSNIP的替代工具[32]。具體而言，該方法對成本的定義較為寬泛：成本可以是用戶的時間成本，可以包含互聯(lián)網(wǎng)下用戶換取免費(fèi)商品或服務(wù)的個人數(shù)據(jù)，也可以是用戶為獲取服務(wù)而對廣告付出的注意力[33]。所以，增加的成本就是指能夠使用戶轉(zhuǎn)換至替代商品或服務(wù)所需額外付出的個人數(shù)據(jù)或者注意力。

綜上，因為互聯(lián)網(wǎng)市場具有免費(fèi)定價和多邊市場的特點，SSNDQ和SSNIC測試在一定程度上彌補(bǔ)了SSNIP測試的不足。

2.數(shù)據(jù)隱私量化。質(zhì)量作為競爭的一個維度不容小覷。人們愈發(fā)意識到質(zhì)量要素的重要性，同時必須承認(rèn)質(zhì)量難以量化的現(xiàn)實困境。如前所述，質(zhì)量本身包含較多維度且易受主觀因素影響。因此，顧客和競爭者視角下的質(zhì)量可以通過市場調(diào)研和消費(fèi)者調(diào)查進(jìn)行。調(diào)查報告可以用作衡量隱私是否為競爭關(guān)鍵因素的證據(jù)，同時也能夠促進(jìn)數(shù)據(jù)價值的量化。

數(shù)據(jù)價值量化還可以從事前與事后兩個視角進(jìn)行。一是，事后角度強(qiáng)調(diào)借助數(shù)字企業(yè)違法泄漏數(shù)據(jù)隱私或錯誤處理數(shù)據(jù)隱私的賠償數(shù)額來量化數(shù)據(jù)隱私的價值?！吨腥A人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)區(qū)分泄漏普通數(shù)據(jù)信息和個人生物信息等隱私的量刑表明不同性質(zhì)信息的價值不一。與《刑法》相反，事后視角借由賠償數(shù)額來界定侵犯數(shù)據(jù)隱私行為的數(shù)據(jù)價值，也就是說事后視角不關(guān)注數(shù)據(jù)信息的價值，而是衡量每條記錄的違規(guī)成本。由此，事后視角是通過計算泄漏的數(shù)據(jù)量和每條數(shù)據(jù)的平均價格來計算賠償數(shù)額。二是，事前角度則依托個人信息安全類保險來衡量用戶個人隱私數(shù)據(jù)的效用。僅民事救濟(jì)無法為管控數(shù)據(jù)隱私泄漏的風(fēng)險提供完全有效救濟(jì)，需要保險市場來合理補(bǔ)償個體風(fēng)險損失。據(jù)此，個人信息安全保險或者數(shù)字企業(yè)被要求購買的強(qiáng)制責(zé)任險可能作為量化數(shù)據(jù)隱私的一個考量因素。

數(shù)據(jù)信息價值和數(shù)據(jù)隱私價值保護(hù)的側(cè)重點不同。事后視角更傾向于對數(shù)字價值即個人轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)信息成本的界定。事前視角屬于對數(shù)據(jù)隱私價值的衡量，具體表現(xiàn)是個人為保護(hù)個人數(shù)據(jù)隱私不被泄漏所花費(fèi)的成本。相較之下，購買保險的事前視角更符合保護(hù)數(shù)據(jù)隱私的目的。

3.多元因素平衡。SSNDQ和SSNIC工具也會面臨定量分析的困難。如何確定質(zhì)量下降的具體幅度？如何處理消費(fèi)者對隱私偏好的異質(zhì)性？如何權(quán)衡質(zhì)量要素下創(chuàng)新和隱私之間的關(guān)系？由此，《反壟斷法》保護(hù)數(shù)據(jù)隱私還要對各因素之間以及質(zhì)量項下各方面之間進(jìn)行協(xié)調(diào)。有學(xué)者將多重要素難以平衡作為否定《反壟斷法》保護(hù)數(shù)據(jù)隱私的緣由之一。本文認(rèn)為，不能因為衡量要素多樣而否定反壟斷法保護(hù)數(shù)據(jù)隱私的可能，關(guān)鍵是如何衡量隱私要素與其他多元因素間的關(guān)系。

