●梁 意

一、問題的提出

近年來，世界貿(mào)易組織（WTO）上訴機構(gòu)的存廢成為國際法學(xué)界關(guān)注的重要議題。美國通過阻撓上訴機構(gòu)成員的連任和選任，以一己之力使上訴機構(gòu)陷入“停擺”，〔1〕2020年11月30日，隨著WTO上訴機構(gòu)最后一名成員趙宏大法官的任期屆滿，上訴機構(gòu)因人員空缺而徹底陷入“停擺”。See Appellate Body, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/appellate_body_e.htm, last visit on March 17, 2022.而包括中國和歐盟在內(nèi)的其他WTO成員則致力于挽救上訴機構(gòu)，并采取積極行動應(yīng)對上訴機構(gòu)危機，其中最重要的行動是中國和歐盟等部分WTO成員于2020年根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下簡稱《諒解》）第25條達(dá)成了《多方臨時上訴仲裁安排》（Multiparty Interim Appeal Arbitration Arrangement，以下簡稱《上訴仲裁安排》），〔2〕See WTO, Statement on a Mechanism for Developing, Documenting and Sharing Practices and Procedures in the Conduct of WTO Disputes - Addendum - Multi - Party Interim Appeal Arbitration Agreement Pursuant to Article 25 of the DSU （hereinafter “the MPIA”）, JOB/DSB/1/Add.12, 30 April 2020.以臨時上訴仲裁機制（以下簡稱上訴仲裁機制）暫時替代原來的上訴機構(gòu)機制。〔3〕本文將以上訴機構(gòu)為基礎(chǔ)的上訴程序機制稱為“上訴機構(gòu)機制”。為便于表述，本文把上訴機構(gòu)機制及上訴仲裁機制統(tǒng)稱為“上訴機制”。然因其存在參與成員有限（尤其是缺乏美國的參與）、運作經(jīng)費來源不確定等問題，〔4〕參見楊國華：《WTO上訴仲裁機制的建立》，載《上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2020年第6期，第37頁；Permanent Mission of the United States to the World Trade Organization, Current Thoughts on Trade, https://currentthoughtsontrade.com/wp-content/uploads/2020/06/June-5-2020-letter-from-Amb.-Shea-to-DG-Azevedo.pdf, last visit on March 17, 2022.尚無法完全替代上訴機構(gòu)機制，也無法完美應(yīng)對上訴機構(gòu)“停擺”危機，由此引發(fā)如下思考：是否需要對WTO爭端解決機制進(jìn)行改革？若是，應(yīng)該進(jìn)行何種改革？為了維持WTO爭端解決機制的良好運作進(jìn)而維護(hù)WTO的生命力和權(quán)威，是否有必要維持上訴機構(gòu)或其他形式的上訴機制？

上訴機構(gòu)的“停擺”使WTO爭端解決機制陷入危機，改革是其必然選擇，也是WTO成員的共識。在2022年6月召開的WTO第十二屆部長級會議達(dá)成的《第十二屆部長級會議成果文件》中，各成員承諾了對WTO進(jìn)行必要改革，且特別提及對WTO爭端解決機制進(jìn)行改革?！?〕See MC12 Outcome Document, WT/MIN（22）/24, 2022, paras. 3-4.那么，該如何對WTO爭端解決機制進(jìn)行改革？毋庸置疑，圍繞上訴機構(gòu)的存廢是改革面臨的核心問題，畢竟?fàn)幎私鉀Q機制的危機因其而起，但這僅為冰山一角，尚不足以解決該機制存在的系統(tǒng)問題。早期對WTO爭端解決機制改革的研究多集中在如何對《諒解》進(jìn)行“小修小補”上，在該機制運行27年后，尤其是上訴機構(gòu)“停擺”后，討論逐漸由微觀轉(zhuǎn)向宏觀，更多地涉及機制該何去何從?！?〕參見石靜霞：《世界貿(mào)易組織上訴機構(gòu)的危機與改革》，載《法商研究》2019年第3期，第150-163頁；胡加祥：《上訴機構(gòu)“停擺”之后的WTO 爭端解決機制何去何從》，載《國際經(jīng)貿(mào)探索》2020年第1期，第90-98頁；張乃根：《上訴機構(gòu)的條約解釋判理或先例之辨——兼論WTO 爭端解決機制改革》，載《國際經(jīng)濟評論》2019年第2期，第44-56頁；劉敬東：《淺析WTO 未來之路——WTO 改革動向及思考》，載《法學(xué)雜志》2013 年第4 期，第87-94頁；朱欖葉：《論WTO 爭端解決機制程序設(shè)計缺陷的技術(shù)性修正》，載《國際經(jīng)濟法學(xué)刊》2013年第3期，第1-11頁；李楊、尹紫伊：《美國對WTO 爭端解決機制的不滿與改革訴求》，載《國際貿(mào)易》2020年第7期，第72-79頁；于鵬：《WTO爭端解決機制危機：原因、進(jìn)展及前景》，載《國際貿(mào)易》2019年第5期，第10-19頁；羅文正：《WTO專家組的組成及其改進(jìn)》，載《南通大學(xué)學(xué)報?社會科學(xué)版》2007年第3期，第37-42頁；胡北平、李美紅：《發(fā)展中國家對WTO爭端解決機制的改革要求及改革前景》，載《社會科學(xué)輯刊》2005年第5期，第113-116頁；龔冠華：《簡議WTO爭端解決機制的現(xiàn)代化改革》，載《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年12月第21卷增刊，第9-14頁；Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis,To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ. L. 703 （2020）; Matteo Fiorini, et. al., WTO Dispute Settlement and the Appellate Body: Insider Perceptions and Members’ Revealed Preferences, 54 Journal of World Trade 667 （2019）; Qingjiang Kong and Shuai Guo, Towards a Mega-Plurilateral Dispute Settlement Mechanism for the WTO?, 53 Journal of World Trade 273 （2019）; Robert Mcdougall, The Crisis in WTO Dispute Settlement: Fixing Birth Defects to Restore Balance, 52 Journal of World Trade 867 （2018）; Laura C.Mahrenbech, Emerging Powers, Domestic Politics and WTO Dispute Settlement Reform, 21 Int’l Negotiation 233 （2016）; Janak De Silva,Reform of the WTO Dispute Settlement System: A Developing Country Perspective, 21 Sri Lanka J. Int’l L. 169 （2009）; Marc Iynedjian,Reform of the WTO Appeal Process, 6 J. World Investment & Trade 809 （2005）; Ignacio Garcia Bercero & Paolo Garzotti, DSU Reform:Why Have Negotiations to Improve WTO Dispute Settlement Failed so Far and What Are the Underlying Issues, 6 J. World Investment &Trade 847 （2005）; Mateo Diego-Fernandez & Roberto Rios Herran, The Reform of the WTO Dispute Settlement Understanding: A Closer Look at the Mexican Proposal, 1 Manchester J. Int’l Econ. L. 4 （2004）; Carolyn B. Gleason & Pamela D. Walther, The WTO Dispute Settlement Implementation Procedures: A System in Need of Reform, 31 Law & Pol’y Int’l Bus. 709 （2000）; Faryar Shirzad, The WTO Dispute Settlement System: Prospects for Reform, 31 Law & Pol’y Int’l Bus. 769 （2000）; James C. Hecht, Operation of WTO Dispute Settlement Panels: Assessing Proposals for Reform, Law & Pol’y Int’l Bus. 657 （2000）.自危機產(chǎn)生以來，國內(nèi)外專家大多將視線聚焦在如何維護(hù)和完善WTO上訴機制上，提出的改革方案多是應(yīng)急性的，缺乏長遠(yuǎn)考慮，而且對專家組機制及WTO爭端解決機制等其他方面改革的忽視，是一個很大的研究疏漏，盡管有學(xué)者關(guān)注到這一缺漏，也對此展開了初步研究，〔7〕See Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ. L.703 （2020）, p. 713-714.但此類研究要么只反映了發(fā)達(dá)國家的利益，缺乏普遍性；要么陷于形而上學(xué)的僵化，未能揭示事物發(fā)展的客觀規(guī)律。鑒于此，本文嘗試彌補現(xiàn)有研究之不足，對WTO爭端解決機制改革作進(jìn)一步的研究。

二、WTO爭端解決機制改革的派別劃分

既有文獻(xiàn)大多基于不同WTO成員和專家的觀點，論述相對零散，無法對改革談判實踐形成有效指導(dǎo)。是故，有必要先對改革派別作一合理劃分，在此基礎(chǔ)上再進(jìn)一步討論改革方案之優(yōu)劣。

承前所述，WTO爭端解決機制改革的核心是上訴機制的存廢，對改革派別的劃分也可據(jù)此展開。根據(jù)各方對上訴機制的態(tài)度，可將WTO爭端解決機制的改革分為改良派、革命派和揚棄派。

改良派主張保留上訴機制，側(cè)重對上訴機制改革的探討，此為目前的主流觀點，呈現(xiàn)“WTO成員改革方案為主+學(xué)者方案為輔”的特點。

革命派主張拋棄上訴機制，把WTO爭端解決機制由“兩審終審制”改為“一審終審制”，僅保留專家組機制。其中，根據(jù)是否主張改革專家組機制，該派別又進(jìn)一步分為保守革命派和進(jìn)步革命派。前者主張原封不動地保留現(xiàn)有的專家組機制，美國政府似持此態(tài)度；〔8〕特朗普政府時期的美國貿(mào)易代表萊特希澤2020年8月在《華爾街日報》上提出了WTO的改革方案，建議把WTO爭端解決機制由“兩審終審制”改為以非常設(shè)專家組為基礎(chǔ)的“一審終審制”。See Permanent Mission of the United States to the World Trade Organization, https://currentthoughtsontrade.com/2020/08/24/ustr-lighthizers-op-ed-in-the-wall-street-journal-how-to-set-world-tradestraight/, last visit on March 17, 2022.后者主張對專家組機制進(jìn)行改革，其代表人物是美國的伯納德?M.霍克曼（Bernard M. Hoekman）教授和佩特羅斯?C.馬弗魯?shù)谒梗≒etros C. Mavroidis）教授?！?〕類似的主張，See Warren H. Maruyama, Can the Appellate Body Be Saved?, 55 Journal of World Trade 197, 197-230 （2021）.革命派呈現(xiàn)“美國政府倡導(dǎo)理念+學(xué)者細(xì)化方案”的特點。筆者認(rèn)為，保守革命派的主張無法解決WTO成員對專家組裁決公正性的擔(dān)憂，并不可取。第一，盡管《諒解》第8條要求“專家組成員的選擇應(yīng)以保證各成員的獨立性、完全不同的背景和豐富的經(jīng)驗為目的進(jìn)行”，但實踐中，專家組成員多來自發(fā)達(dá)國家，〔10〕中國雖是WTO爭端解決機制的三大運用國之一，然在向WTO提交的專家組成員指示性名單中，只有張玉卿先生真正審理過案件。2007年9月5日，張玉卿先生被任命為專家組成員審理“歐盟—香蕉（三）（美國提起執(zhí)行之訴）案”。See European Communities - Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, Recourse to Article 21.5 of the DSU by the United States,Constitution of the Panel, Note by the Secretariat, Revision, WT/DS27/84/Rev.1, 5 September 2007, para. 4.此種情況很難保證專家組不作出傾向于維護(hù)發(fā)達(dá)國家利益的裁決。第二，在WTO爭端解決中，由于專家組的非常設(shè)性質(zhì)，在案件審理程序的把握（包括專家組成員的提名）和專家組報告的起草上，專家組都較為依賴秘書處職員，這些職員大多來自發(fā)達(dá)國家，很難保證專家組的公正性不受其影響。同時，鑒于保守革命派只是主張廢除上訴機構(gòu)，并以原有的專家組為基礎(chǔ)建立“一審終審制”，并未闡述關(guān)于爭端解決機制的體系性改革主張，所以下文在闡述革命派的改革主張時，僅討論進(jìn)步革命派的主張。

揚棄派主張對是否保留和改良上訴機制，或?qū)TO爭端解決機制進(jìn)行何種改革，不宜持非此即彼的態(tài)度，而應(yīng)尊重國家主權(quán)和事物發(fā)展的客觀規(guī)律，對WTO爭端解決機制分階段進(jìn)行改革。揚棄派不反對改良派和革命派的諸多主張，只是反對以僵化的態(tài)度對待這些改革方案。

三、改良派和革命派對上訴機制存廢的態(tài)度及理由

改良派與革命派對上訴機制存廢的觀點截然不同，理由亦針鋒相對（參見表1）。

表1 兩派對上訴機制存廢的態(tài)度與理由

（一）必要性

1. 改良派：保留上訴機制具備必要性

改良派認(rèn)為，保留上訴機制有助于增強爭端解決結(jié)果的可靠性和可預(yù)測性?！墩徑狻返?條第2款規(guī)定：“WTO爭端解決體制在為多邊貿(mào)易體制提供可靠性和可預(yù)測性方面是一個重要因素。”在WTO爭端解決機制中，一審層面的專家組是專案專設(shè)的，具有臨時性，因而對同一法律問題，不同專家組可能作出不同認(rèn)定。通過設(shè)立一個常設(shè)的上訴機構(gòu)則有助于解決這一問題：一方面，作為常設(shè)機構(gòu)的上訴機構(gòu)對同一問題的認(rèn)定通常比較連貫一致；另一方面，上訴機構(gòu)裁決起到事實上先例的作用，后案專家組在處理相同問題時遵循上訴機構(gòu)的“先例”能達(dá)到“同案同判”的效果?！?1〕See Raj Bhala, The Precedent Setters: De Facto Stare Decisis in WTO Adjudication （Part Two of a Trilogy）, 9 J. Transnat’l L. &Pol’y 1 （1999-2000）.

2.革命派：保留上訴機制無必要性

革命派認(rèn)為，雖然保留上訴機構(gòu)的一個主要理由是其有利于爭端解決的“去政治化”（depoliticization），但是保留上訴機構(gòu)、維持“兩審終審制”并非達(dá)到該效果的唯一途徑，〔12〕See Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ.L. 703 （2020）, p.712.故無保留上訴機構(gòu)或與此類似的上訴機制之必要。爭端解決的“去政治化”，即削弱爭端解決機制的政治性，削弱權(quán)力對爭端解決的影響，需要增強爭端解決機制的司法性。在此方面，盡管上訴機構(gòu)功不可沒，但并非是起這一作用的唯一機構(gòu)。從歷史的角度看，WTO上訴機構(gòu)的建立僅是爭端解決“去政治化”的其中一環(huán)。在關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT）時代，爭端解決以“權(quán)力導(dǎo)向”為特征，外交色彩濃厚?！?3〕See Peter Van den Bossche & Werner Zdouc, The Law and Policy of the World Trade Organization: Text, Cases and Materials （4th ed.）, Cambridge University Press, 2017, p. 454; Jennifer Hillman, Moving Towards and International Rule of Law? The Role of the GATT and the WTO in Its Development, in Gabrielle Marceau （ed.）, A History of Law and Lawyers in the GATT/WTO: The Development of the Rule of Law in the Multilateral Trading System, Cambridge University Press, 2015, p. 65-66.“協(xié)商一致”的決策方式使敗訴方對專家組報告擁有“一票否決權(quán)”，而且絕大多數(shù)專家組成員為GATT締約方的政府官員，在爭端解決中專家組的獨立性和中立性得不到保障，爭端解決的效率和公正因此大打折扣?！?4〕See Bernard M. Hoekman and Petros C.Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ. L.703 （2020）, p. 708; GATT Doc. L/5752, published in GATT Doc. BISD 31S/9 et seq.WTO建立的爭端解決機制則以“規(guī)則導(dǎo)向”為特征，大大削弱了權(quán)力對爭端解決的影響。與GATT爭端解決機制不同的是，WTO的爭端解決機制建立了上訴機構(gòu)，構(gòu)建了“兩審終審”的審級制度；爭端解決機構(gòu)采取“反向協(xié)商一致”的決策方式，使專家組報告和上訴機構(gòu)報告基本得以自動通過；專家組和上訴機構(gòu)的成員不隸屬于任何政府?！?5〕See Arts. 16.4 & 17 of the DSU.這些舉措都增強了爭端解決機制的司法性，有利于爭端解決的“去政治化”。

由是可見，爭端解決的“去政治化”是一項系統(tǒng)工程，上訴機構(gòu)僅為此貢獻(xiàn)了部分作用。其一，上訴機構(gòu)雖為常設(shè)，但其裁決結(jié)果并不總是連貫一致的，甚至在一些根本性問題上前后搖擺。〔16〕See Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ.L. 703 （2020）, p. 711.其二，即便上訴機構(gòu)裁決不存在前后不一致問題，為多邊貿(mào)易體制提供可靠性和可預(yù)測性，也無必要維持常設(shè)性的上訴機構(gòu)，因為這并非實現(xiàn)這一目的的唯一途徑，以常設(shè)專家組為基礎(chǔ)的“一審終審制”同樣能實現(xiàn)這一目的?！?7〕同上注。

（二）可行性

1. 改良派：保留上訴機制的可行性

改良派認(rèn)為，保留上訴機制符合WTO成員的多數(shù)意志，具備可行性。第一，從WTO 爭端解決機制20多年的實踐看，對專家組報告提起上訴的案件比例平均達(dá)到70%，表明成員對上訴的需求很高，〔18〕參見石靜霞、白芳艷：《應(yīng)對WTO上訴機構(gòu)危機：基于仲裁解決貿(mào)易爭端的角度》，載《國際貿(mào)易問題》 2019年第4期，第28頁。所以WTO成員更傾向于保留上訴機制。部分WTO成員通過建立上訴仲裁機制來應(yīng)對上訴機構(gòu)的“停擺”危機就是一個力證。第二，除了美國旗幟鮮明地反對上訴機構(gòu)外，其他成員均不反對上訴機制，甚至許多WTO 成員（尤其是發(fā)展中國家成員和最不發(fā)達(dá)國家成員）尚未深入?yún)⑴cWTO的爭端解決，常以爭端第三方的身份來學(xué)習(xí)現(xiàn)有機制，對于這些成員來說，在尚未熟悉運用現(xiàn)有的爭端解決機制的時候又被要求再學(xué)習(xí)新機制，難免有些強人所難?！?9〕參見趙宏：《條約下的司法平等——離任演講》，載《國際經(jīng)濟法學(xué)刊》2021年第2期，第9-10頁。