多因素情形可以采用衡平測試的方法進(jìn)行靈活判斷。否則，讓某一要素成為決定性因素的路徑和僅以效率與產(chǎn)出為衡量標(biāo)準(zhǔn)的價格中心主義并無二致。對此，企業(yè)內(nèi)部決定文件和市場調(diào)查文件，以及第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)市場調(diào)查問卷結(jié)果等可以較為明確地反映受眾消費(fèi)者如何看待各因素間的權(quán)重關(guān)系。以“臉書”為例，該公司內(nèi)部文件將WhatsApp視為有競爭威脅的公司?！澳槙钡母呒増?zhí)行官為保護(hù)和擴(kuò)大本平臺在社交網(wǎng)絡(luò)市場的支配地位，于2014年推進(jìn)并購WhatsApp的計劃[34]?！澳槙币矊⑸袨樾屡d社交產(chǎn)品的Instagram等視為競爭威脅并以維持“臉書”的市場地位為目的進(jìn)行收購。換言之，如果某些企業(yè)將隱私視為質(zhì)量的重要因素，那么監(jiān)管機(jī)構(gòu)在個案分析中就應(yīng)當(dāng)予以較多關(guān)注，而不是對所有企業(yè)用一刀切的標(biāo)準(zhǔn)予以對待。衡平測試也是價格中心主義向新布蘭代斯主義轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)?？傊?，不能僅因衡量要素過多且隱私要素并非原則上的決定性因素就認(rèn)定反壟斷法不能被用于保護(hù)數(shù)據(jù)隱私。

(三)規(guī)制對象特殊化

在解決數(shù)據(jù)隱私問題方面，歐美聚焦于擁有巨大網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的大型企業(yè)并出臺專門法律予以規(guī)制。歐洲議會以壓倒性多數(shù)通過的《數(shù)字市場法案》(以下簡稱DMA)規(guī)定，如果擁有巨大網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的大型“守門人”平臺違反本法案對商戶和終端消費(fèi)者施加“接受或走開”條件，那么執(zhí)法機(jī)構(gòu)會根據(jù)比例原則對“守門人”處以全球營業(yè)額罰款以及定期罰款。2021年，美國提出四個大數(shù)據(jù)反壟斷法案，從而專門禁止覆蓋平臺(covered platforms)的運(yùn)營商參與多形式歧視性行為。覆蓋平臺是指同時滿足月活躍用戶或商業(yè)用戶數(shù)量規(guī)定、控制公司凈年銷售額或市值要求以及擁有核心交易伙伴地位這三個條件的企業(yè)。H.R.3826(1)參見美國2021年《平臺競爭與機(jī)會法案》(the Platform Competition and Opportunity Act of 2021)。規(guī)制覆蓋平臺的合并和收購行為，H.R.3849(2)參見美國2021年《通過支持服務(wù)交換(接入)增強(qiáng)兼容性和競爭法案》(the Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching (ACCESS) Act of 2021)。則關(guān)注交互操作和數(shù)據(jù)可攜帶問題。這些文件將規(guī)制對象專注于覆蓋平臺，為競爭法解決數(shù)據(jù)隱私問題提供可能。同時，歐美法案均動態(tài)界定守門人和覆蓋平臺，凸顯企業(yè)市場力量的動態(tài)變化。如，DMA動態(tài)化地周期復(fù)審和裁定守門人的具體對象。

目前我國提出的《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南(征求意見稿)》(以下簡稱《分類分級指南》)和《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南(征求意見稿)》[35]也對規(guī)制對象進(jìn)行限定?！斗诸惙旨壷改稀肪C合考慮用戶規(guī)模、業(yè)務(wù)種類以及限制能力，將互聯(lián)網(wǎng)平臺分為三級。其中，超級平臺(又稱超大型平臺)是指在我國上年度年活躍用戶不低于5000萬、具有表現(xiàn)突出的主營業(yè)務(wù)、上年底市值(或估值)不低于1000億人民幣、具有較強(qiáng)的限制平臺內(nèi)經(jīng)營者接觸消費(fèi)者(用戶)能力的平臺。兩份文件均對超級平臺作出單獨(dú)規(guī)定。