2. 革命派：廢除上訴機制的可行性

革命派認(rèn)為，與保留上訴機制相比，廢除上訴機制更具備可行性，這迎合了WTO“關(guān)鍵少數(shù)”成員——美國的意志。WTO實行協(xié)商一致的決策機制，保留上訴機制需要沒有成員反對?！?0〕參見《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第9條第1款。然而，在2022年6月30日（WTO第十二屆部長級會議之后）召開的WTO爭端解決機制例會上，美國依舊拒絕啟動上訴機構(gòu)成員的選任。〔21〕參見《美國第55次否決！WTO上訴機構(gòu)重啟要到2024年？》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1737141645737132329&wfr=spider&for=pc， 2022年8月27日訪問。而且，美國對上訴機構(gòu)的不滿在聯(lián)邦政府內(nèi)部存在廣泛共識，〔22〕See Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ.L. 703 （2020）, p. 717; Claude E. Barfield, Free Trade, Sovereignty, Democracy: The Future of the World Trade Organization, 2 Chi. J. Int’l L. 403,403-415 （2001）; John Ragosta, et al., WTO Dispute Settlement: The System Is Flawed and Must Be Fixed, 37 Int’l L. 697, 697-752 （2003）.據(jù)此推測，其未來仍有可能會反對上訴機構(gòu)的恢復(fù)，且大概率不會加入《上訴仲裁安排》。

實際上，美國對上訴機構(gòu)不滿的深層原因在于上訴機構(gòu)作出了很多對其不利的裁決，尤其是在美國被訴的案件中，上訴機構(gòu)推翻了很多對美國有利的專家組裁決，其中最典型的就是涉及歸零問題的一系列美國被訴案件?？梢哉f，上訴機構(gòu)是目前唯一能夠制約美國的國際準(zhǔn)司法機構(gòu)，因此，維持上訴機構(gòu)或類似的上訴機制并不符合美國的利益。

（三）優(yōu)劣性比較

1. 改良派：兩審終審制優(yōu)于一審終審制

改良派認(rèn)為，從制度優(yōu)劣性的角度看，兩審終審制優(yōu)于一審終審制，所以需要保留上訴機制。其一，上訴機制有助于增強爭端解決結(jié)果的可靠性和可預(yù)測性；其二，WTO爭端解決機制從“權(quán)利導(dǎo)向”到“規(guī)則導(dǎo)向”，從一審終審到兩審終審，是國際法治發(fā)展進(jìn)步的表現(xiàn)，若廢除上訴機制，既是歷史的倒退，也不符合事物發(fā)展的客觀規(guī)律。

2. 革命派：兩審終審制不必然優(yōu)于一審終審制

革命派認(rèn)為，從制度優(yōu)劣性的角度看，兩審終審制并不必然優(yōu)于一審終審制，甚至認(rèn)為現(xiàn)在看來在WTO中兩審終審制比不上一審終審制，所以需要廢除。兩審終審制雖體現(xiàn)了爭端解決機制的司法獨立性，但削弱了WTO成員的控制權(quán)，未能凸顯國際經(jīng)貿(mào)多邊合作由主權(quán)政府進(jìn)行主導(dǎo)的性質(zhì)。〔23〕參見石靜霞：《世界貿(mào)易組織上訴機構(gòu)的危機與改革》，載《法商研究》2019年第3期，第153頁。此外，革命派的代表美國在分析一項制度的優(yōu)劣性時，更多的是看這一制度是否符合美國利益。如前所述，上訴機構(gòu)推翻了很多對美國有利的專家組裁決，其也是目前唯一一個能夠制約美國的國際準(zhǔn)司法機構(gòu)。所以，在美國看來，上訴機構(gòu)不合理地限制了美國的國家主權(quán)，阻礙了美國利益的實現(xiàn)。以上訴機構(gòu)為基礎(chǔ)的兩審終審制不符合美國利益，以專家組為基礎(chǔ)的一審終審制才符合美國利益，而符合美國利益的制度才是好的制度。

四、改良派與革命派的改革主張

圍繞上訴機制的存廢，改良派與革命派對WTO爭端解決機制提出了截然不同的改革主張，兩派的差異主要體現(xiàn)在審級制度、上訴機制、專家組機制上（參見表2）。

表2 兩派關(guān)于WTO爭端解決機制的改革主張

（一）改良派的改革主張

考慮到WTO成員的改革方案大多吸收了改良派學(xué)者的諸多主張，下面關(guān)于改良派改革主張的分析將以WTO成員提出的有關(guān)改革方案〔24〕典型的改革方案文件有歐盟的《世貿(mào)組織現(xiàn)代化概念文件》、加拿大的《關(guān)于強化和現(xiàn)代化世貿(mào)組織的討論文件》和《渥太華集團關(guān)于世貿(mào)組織改革的聯(lián)合公報》、中國的《關(guān)于世貿(mào)組織改革的三項原則和五項主張》以及世貿(mào)組織成員提交總理事會和爭端解決機構(gòu)會議的十多份其他文件。為主。概言之，改良派的改革主張大致涵蓋兩方面內(nèi)容，一是改良上訴機構(gòu)機制，二是構(gòu)建上訴仲裁機制。此外，還有在WTO原有爭端解決機制的基礎(chǔ)上建立“超大型的諸邊爭端解決機制”的建議。

1.改良上訴機構(gòu)機制

針對美國對上訴機構(gòu)的指責(zé)，也為了保障上訴機構(gòu)的獨立性、提高上訴機構(gòu)的工作效率、保障上訴機構(gòu)的運行，改良派在上訴審限、上訴機構(gòu)屆滿離任成員繼續(xù)審案問題、司法節(jié)制問題、上訴審查范圍、遵循先例等方面提出了對上訴機構(gòu)機制的改革主張（參見表3）?！?5〕在表3中，“美國對上訴機構(gòu)的指責(zé)”欄的內(nèi)容，See USTR, Report on the Appellate Body of the World Trade Organization,February 2020, https://ustr.gov/sites/default/files/Report_on_the_Appellate_Body_of_the_World_Trade_Organization.pdf, last visit on March 17, 2022; Claus-Dieter Ehlermann, The Workload of the WTO Appellate Body: Problems and Remedies, 20 Journal of International Economic Law 705, 706-707 （2017）。“改良派的相應(yīng)改革主張”欄的內(nèi)容，See WTO, Communication from the European Union, China,Canada, India, Norway, New Zealand, Switzerland, Australia, Republic of Korea, Iceland, Singapore, Mexico, Costa Rica and Montenegro to the General Council, Revision, WT/GC/W/752/Rev.2, 11 December 2018; WTO, Fostering a Discussion on the Functioning of the Appellate Body, Communication from Honduras, WT/GC/W/758, 21 January 2019.

表3 改良派提出的上訴機構(gòu)機制改良方案

以上訴審限為例，美國指責(zé)上訴機構(gòu)經(jīng)常逾期作出裁決，違反了《諒解》第17條第5款所規(guī)定的90天審限要求，〔26〕《諒解》第17條第5款對上訴審議的審限作出了規(guī)定：“訴訟程序自一爭端方正式通知其上訴決定之日起至上訴機構(gòu)散發(fā)其報告之日止通常不得超過60天。……當(dāng)上訴機構(gòu)認(rèn)為不能在60天內(nèi)提交報告時，應(yīng)書面通知爭端解決機構(gòu)延遲的原因及提交報告的估計期限。但該訴訟程序決不能超過90天?！焙喲灾?，該條款規(guī)定上訴程序的最長審限為90天，且無進(jìn)一步延長審限之規(guī)定。也有違《諒解》第3條第3款規(guī)定的迅速解決爭端的總則，還導(dǎo)致了審限屆滿后報告效力的不確定性和透明度等問題。〔27〕See USTR, Report on the Appellate Body of the World Trade Organization, February 2020, p. 26-27, https://ustr.gov/sites/default/files/Report_on_the_Appellate_Body_of_the_World_Trade_Organization.pdf, last visit on March 17, 2022.據(jù)統(tǒng)計，截至2017年，在上訴機構(gòu)作出的139份裁決報告中，有70份報告乃逾期作出，〔28〕See Claus-Dieter Ehlermann, The Workload of the WTO Appellate Body: Problems and Remedies, 20 Journal of International Economic Law 705, 706-707 （2017）, p. 706-707.即上訴機構(gòu)在超過50%的案件中未遵守審限要求。針對這一指責(zé)，WTO成員提出了不同的改革方案。

第一種改良方案允許上訴機構(gòu)逾期發(fā)布裁決，但需滿足一定的程序要求，以增強上訴程序的透明度和合法性。為此，需要對《諒解》第17條第5款關(guān)于90天審限的規(guī)定進(jìn)行修改和完善。一方面，需要在原有條款的基礎(chǔ)上補充關(guān)于進(jìn)一步延長審限的規(guī)定。例如，包括歐盟和中國在內(nèi)的WTO成員提出，若當(dāng)事方同意，報告可超過90天作出，同時上訴機構(gòu)應(yīng)加強與當(dāng)事方的磋商和透明度義務(wù)；若報告預(yù)計需超過90天作出，上訴機構(gòu)可在程序早期甚至上訴提出前與各方協(xié)商；若當(dāng)事方未就超時安排達(dá)成協(xié)議，則考慮設(shè)立相關(guān)機制調(diào)整該案的上訴程序或工作安排，如建議當(dāng)事方自愿聚焦上訴范圍、為當(dāng)事方提交的內(nèi)容設(shè)定篇幅限制、采取適當(dāng)措施縮短報告長度或僅以上訴語言發(fā)布報告、規(guī)定強制性司法節(jié)制原則（即要求上訴機構(gòu)僅處理對于解決爭端所必須解決的問題）〔29〕“強制性司法節(jié)制原則”涉及對《諒解》第17條第12款的修改。等方式，以滿足90天審限要求。這些變化不應(yīng)影響現(xiàn)有規(guī)則關(guān)于超過90天作出報告的效力和報告通過的規(guī)定?！?0〕See WTO, Communication from the European Union, China, Canada, India, Norway, New Zealand, Switzerland, Australia,Republic of Korea, Iceland, Singapore, Mexico, Costa Rica and Montenegro to the General Council, Revision, WT/GC/W/752/Rev.2, 11 December 2018, p. 2.另一方面，需進(jìn)一步明確《諒解》第17條第5款中“90天”所涵蓋的范圍。例如，洪都拉斯提出，90天審限的計算可考慮將周末和節(jié)假日、報告翻譯時間排除在外。〔31〕See WTO, Fostering a Discussion on the Functioning of the Appellate Body, Communication from Honduras, WT/GC/W/758,21 January 2019, para. 2.1.第二種改良方案則主張修改現(xiàn)行90天審限的規(guī)定，把上訴審限延長至120天或允許上訴機構(gòu)根據(jù)實際情況自行決定案件的審理期限。關(guān)于90天審理期限屆滿后上訴機構(gòu)作出報告的效力應(yīng)主要取決于上述期限是否為強制性以及是否不遵守審理期限則自動通過專家組報告。

以上方案均意識到《諒解》 關(guān)于上訴程序?qū)徬薜囊?guī)定已無法適應(yīng)WTO爭端解決實踐的需求。因此，即便沒有美國的指責(zé)，為了適應(yīng)爭端解決實踐之需求，也有必要對《諒解》關(guān)于審限的規(guī)定進(jìn)行修改。限于篇幅，對上訴機構(gòu)屆滿離任成員繼續(xù)審案的問題、司法節(jié)制問題、上訴審查范圍、遵循先例等問題，在此不予詳細(xì)分析與論述?！?2〕關(guān)于這些問題的論述，可參見石靜霞：《世界貿(mào)易組織上訴機構(gòu)的危機與改革》，載《法商研究》2019年第3期，第150-163頁；李楊、尹紫伊：《美國對WTO 爭端解決機制的不滿與改革訴求》，載《國際貿(mào)易》2020年第7期，第72-79頁；于鵬：《WTO爭端解決機制危機：原因、進(jìn)展及前景》，載《國際貿(mào)易》2019年第5期，第10-19頁；龔冠華：《簡議WTO爭端解決機制的現(xiàn)代化改革》，載《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年12月第21卷增刊，第9-14頁。

2.構(gòu)建上訴仲裁機制

改良派還主張根據(jù)《諒解》第25條〔33〕《諒解》第25條規(guī)定的仲裁在性質(zhì)上是與專家組和上訴機構(gòu)程序并行的替代性爭端解決方式，改良派主張對該條款進(jìn)行適當(dāng)變通，將該條所規(guī)定的仲裁程序僅適用于上訴程序，構(gòu)建臨時替代上訴機構(gòu)功能的“臨時上訴仲裁機制”。的規(guī)定構(gòu)建臨時替代上訴機構(gòu)功能的上訴仲裁機制，以滿足上訴機構(gòu)“停擺”期間WTO成員的上訴需求。如前所述，部分WTO成員通過達(dá)成《上訴仲裁安排》構(gòu)建了上訴仲裁機制，對上訴仲裁機制各方面的問題作出了詳細(xì)規(guī)定，基本復(fù)制了原來的上訴機構(gòu)機制，并作出了改進(jìn)，尤其是針對美國對上訴機構(gòu)的指責(zé)給予了回應(yīng)和改革，這些改革吸收了不少WTO成員的改革主張。因此，上訴仲裁機制在某種程度上是WTO爭端解決上訴機制的改革試驗田，其關(guān)于上訴仲裁審限、審查范圍及上訴建議權(quán)等方面的改良尤值一提（參見表4）。

表4 改良派提出的構(gòu)建臨時上訴仲裁機制的主要主張〔34〕關(guān)于這些改革主張的詳細(xì)分析，可參見石靜霞：《WTO〈多方臨時上訴仲裁安排〉：基于仲裁的上訴替代》，載《法學(xué)研究》2020年第6期，第179-182頁。

這一改革方案并不旨在替代上訴機構(gòu)機制，而是通過構(gòu)建臨時上訴仲裁機制來滿足WTO成員在上訴機構(gòu)“停擺”期間的上訴需求。所以，改革方案具有臨時性，并不與“改良上訴機構(gòu)機制”的改革方案相沖突。

3.其他改革主張

除了上述兩方面的改革主張，還有學(xué)者提出在WTO原有爭端解決機制的基礎(chǔ)上建立“超大型的諸邊爭端解決機制”，其與原有爭端解決機制的唯一區(qū)別在于不適用于所有WTO成員。〔35〕See Qingjiang Kong and Shuai Guo, Towards a Mega-Plurilateral Dispute Settlement Mechanism for the WTO?, 53 Journal of World Trade 273 （2019）, p. 291; Robert McDougall, The Search for Solutions to Save the WTO Appellate Body, European Centre for International Political Economy, December 2017, https://ecipe.org/wp-content/uploads/2017/12/Bulletin-03.17.pdf, last visit on March 17,2022; Tetyana Payosova, et al., The Dispute Settlement Crisis in the World Trade Organization: Causes and Cures, PIIE Policy Brief 18-5,Washington: Peterson Institute for International Economics, March 2018, https://www.piie.com/system/files/documents/pb18-5.pdf, last visit on March 17, 2022.這一主張主要是為了應(yīng)對美國對WTO爭端解決機制的消極態(tài)度，繞開美國“另起爐灶”。其局限之處在于：其一，WTO中涉美爭端量是最多的，不約束美國的爭端解決機制不是完整的爭端解決機制；其二，該方案涉及除美國之外的163個WTO成員的談判，很可能因眾口難調(diào)而談判失敗。因此，目前這一主張并未得到WTO成員的真正支持?！?6〕See Robert Mcdougall, The Crisis in WTO Dispute Settlement: Fixing Birth Defects to Restore Balance, 52 Journal of World Trade 867, 885 （2018）.但其也有合理部分，即上訴仲裁機制吸收了該主張的合理成分，從客觀上達(dá)到了繞開美國“另起爐灶”的結(jié)果。〔37〕需指出的是，“構(gòu)建上訴仲裁機制”的改革主張與“建立超大型的諸邊爭端解決機制”的改革主張的共同之處在于客觀結(jié)果方面，即這兩套機制都沒有美國的參與；但這兩個改革主張的本質(zhì)區(qū)別主要在于主觀方面，前者是對包括美國在內(nèi)的所有WTO成員開放的，并且期待美國的加入，而后者在主觀上排斥美國的加入。

另外，不少專家也注意到，WTO爭端解決機制的改革涉及更廣泛的體系性改革，慮及這些問題已超出本文的討論范圍，茲不贅述?！?8〕See Robert Mcdougall, The Crisis in WTO Dispute Settlement: Fixing Birth Defects to Restore Balance, 52 Journal of World Trade 867, 885 （2018）.

（二）革命派的改革主張

革命派主張拋棄上訴機制，把WTO爭端解決機制由“兩審終審制”改為“一審終審制”，并把專家組由臨時改為常設(shè)。在構(gòu)建以常設(shè)專家組為基礎(chǔ)的“一審終審制”上，從常設(shè)專家組成員數(shù)量、任職資格、選拔程序、任期和行政支持等方面進(jìn)行機制設(shè)計?！?9〕See Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ.L. 703 （2020）, p. 713-717.