此外，《反壟斷法》本身就反對企業(yè)非法獲取或維持市場支配地位的行為。因此，獲取市場支配地位的大型數(shù)字企業(yè)是《反壟斷法》在數(shù)據(jù)隱私保護(hù)方面應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注的對象。并非僅有大型數(shù)字企業(yè)才能實施侵害隱私行為，小型企業(yè)也會借助地位不對稱的天然優(yōu)勢侵害用戶隱私。有人主張反壟斷機(jī)構(gòu)主要關(guān)注大型數(shù)字企業(yè)，一定程度上忽視了小型企業(yè)侵犯個人隱私的行為，因此《反壟斷法》在個人隱私保護(hù)方面存在對小型企業(yè)的監(jiān)管漏洞。本文認(rèn)為該理由自身存在邏輯缺陷。《反壟斷法》存在對小型企業(yè)隱私侵害行為的監(jiān)管漏洞這一觀點混淆了《反壟斷法》的立法目的，將保護(hù)競爭和保護(hù)消費(fèi)者的數(shù)據(jù)隱私混為一談。任何級別的企業(yè)都應(yīng)重視數(shù)據(jù)隱私保護(hù)問題，這一點也得到《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南(征求意見稿)》第二十七條的確認(rèn)。但反壟斷立法應(yīng)當(dāng)以保護(hù)競爭為重，消費(fèi)者數(shù)據(jù)隱私保護(hù)是實現(xiàn)保護(hù)競爭目標(biāo)的附帶利益。換言之，反壟斷立法本身就應(yīng)當(dāng)以破壞市場競爭的獲取或維持壟斷地位的行為為對象，而非對其苛加保護(hù)所有消費(fèi)者數(shù)據(jù)隱私的要求。

總而言之，立法機(jī)關(guān)在適用《反壟斷法》保護(hù)數(shù)據(jù)隱私時，可以通過規(guī)制對象特殊化的方式重點關(guān)注超大型平臺的具體行為。同時，超大型平臺具體范圍的動態(tài)界定符合市場動態(tài)競爭的特點。

(四)推進(jìn)智慧監(jiān)管，強(qiáng)化監(jiān)管合作

智慧監(jiān)管系統(tǒng)為市場監(jiān)管現(xiàn)代化提供強(qiáng)有力的科技支撐。浙江率先使用數(shù)字化技術(shù)建立“浙江公平在線”這一平臺經(jīng)濟(jì)數(shù)字化監(jiān)管系統(tǒng)，大大提高市場監(jiān)管效率和精準(zhǔn)實效。廣東也推出《廣東省進(jìn)一步推動競爭政策在粵港澳大灣區(qū)先行落地的實施方案》，強(qiáng)化線下競爭執(zhí)法的同時，運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)智能監(jiān)測手段進(jìn)行線上執(zhí)法工作。2021年12月16日，我國國家市場監(jiān)督管理總局宣布成立的競爭政策與大數(shù)據(jù)中心旨在幫助總局在反壟斷、平臺經(jīng)濟(jì)、大數(shù)據(jù)等領(lǐng)域進(jìn)行事前、事中、事后的全過程監(jiān)管。因此，我國應(yīng)吸取地區(qū)的數(shù)字化監(jiān)管先進(jìn)經(jīng)驗并加以推廣，提升全過程監(jiān)管實效。