1.常設(shè)專家組成員數(shù)量

根據(jù)WTO成立以來受理案件的數(shù)量及每個案件的工作量來看，常設(shè)專家組成員數(shù)量可以確定為12～15名。具體負(fù)責(zé)個案審理的專家組人數(shù)應(yīng)為3人或5人，究竟是采用3人庭還是5人庭，取決于案件的標(biāo)的額，即受影響的貿(mào)易額?！?0〕同上注，第713頁。

2.任職資格

為了確保爭端解決的專業(yè)性和公正性，常設(shè)專家組成員起碼需滿足如下三項任職資格：（1）專業(yè)要求：在貿(mào)易法和/或經(jīng)濟學(xué)方面具有明顯專長。但這一“專長”并不要求其之前擔(dān)任過專家組成員或上訴機構(gòu)成員，任職經(jīng)驗只是加分項，而非必需項。（2）獨立性要求：不得隸屬于政府，且在任期屆滿后，其在政府中的任職應(yīng)受到限制。（3）公正性要求：不得存在潛在偏見和利益沖突。理想情況下，應(yīng)禁止選任正在休假中但未離職的政府官員，并要求專家組成員在任期屆滿后5年內(nèi)不得回政府任職，也不得作為律師代理政府打WTO官司。此外，還可規(guī)定只有在國籍國享有最高司法職能者才有資格被選為常設(shè)專家組成員。

3.選拔程序

專家組成員的選拔可分為兩輪。第一輪為“交叉選拔”，旨在產(chǎn)生一個專家組成員的短名單。例如，美國從歐盟擬定的專家組成員名單中選擇一名專家，歐盟從印度擬定的專家組成員名單中選擇一名專家，印度從中國擬定的專家組成員名單中選擇一名專家，以此類推。這輪程序旨在產(chǎn)生一個由40人組成的專家組成員短名單，最常使用WTO爭端解決機制的前20名WTO成員均應(yīng)起碼有一名專家被列在這一短名單中。〔41〕同上注，第714頁。第二輪為“委員會選拔”，旨在產(chǎn)生最終的常設(shè)專家組成員。先由WTO成員選出11名由資深學(xué)者、成員域內(nèi)最高法院的法官、曾任專家組或上訴機構(gòu)成員的專家組成的“專家組選拔委員會”；后由“專家組選拔委員會”從第一輪程序產(chǎn)生的40人“短名單”中選出15名專家組成最終的常設(shè)專家組。其中，三分之一的專家組成員應(yīng)具備服務(wù)貿(mào)易問題、國內(nèi)規(guī)制、知識產(chǎn)權(quán)和投資政策等方面的知識，即主要為法律專家；另外三分之一的專家組成員應(yīng)具備經(jīng)濟學(xué)專長，但這部分成員可與前一類別的成員重疊。之所以要求專家組成員由法律專家和經(jīng)濟學(xué)專家組成，是因為在爭端解決中某些法律問題的分析需要輔以經(jīng)濟學(xué)知識?！?2〕同上注，第714頁。

4.任期

上訴機構(gòu)成員的任期為4年，可連任一次，即最長任期為8年。與之不同的是，常設(shè)專家組成員的任期8年，且不可連任，這是為了達(dá)到如下目的：第一，有從現(xiàn)有專業(yè)知識中獲益的機會；第二，確保專家組成員不會利用他們的業(yè)績尋求連任。此外，在第一批常設(shè)專家組成員中，有一半成員的任期僅為6年，從而確保了第一批和第二批專家組成員在任期上的銜接。

5.行政支持

在行政支持上，一是限縮WTO秘書處的職權(quán)和職責(zé)，二是擴大專家組獲取行政支持的自主權(quán)。

限縮秘書處的職權(quán)和職責(zé)是基于如下理由：第一，在現(xiàn)有機制下，專家組是臨時性的，根據(jù)《諒解》第8條第6款的規(guī)定，WTO秘書處應(yīng)向爭端各方建議專家組成員的提名，當(dāng)專家組被改為常設(shè)性之后，秘書處就無須承擔(dān)如此廣泛的職責(zé)了。如此改革后，《諒解》第8條第6款的規(guī)定也可被刪除。第二，秘書處享有的部分職權(quán)和職責(zé)容易引起公正性擔(dān)憂。在現(xiàn)有機制下，秘書處會協(xié)助專家組起草報告、向成員駐WTO使團回答各種法律問題，兩項職責(zé)會存在沖突且引發(fā)不公的問題。例如，當(dāng)一個WTO成員向秘書處咨詢關(guān)于WTO另一成員國內(nèi)法的問題，并在此后就這些國內(nèi)法問題將該成員告上WTO，由于此前秘書處就相關(guān)問題向提起申訴的成員提供過法律咨詢意見，秘書處便有可能對專家組報告中涉及的某些法律問題形成預(yù)判，進(jìn)而影響專家組裁決的公正性。

擴大專家組獲取行政支持的自主權(quán)主要基于以下考慮：第一，在專家組由臨時變常設(shè)、變得更加專業(yè)化的背景下，專家組成員與其助理之間的信任關(guān)系變得非常重要，但秘書處職員并非由專家組成員任命或聘用，相互間缺乏信任，因而有向?qū)＜医M成員提供預(yù)算的必要，供他們聘任自己的辦案秘書或助理。第二，為了維護(hù)公正，有必要將WTO的司法職能與日常行政職能加以區(qū)分，包括將WTO秘書處的職員與專家組成員的助理區(qū)分開來?！?3〕See Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ.L. 703 （2020）, p. 714-715.

五、改良派與革命派改革主張的局限性

改良派與革命派關(guān)于WTO爭端解決機制的改革主張各有優(yōu)勢：改良派的主張在細(xì)節(jié)上改進(jìn)了WTO爭端解決機制，其保留并完善上訴機制的基本主張得到了中國、歐盟等主要WTO成員的支持，在WTO成員中有著廣泛的共識基礎(chǔ)；革命派主張的優(yōu)勢主要在于獲得了美國這個關(guān)鍵成員的支持。但是也應(yīng)看到兩派的改革主張亦有其局限性。

（一）兩派改革主張的不足

1. 改良派主張本身的不足

例如，上訴仲裁機制把上訴審限定為法律審，〔44〕See para. 9, Annex 1, the MPIA.但并未同時規(guī)定發(fā)回重審程序，這依然沒有解決因?qū)＜医M錯誤適用司法節(jié)制原則而導(dǎo)致爭端無法積極解決的問題。〔45〕在WTO爭端解決實踐中，這一問題并不鮮見。假設(shè)申訴方提出甲、乙兩個訴訟請求，這兩個訴訟請求涉及WTO涵蓋協(xié)定的不同條款，專家組通過審理訴請甲發(fā)現(xiàn)爭議措施違反了WTO規(guī)則，且專家組認(rèn)為不必審理訴請乙就足以解決爭端，就對訴請乙適用了司法節(jié)制原則。然而，上訴機構(gòu)推翻了專家組關(guān)于訴請甲的裁決，認(rèn)為爭議措施并不違反訴請甲所提及的條款。在這種情況下，專家組在訴請乙上錯誤地適用了司法節(jié)制原則，但上訴機構(gòu)無權(quán)親自審查訴請乙，也無權(quán)把案件發(fā)回給專家組讓其審查訴請乙，導(dǎo)致爭端得不到積極解決。對于WTO爭端解決機制的這一缺陷，WTO成員也考慮賦予上訴機構(gòu)事實審查權(quán)，或者建立發(fā)回重審制度。然而，在構(gòu)建上訴仲裁機制時，這兩個主張均未被采納。又如，上訴仲裁機制雖納入“強制性司法節(jié)制”之規(guī)定，〔46〕See para. 10, Annex 1, the MPIA.但未明確禁止上訴仲裁員發(fā)表附帶意見或咨詢意見，因而沒有徹底解決美國的關(guān)切。關(guān)于未來如何避免上訴機制危機，尤其是如何避免由一個成員就能使上訴機構(gòu)“停擺”，改良派目前尚無解決方案。

2. 革命派主張本身的不足

例如，在選拔程序上，革命派目前的改革方案并未澄清以下問題：（1）在第一輪選拔中，哪些成員有資格提出專家組候選人名單？是否只有最常使用WTO爭端解決機制的前20名WTO成員才有資格提名？若是，是否需要選拔兩次才能湊夠短名單所需的40人？如果所有WTO成員均可提出專家組候選人名單，那么初步交叉選拔的結(jié)果應(yīng)為164人，又如何從中繼續(xù)挑選出40人？（2）第二輪選拔中的“專家組選拔委員會”如何構(gòu)建？其與WTO其他委員會的性質(zhì)有何異同？（3）這一選拔程序如何確保最終的15名專家組成員的代表性和多樣性？

更重要的是，“常設(shè)性專家組”并不具備上訴機構(gòu)（或上訴仲裁庭）的糾錯功能，意味著革命派的改革主張存在“先天不足”。在國內(nèi)法層面，世界上大多數(shù)國家實施的是“多審終審制”，旨在讓上級法院糾正下級法院的裁判錯誤，尤其是法律解釋錯誤；商事仲裁裁決雖為一裁終局，但執(zhí)行中也會面臨司法審查而有可能被撤銷，或不被外國法院承認(rèn)和執(zhí)行。在國際法層面，例如解決投資爭端國際中心（ICSID）的“投資者—國家”間的投資爭端仲裁機制，即便是一裁終局，其還有撤銷程序，相當(dāng)于投資仲裁機制中的“二審程序”?！?7〕See Rule 52 of ICSID Convention, Regulations and Rules, https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/ICSID%20Convention%20 English.pdf, last visit on March 17, 2022.與其他國際爭端解決機制不同的是，WTO爭端解決機制是“有牙齒”的機制，其爭端解決結(jié)果具有更強的執(zhí)行力，這就意味著WTO成員之間的爭端更加需要具備糾錯功能的“二審”機制，典型的即為上訴機制。從目前來看，常設(shè)性專家組尚不具備這一功能。

（二）缺乏可行性

1. 改良派主張的可行性有疑

改良派改革上訴機構(gòu)機制的主張存在以下可行性問題：第一，現(xiàn)在上訴機構(gòu)處于“停擺”狀態(tài)，且在可預(yù)見的未來能否恢復(fù)運行有著很大的不確定性，因而其關(guān)于上訴機構(gòu)機制的改革主張猶如空中樓閣，虛幻且難以推行。第二，改革主張雖然在諸多方面回應(yīng)了美國對上訴機構(gòu)的批評和指責(zé)，但其不僅沒有回應(yīng)美國的核心關(guān)切（即所謂的上訴機構(gòu)越權(quán)問題），甚至堅持并增強上訴機構(gòu)的獨立性，與美國主張的加強對上訴機構(gòu)監(jiān)督的主張背道而馳?！?8〕參見石靜霞：《世界貿(mào)易組織上訴機構(gòu)的危機與改革》，載《法商研究》2019年第3期，第158頁。

至于改良派構(gòu)建臨時上訴仲裁機制的改革主張，同樣存在可行性問題。第一，《上訴仲裁安排》的性質(zhì)限制了上訴仲裁機制所能發(fā)揮的實效。該安排并未經(jīng)過WTO成員協(xié)商一致而達(dá)成，并非WTO框架下的多邊協(xié)定；〔49〕《WTO協(xié)定》第9條規(guī)定了WTO遵循“協(xié)商一致”的決策機制。據(jù)此，在WTO框架下新增多邊協(xié)定也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過WTO成員協(xié)商一致作出決定。同時，其并未根據(jù)《WTO協(xié)定》第10條第9款〔50〕《WTO協(xié)定》第10條第9款規(guī)定，應(yīng)屬一貿(mào)易協(xié)定參加方的成員請求，部長級會議可決定將該貿(mào)易協(xié)定加入附件四，但此種決定只能經(jīng)協(xié)商一致作出。由部長會議一致同意將其列為諸邊協(xié)定，因而不宜將其視為類似于附件四《政府采購協(xié)定》的諸邊協(xié)定?！?1〕參見石靜霞：《WTO 〈多方臨時上訴仲裁安排〉：基于仲裁的上訴替代》，載《法學(xué)研究》2020年第6期，第170頁。其只是部分WTO成員之間達(dá)成的、承載這些成員政治承諾的程序安排，在性質(zhì)上更類似于成員在具體爭端中達(dá)成的“不上訴協(xié)議”和“爭端解決排序諒解”（sequencing understandings），而非《諒解》第1條項下的協(xié)定。〔52〕“不上訴協(xié)議”是指由于上訴機構(gòu)無法進(jìn)行上訴審查（例如因為上訴機構(gòu)“停擺”），爭端方在具體爭端案件中達(dá)成的不向上訴機構(gòu)提起上訴的協(xié)議?！盃幎私鉀Q排序諒解”一般指WTO成員對訴諸爭端解決的兩個程序的排序達(dá)成的諒解或安排。最典型的是WTO成員就《諒解》第21條第5款所規(guī)定的執(zhí)行之訴以及《諒解》第22條第2款所規(guī)定的授權(quán)中止和減讓程序（即貿(mào)易報復(fù)程序）之間適用的順序所達(dá)成的諒解。See Olga Starshinova, Is the MPIA a Solution to the WTO Appellate Body Crisis?, 55 Journal of World Trade 787, 797-798 & 803 （2021）.因此，如果不使用上訴仲裁機制對《上訴仲裁安排》 參加方有利且對它們沒有不利法律后果，參加方亦可拒絕使用該機制?！?3〕同上注，第803頁。第二，正因為《上訴仲裁安排》并非WTO框架下的多邊協(xié)定或諸邊協(xié)定，上訴仲裁機制的運行缺乏經(jīng)費支持和行政支持。如果由WTO秘書處職員對上訴仲裁提供行政支持，那么一審和二審程序的行政人員就存在混同的情況，容易導(dǎo)致不公的問題。對此，有學(xué)者建議由上訴機構(gòu)秘書處對上訴仲裁提供行政支持，〔54〕See Scott Andersen, et al., Using Arbitration Under Article 25 of the DSU to Ensure the Availability of Appeals, CTEI Working Paper 2017-17 （2017）, p. 2, https://repository.graduateinstitute.ch/record/295745, last visit on March 17, 2022.但因美國不批準(zhǔn)上訴機構(gòu)秘書處的工作預(yù)算，在上訴機構(gòu)“停擺”后，其秘書處也中止了工作。第三，上訴仲裁機制適用范圍有限，同樣因未觸及美國的核心關(guān)切而難獲其支持，而未涵蓋美國的上訴仲裁機制無疑是有缺陷的。

2. 革命派主張的可行性問題

革命派認(rèn)為其改革主張較為可行。第一，這一主張存在一定的歷史基礎(chǔ)。早在21世紀(jì)初，歐盟就曾提出構(gòu)建“常設(shè)專家組”的主張，但未獲多少支持，一是因為某些WTO成員擔(dān)心“常設(shè)專家組”會過于獨立，二是因為當(dāng)時大家認(rèn)為專家組的錯誤可由上訴機構(gòu)糾正，所以沒必要設(shè)立常設(shè)專家組。〔55〕See Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ.L. 703 （2020）, p. 712.盡管如此，這一主張仍為現(xiàn)階段的改革奠定了一定的歷史基礎(chǔ)。第二，與20年前相比，這一方案在如今背景下較可能得到推行?，F(xiàn)在上訴機構(gòu)處于癱瘓狀態(tài)，且恢復(fù)遙遙無期，在可預(yù)見的未來專家組的錯誤很有可能沒法交由上訴機構(gòu)來糾正。至于《上訴仲裁安排》，由于目前參加的WTO成員有限，這意味著諸多爭端（尤其是涉美爭端）沒有上訴仲裁庭來糾正專家組的錯誤，所以前述反對構(gòu)建“常設(shè)專家組”的第二項理由已不復(fù)存在。

即便如此，革命派的改革主張依然面臨很大的障礙。第一，將WTO爭端解決機制由“兩審終審制”改為“一審終審制”的變動太大，WTO成員（尤其是改良派成員）難以就此達(dá)成共識，使得推行舉步維艱。第二，美國也不一定會支持革命派的這一主張。目前，美國只是反對上訴機構(gòu)，并未表示支持構(gòu)建“常設(shè)專家組”。更重要的是，美國很有可能不只反對上訴機構(gòu)，而是反對以上訴機構(gòu)為標(biāo)志的常設(shè)爭端解決“法庭”，因為這樣的法庭過于獨立，有可能削弱“成員控制”。例如，美國指責(zé)上訴機構(gòu)的一個理由是，上訴機構(gòu)要求專家組“遵循先例”，然而WTO規(guī)則沒有作此要求，因而上訴機構(gòu)的這一做法違反了WTO規(guī)則?！?6〕See USTR, Report on the Appellate Body of the World Trade Organization, February 2020, p. 55-63, https://ustr.gov/sites/default/files/Report_on_the_Appellate_Body_of_the_World_Trade_Organization.pdf, last visit on March 17, 2022.然而事實是，美國并不反對“遵循先例”，只是反對遵循其認(rèn)為錯誤的“先例”?！?7〕See Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ.L. 703 （2020）, p. 710.可以預(yù)見，如果“常設(shè)專家組”在爭端解決中遵循美國所認(rèn)為的錯誤“先例”，那么美國同樣會推翻“常設(shè)專家組”，甚至?xí)蝾A(yù)想到這一點而反對“常設(shè)專家組”的構(gòu)建。

（三）缺乏全局性

兩派的改革主張在全局性方面同樣欠缺考慮，即都過分糾結(jié)于上訴機構(gòu)的存廢，而對WTO的改革缺乏全局性考慮。WTO涵蓋協(xié)定是“一攬子協(xié)定”，WTO改革是對這“一攬子協(xié)定”進(jìn)行的全面改革，甚至在此基礎(chǔ)上要談判新的議題和協(xié)定。在全面性改革中，WTO成員必然會面臨不同議題之間的談判交易。兩派在圍繞上訴機構(gòu)存廢問題基礎(chǔ)上提出WTO爭端解決機制改革主張時，并未思考過能否以爭端解決機制改革議題上的讓步為對價，去換取其他議題談判中的優(yōu)勢。

（四）其他局限性

兩派的改革主張均缺乏靈活性，它們將“兩審終審制”和“一審終審制”對立起來，把這兩種審級制度看作非此即彼的選擇，這就在爭端解決機制改革議題上把美國和其余WTO成員劃為對立的兩個陣營，無益于解決當(dāng)下的僵局。此外，兩派的改革主張大都是為了應(yīng)對上訴機構(gòu)癱瘓和“停擺”危機，許多改革主張存在一定的滯后性，難以適應(yīng)新形勢，缺乏前瞻性。