許多國家的競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)都采取多元主體合作的方式監(jiān)管市場競爭行為。承前所述，大數(shù)據(jù)隱私議題關(guān)系到個人信息保護(hù)、消費(fèi)者利益保障以及反壟斷競爭利益保護(hù)的交叉領(lǐng)域。故此，多元主體進(jìn)行監(jiān)管合作符合解決數(shù)據(jù)隱私問題的執(zhí)法實踐需要。英國競爭與市場管理局和數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)聯(lián)合發(fā)布報告，強(qiáng)調(diào)競爭和數(shù)據(jù)保護(hù)目標(biāo)之間的協(xié)同增效作用，并提出規(guī)制者之間應(yīng)該尋求合作以克服不同目標(biāo)之間的沖突[36]。法國競爭管理局曾與數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)在蘋果公司使用用戶個人數(shù)據(jù)的問題中合作。意大利數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)、競爭管理局和電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)這三家政府部門在針對大數(shù)據(jù)問題聯(lián)合倡導(dǎo)11個建議中也提出建立永久協(xié)作機(jī)制[37]。

對于個人數(shù)據(jù)信息問題，我國《個保法》提出由國家網(wǎng)信部門負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)個人信息保護(hù)工作和相關(guān)監(jiān)督管理工作?！秱€保法》雖然沒有明確提及市場監(jiān)督管理局，但并未排除多部門合作監(jiān)管的可能。從我國監(jiān)管現(xiàn)狀而言，多部門協(xié)作監(jiān)管逐步走向現(xiàn)實。例如，經(jīng)由我國工業(yè)和信息化部、公安部、國家市場監(jiān)督管理總局之間的多部門同意，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》[38]明確禁止算法推薦服務(wù)提供者利用算法在交易價格等交易條件上實施不合理的差別待遇。因此，我國應(yīng)在推廣智慧監(jiān)管的同時加強(qiáng)多部門監(jiān)管合作，使市場監(jiān)管實現(xiàn)協(xié)同增效。

五、結(jié)語

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的互聯(lián)網(wǎng)市場出現(xiàn)和數(shù)據(jù)隱私保護(hù)相關(guān)的反競爭行為，如數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購、價格歧視等。因為僅強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)效率的傳統(tǒng)反壟斷理論無法應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)市場中的“零價”服務(wù)，所以反壟斷法應(yīng)拓展消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵，將隱私納入質(zhì)量分析，實現(xiàn)價格中心主義向非價格因素的多元化轉(zhuǎn)變。歐盟和我國的立法、司法和公共執(zhí)行均對此予以承認(rèn)。再者，我國《個保法》《反壟斷法》分別從不同角度為解決數(shù)據(jù)隱私問題提供方案，形成協(xié)同效應(yīng)。盡管如此，《反壟斷法》在個人數(shù)據(jù)隱私保護(hù)方面仍顯制度不足，面臨著獨(dú)立性危機(jī)和隱私量化難題。即使隱私得以量化，《反壟斷法》的適用還要解決消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)下多元因素間的權(quán)衡困境。面對這些挑戰(zhàn)，我國首先應(yīng)當(dāng)明確《反壟斷法》保護(hù)競爭的目標(biāo)以及附帶性實現(xiàn)其他利益的理念。再次，推動建立完整的個人信息保護(hù)立法體系，為保護(hù)數(shù)據(jù)隱私提供較為全面的法律保障。堅持各部門法特色的同時，通過《反壟斷法》轉(zhuǎn)致條款以及配套規(guī)定細(xì)化款項的方式實現(xiàn)個人信息保護(hù)的立法協(xié)調(diào)。我國還應(yīng)深化SSNDQ測試、拓展SSNIC測試，彌補(bǔ)反壟斷分析工具SSNIP測試的不足。隱私量化方面，本文提出事前保險和事后損害賠償兩種量化方式。經(jīng)比較分析，事前保險更符合保護(hù)數(shù)據(jù)隱私的目的。又因為消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵拓展，多元因素間可采用衡平測試的方式，借助公司內(nèi)部評估文件和第三方評估機(jī)構(gòu)調(diào)查文件等進(jìn)行個案分析。此外，在借鑒歐美立法實踐的基礎(chǔ)上，我國可以采取規(guī)制對象特殊化和動態(tài)化界定規(guī)制對象的方式，重點關(guān)注超大型平臺的具體行為。最后，推廣智慧監(jiān)管、持續(xù)深化跨部門合作，為《反壟斷法》保護(hù)數(shù)據(jù)隱私提供有效保障。