六、揚棄派的改革主張、優(yōu)勢及實現(xiàn)路徑

承前所述，改良派和革命派的改革主張各有合理性，但在某種程度上都忽視了國家主權(quán)和事物發(fā)展的客觀規(guī)律，導(dǎo)致欠缺可行性和靈活性。從尊重國家主權(quán)的視角看，兩派都只顧及各自派別成員的意愿，而忽視了其他派別成員的訴求。從事物發(fā)展的客觀規(guī)律看，無論是改良派堅持的“兩審終審制”，還是革命派主張的“一審終審制”，都只是WTO爭端解決機制發(fā)展中的一個環(huán)節(jié)，片面堅持一種方案會忽視事物發(fā)展的客觀規(guī)律，不利于解決該機制當(dāng)下面臨的困境?；诖?，揚棄派成為除改良派和革命派外的第三條改革路徑。

（一）揚棄派的改革主張

揚棄派認(rèn)為，WTO成員不宜對改良派和革命派的方案作出非此即彼的選擇，而應(yīng)遵循WTO爭端解決機制發(fā)展的客觀規(guī)律，對兩派方案加以揚棄，在不同階段提出和選擇不同的改革方案，從而突破兩派主張的局限性。

認(rèn)清WTO爭端解決機制發(fā)展的客觀規(guī)律是改革的前提。就國家主權(quán)而言，國際法的發(fā)展史是國家主權(quán)逐步受到約束的歷史。〔58〕參見何志鵬：《國際法治論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第3-46、172-188頁。在此過程中，爭端解決機制的逐步發(fā)展是國際治理日益法治化、國際法治水平不斷提高的反映?！?9〕同上注，第553-575頁。根據(jù)唯物辯證法發(fā)展觀，事物的發(fā)展是波浪式前進(jìn)和螺旋式上升的，據(jù)此，爭端解決機制的發(fā)展也應(yīng)遵循波浪式前進(jìn)和螺旋式上升的客觀規(guī)律（參見表5）。

表5 GATT/WTO爭端解決機制發(fā)展的客觀規(guī)律

在GATT時代，權(quán)力導(dǎo)向的爭端解決機制是多邊經(jīng)貿(mào)爭端解決機制發(fā)展的第一階段，該階段以非常設(shè)的專家組“一審終審機制”為標(biāo)志，且締約方通過裁決的決策機制為協(xié)商一致。至WTO時代，多邊經(jīng)貿(mào)爭端解決機制發(fā)展到了第二階段，由權(quán)力導(dǎo)向發(fā)展成為規(guī)則導(dǎo)向，以非常設(shè)的專家組機制加常設(shè)上訴機構(gòu)機制的“兩審終審制”為標(biāo)志，且爭端解決機構(gòu)通過裁決的決策機制為反向協(xié)商一致。在WTO上訴機構(gòu)“停擺”之際，如果改革成功，多邊經(jīng)貿(mào)爭端解決機制將進(jìn)入第三個發(fā)展階段，這一階段將以什么為標(biāo)志？倒退回權(quán)力導(dǎo)向的GATT時代顯然不符合多邊經(jīng)貿(mào)爭端解決機制的發(fā)展規(guī)律，也非WTO成員所愿意看到。即便是美國，其也只是想借此促進(jìn)WTO爭端解決機制的改革，并不反對“去政治化”的反向協(xié)商一致的決策方式。〔60〕目前，美國尚未提出否定反向協(xié)商一致決策方式的方案。See Bernard M. Hoekman and Petros C. Mavroidis, To AB or Not to AB? Dispute Settlement in WTO Reform, 23 J. Int’l Econ. L. 703 （2020）, p. 704.

改革以何種方案推行多多少少都避不開美國的態(tài)度。如果美國愿意支持上訴機構(gòu)恢復(fù)運作，那么上訴機構(gòu)也不會是原來的上訴機構(gòu)，在此情況下宜以改良派的主張為基礎(chǔ)，推進(jìn)上訴機制的改革。如果美國堅持拋棄上訴機制，那么當(dāng)以革命派的主張為基礎(chǔ)，集中精力探討如何改革專家組機制，以建立更公正的一審終審機制。從當(dāng)下情形判斷，美國更傾向于把WTO的爭端解決機制由“兩審終審制”改為“一審終審制”，〔61〕See Warren H. Maruyama, Can the Appellate Body Be Saved?, 55 Journal of World Trade 197, 197-230 （2021）.而其他成員則更希望維持“兩審終審制”。若要兼顧這些WTO成員的不同需求，多邊經(jīng)貿(mào)爭端解決機制發(fā)展的第三個階段宜以“混合式爭端解決機制”（以下簡稱“第三階段方案”）為標(biāo)志：《上訴仲裁安排》的參加方之間的爭端解決遵循“常設(shè)性的專家組+上訴仲裁”的兩審終審制；《上訴仲裁安排》的參加方與非參加方之間的爭端，以及《上訴仲裁安排》的非參加方之間的爭端，則遵循常設(shè)性的專家組一審終審制；通過裁決的方式依然為反向協(xié)商一致?！?2〕當(dāng)然，這只是其中一種“混合方案”，并不排除出現(xiàn)其他“混合方案”的可能性。這也是現(xiàn)階段WTO爭端解決機制的改革目標(biāo)。

需注意的是，這一改革方案是對兩派改革方案的揚棄，即完善革命派構(gòu)建常設(shè)性專家組的主張和改良派構(gòu)建臨時上訴仲裁機制的主張。對上訴仲裁機制的完善可從以下方面入手：第一，從細(xì)節(jié)方面完善《上訴仲裁安排》的規(guī)定。包括明確禁止上訴仲裁員發(fā)表附帶意見或咨詢意見，參考各國商事仲裁制度和國際投資仲裁機制〔63〕例如，解決投資爭端國際中心（ICSID）項下的國際投資仲裁機制。來對上訴仲裁機制運行的行政支持問題作出規(guī)定等。第二，提高上訴仲裁機制的地位，改變《上訴仲裁安排》的法律性質(zhì)。在完善《上訴仲裁安排》內(nèi)容并將其更名為《上訴仲裁協(xié)定》的前提下，根據(jù)《WTO協(xié)定》第10條第9款之規(guī)定，中國或《上訴仲裁安排》的任一參加方可請求WTO部長級會議將其加入附件四，使《上訴仲裁協(xié)定》成為諸邊協(xié)定，從而把上訴仲裁機制變?yōu)橹T邊協(xié)定項下的爭端解決機制。這一改變也將使上訴仲裁機制運行的行政支持問題迎刃而解。

隨著國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系更加深入的發(fā)展以及國際力量對比的變化，多邊經(jīng)貿(mào)爭端解決機制的發(fā)展也許還會進(jìn)入第四個階段，這一階段的爭端解決機制可能以“常設(shè)性的專家組+常設(shè)性的上訴機構(gòu)”的兩審終審制為標(biāo)志，通過裁決的方式依然為反向協(xié)商一致。如果說WTO的“非常設(shè)性的專家組+常設(shè)性的上訴機構(gòu)”的兩審終審制為初級的“1.0版的兩審終審制”，那么“常設(shè)性的專家組+常設(shè)性的上訴機構(gòu)”的兩審終審制則是升級的“2.0版的兩審終審制”。但是，無論多邊經(jīng)貿(mào)爭端解決機制步入哪一個發(fā)展階段、具體以何種面貌呈現(xiàn)，也無論其在發(fā)展過程中經(jīng)歷何種挫折、陷入何種暫時的倒退，均需遵循客觀規(guī)律的發(fā)展方向。

（二）揚棄派改革主張的優(yōu)勢

1. “五性”優(yōu)勢

揚棄派的改革主張具有全面性、前瞻性、靈活性、全局性和可行性等方面的優(yōu)勢。第一，揚棄派的改革主張有橫向維度的考慮，兼顧了WTO各成員的改革訴求；也有縱向維度的考慮，所提的改革方案建立在WTO爭端解決機制發(fā)展客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上，因而具有全面性的優(yōu)勢。第二，改革方案建立在WTO爭端解決機制發(fā)展客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上，看到了該機制的過去、現(xiàn)在、未來乃至“未來的未來”，具有前瞻性優(yōu)勢。第三，改革主張并不對改良派和革命派的主張做非此即彼的選擇，也不把兩派對立起來，消除了改革陣營和主張的僵化劃分，具有靈活性優(yōu)勢。這也與歐盟主張的“靈活多邊主義”理念不謀而合?！?4〕See European Union, Concept Paper, WTO modernisation—Introduction to future EU proposals, 2018, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/september/tradoc_157331.pdf, last visit on March 17, 2022.第四，揚棄派把以“上訴機構(gòu)存廢問題”為核心的WTO爭端解決機制改革置于WTO改革的大背景下，不拘泥于堅守“一審終審制”或“兩審終審制”這些具體的制度表象，而是看到了WTO改革談判背后的利益交換，看到了整體公正的重要性，認(rèn)識到涵蓋WTO實體規(guī)則和程序規(guī)則的談判將會“失之東隅，收之桑榆”，因而是具有大局觀的改革主張，具有全局性優(yōu)勢。也正是因為具備以上優(yōu)勢，揚棄派的改革主張更具可行性。

2. 利益優(yōu)勢

揚棄派的改革主張不僅符合中國利益，而且符合WTO成員的共同利益，這也是揚棄派改革主張具備全面性優(yōu)勢的體現(xiàn)。

其一，揚棄派的改革主張符合中國利益。第一，上訴機制或者“兩審終審”的爭端解決機制對中國有利，也更公正。在WTO爭端解決實踐中，鮮有中國專家被任命為專家組成員，主管爭端解決事務(wù)的秘書處法律司職員也多來自歐美發(fā)達(dá)國家，使得WTO中的中國涉訴案件（尤其是歐美訴中國的案件）在專家組層面多出現(xiàn)對中國不利甚至不公的裁決結(jié)果。但上訴機構(gòu)推翻許多對中國不利的裁決也是中國維護(hù)上訴機構(gòu)、維護(hù)兩審終審制的重要原因。揚棄派現(xiàn)階段提倡的“混合式爭端解決機制”改革主張，《上訴仲裁安排》的參加方之間的爭端解決遵循“常設(shè)性的專家組+上訴仲裁”的兩審終審制，吸納了中國的訴求，符合中國利益。第二，通過對WTO專家組機制進(jìn)行改革，建立更加公正完善的專家組機制，即便是以專家組機制（尤其是常設(shè)性專家組機制）為基礎(chǔ)的一審終審制也能在一定程度上避免對中國不公和不利的爭端解決裁判。

其二，揚棄派的改革主張符合WTO成員的共同利益。對于WTO成員而言，有效運行、良性發(fā)展的爭端解決機制有利于和平解決成員之間的經(jīng)貿(mào)爭端，因而有效運行、良性發(fā)展的爭端解決機制才是符合成員利益的。因此，要么需要盡快恢復(fù)上訴機構(gòu)，從而恢復(fù)WTO爭端解決機制的良性運行，要么需要盡快完成該機制的改革。目前改革的阻力主要來自美國，因此現(xiàn)階段的改革先要消除來自美國的阻力，起碼要先把美國拉回爭端解決機制改革的談判桌上。揚棄派“混合式爭端解決機制”的主張吸納了美國廢除上訴機制的訴求，有助于把美國拉回談判桌，同時為WTO爭端解決機制未來的進(jìn)一步改革指明了方向，為該機制的不斷完善和良性發(fā)展指明了方向，符合WTO成員的共同利益。

3. 理念優(yōu)勢

揚棄派的改革主張是人類命運共同體理念在WTO爭端解決機制改革領(lǐng)域的實踐，具有理念優(yōu)勢。

隨著聯(lián)合國安理會、人權(quán)理事會等機構(gòu)多次將人類命運共同體寫入聯(lián)合國決議，人類命運共同體理念也逐漸由“中國智慧”發(fā)展為“國際理念”?！?5〕參見黃瑤：《論人類命運共同體構(gòu)建中的和平擱置爭端》，載《中國社會科學(xué)》2019年第2期，第126頁。人類命運共同體意味著“世界好，中國才能好；中國好，世界才更好”?！?6〕習(xí)近平：《論堅持推動構(gòu)建人類命運共同體》，中央文獻(xiàn)出版社2018年版，第422頁。揚棄派的主張兼容不同WTO成員的改革訴求，意在使?fàn)幎私鉀Q機制惠及全體成員，符合人類命運共同體理念。構(gòu)建人類命運共同體，需要“堅持對話協(xié)商，建設(shè)一個持久和平的世界”，“要完善機制和手段，更好化解紛爭和矛盾、消弭戰(zhàn)亂和沖突”。〔67〕同上注，第418頁。因此，改革和完善WTO爭端解決機制是構(gòu)建人類命運共同體的必要行動，體現(xiàn)了該理念靈活多元的爭端解決觀，“對話協(xié)商”就是一種強調(diào)靈活性和務(wù)實性的爭端處理方式。在構(gòu)建人類命運共同體的過程中，處理爭端和分歧需要多元的觀念，多元爭端處理觀有兩層含義：一是和平解決爭端有多種方式，既包括一系列的政治或外交方法，也包括仲裁和司法解決在內(nèi)的法律方法，還包括當(dāng)事國自行選擇的其他和平方法；二是處理爭端的結(jié)果可以是多元的，可以包括“和平解決爭端”，也可以包括“和平擱置爭端”。〔68〕參見黃瑤：《論人類命運共同體構(gòu)建中的和平擱置爭端》，載《中國社會科學(xué)》2019年第2期，第130-131頁。這種多元爭端處理觀還有第三層含義，即處理爭端的機制可以是多元的，既可以包括“一審終審制”，又可以包括“兩審終審制”。換言之，在WTO這一國際組織中，“一審終審制”和“兩審終審制”是可以共存的，揚棄派主張現(xiàn)階段構(gòu)建“混合式爭端解決機制”，符合人類命運共同體構(gòu)建中的多元觀念。

而構(gòu)建“混合式爭端解決機制”的改革方案會使WTO爭端解決機制陷入碎片化狀態(tài)，進(jìn)一步造成WTO成員之間分裂的擔(dān)憂的觀點則犯了形而上學(xué)的錯誤，是一種僵化、靜止、短視的觀點。從表面上看，以擁護(hù)不同審級制度為標(biāo)準(zhǔn)，“混合式爭端解決機制”的改革方案使WTO成員被劃分為不同的陣營，因而造成WTO爭端解決機制的碎片化及WTO成員的分裂；但從更深層次上看，該改革方案兼容了不同成員的改革訴求，以其包容性將各成員凝聚在WTO中，反而防止了WTO成員之間的真正分裂。事物發(fā)展過程中的每一次“分”與“合”都并非單調(diào)的重復(fù)，而是一個螺旋式上升的過程，現(xiàn)在的“分”是為未來的“合”做準(zhǔn)備。揚棄派現(xiàn)階段構(gòu)建“混合式爭端解決機制”的主張，是一種“分”；預(yù)測第四階段的改革是構(gòu)建適用于全體成員的“2.0版的兩審終審制”，是一種“合”。因此，現(xiàn)階段的“分” 是以退為進(jìn)，是為未來的“合”做準(zhǔn)備。

（三）揚棄派改革主張的實現(xiàn)路徑

在本輪推動WTO爭端解決機制的發(fā)展進(jìn)入第三階段的改革中，需要為下一輪改革設(shè)定計劃或預(yù)留空間，所以揚棄派的改革主張需要分階段推進(jìn)和實現(xiàn)。當(dāng)務(wù)之急是探討如何推動WTO爭端解決機制的發(fā)展進(jìn)入第三階段。

中國作為WTO的重要成員和WTO爭端解決機制的擁護(hù)者，應(yīng)積極推動WTO爭端解決機制的發(fā)展進(jìn)入第三階段。第一，推動專家組機制的改革。中國在竭力維護(hù)上訴機制的同時，不應(yīng)忽略美國推翻或弱化上訴機制的觀念，也需要加快研究如何構(gòu)建更加公平、合理、高效運行的“一審終審制”的爭端解決機制。如果是建立以常設(shè)性專家組機制為基礎(chǔ)的一審終審制，那么可以在進(jìn)步革命派主張的基礎(chǔ)上進(jìn)一步加入反映發(fā)展中國家訴求的因素。如果是建立以非常設(shè)性專家組機制為基礎(chǔ)的一審終審制，那么更需要對WTO爭端解決機制進(jìn)行體系性改革，避免少數(shù)成員以公正的名義操縱WTO爭端解決機制和爭端解決結(jié)果。例如，秘書處職員要更具代表性，反映WTO成員的多樣性；通過加強成員監(jiān)督來發(fā)揮對專家組裁判的糾錯功能。第二，吸引更多的成員加入《上訴仲裁安排》，一方面，有助于滿足成員的上訴需求；另一方面，從規(guī)則發(fā)展的角度看，不僅有利于《上訴仲裁安排》的多邊化，而且有助于推動WTO爭端解決機制向縱深發(fā)展，為WTO爭端解決機制發(fā)展步入第四階段做準(zhǔn)備。

七、結(jié)語

在上訴機構(gòu)存廢之際，WTO爭端解決機制已到不得不改的境地。無論是維持“兩審終審制”的改良派主張，還是改“兩審終審制”為“一審終審制”的革命派主張，都缺乏可行性和靈活性，也忽視了事物的客觀發(fā)展規(guī)律。WTO爭端解決機制改革需要采取揚棄派的主張，即在上訴機構(gòu)存廢之爭背景下對WTO爭端解決機制進(jìn)行改革，WTO成員不宜對上述派別的方案做出非此即彼的選擇，而應(yīng)遵循WTO爭端解決機制發(fā)展的客觀規(guī)律，對改良派和革命派的主張進(jìn)行揚棄，在不同階段提出和選擇不同的改革方案。唯其如此，方可突破改良派和革命派主張的局限性，改革方案才真正具備靈活性和可行性，才能真正解除WTO爭端解決機制乃至WTO的危機。