國際關系學院 李琛

根據我國經濟發(fā)展的特點來說，商個人對于我國的經濟制度有著深刻影響。截至2019年年底，我國各類市場主體共計12339.5萬戶，其中個體工商戶為8261.0萬戶，占比達67%，未注冊而進行商事活動的個人比現有數據還要多很多。商個人是我國重要的市場主體，探尋商個人制度的發(fā)展方向具有較高的理論價值。

一、商個人的邊界分析

（一）商個人的概念分析

目前學界當中，對于商個人的概念界定有以下幾個方向。“商個人是從事商事活動的、具有民事行為能力的自然人”，該定義未強調商個人取得合法主體資格需要進行依法登記，即依法登記不是商個人概念的構成要件；與此相反，部分學者認為商個人“是指按照法定構成要件和程序取得特定的商主體資格，獨立從事商行為，依法享受法律上的權利和承擔法律上的義務的自然人或個體企業(yè)”[1]，這些學者認為商個人主體資格的取得必須符合法律規(guī)定，并且完成登記才能成為真正意義上的商個人；“商個人是指具有商事權利能力和商事行為能力，獨立從事商行為，依法享有商法上的權利和承擔義務的自然人”[2]，這種概念未強調登記在商個人身份取得的過程當中發(fā)揮的作用，它更強調商個人需要一定的民事行為能力和商事能力。綜上可以發(fā)現商個人概念上的爭議主要圍繞兩個方面：（1）商個人主體資格的取得是否依賴于登記；（2）商個人是否需要具備商事能力。

首先，商個人主體資格的取得應當不依賴于商事登記制度。就權力的來源來看，聯合國在《經濟、社會、文化權利國際公約》中，將營業(yè)權確認為人權的組成部分，同時營業(yè)權還可以視為生存權的一種實現方式，所以營業(yè)權作為人權這種本源性權力的組成部分，不需要行政確認來獲得其主體資格。同時，就現行的法律規(guī)定而言，登記也不是商個人取得的要件，根據《無證無照經營查處辦法》第三條，我國對部分經營活動進行了登記豁免，所以不應當將商事登記作為商個人取得主體資格的必要條件。雖然根據《民法典》第五十四條規(guī)定，個體工商戶需要依法登記。但此條所規(guī)定的依法進行登記應僅是個體工商戶的主體取得要件，不應當對其進行擴大解釋。在最新出臺的《中華人民共和國電子商務法》第十條當中，雖然規(guī)定電子商務從業(yè)者應當進行依法登記，但是規(guī)定了部分個人經營者的登記豁免，可見在我國最新的立法方向和態(tài)度上，也不認為登記是商個人取得主體資格的必要途徑。

其次關于商個人的商事能力，我國目前基本上停留在學理上面，并未有明晰的法律規(guī)定。商事能力從本質上說就是一種從事商業(yè)活動的資格，商事能力有否定說、特殊民事能力說、仿民說等觀點，目前仿民說在我國學理當中占主流。但這種仿民說是概念上的仿民說，即在概念上采用民事行為能力的定義方法。但是在商事能力與民事能力的關系上來說，應當是特殊與一般的關系，即擁有民事能力不必然具有商事能力，但是民事能力是商事能力的前提，商事能力的獲得要求具備民事能力，所以可以認為商事能力對于民事能力具有一定的依賴性。同時商事能力起到的一個重要作用就是將商個人與自然人區(qū)分開來，這可以作為劃定商事行為與民事行為的重要依據，在我國民商合一的立法體例下，對于這一劃定所發(fā)揮的作用有所忽視。所以就目前而言，討論商個人是否要求商事能力對我國商個人法律實踐影響有限，但是商事能力是商個人制度構建過程當中不可避免的問題。

（二）商個人界限的劃定

對于商個人的界定可以依賴于商個人的特性，由于商個人作為商主體的下位概念，商個人必須符合商主體盈利性的特點，由于商個人的經營要與自然人零星的營利性行為區(qū)分開來，就必須要求商個人的盈利具有持續(xù)性的特點。另一方面對于商個人還必須具備投資主體的單一性，承當責任的無限性，組織經營的集中性，但是經營的規(guī)范性和組織性要求應當放低。

就營利性這一點而言，從事商事活動的最終目的應當是盈利，以盈利為標準一直是商主體界定的重要方式，但是針對商個人營利性特點又具有特殊性，許多自然人進行零散的商事交易活動，僅僅以營利性來界定商個人存在一定的片面性，所以商個人進行營利性活動應當具有持續(xù)性的特點，提出這一要求是要保持商個人這一主體和范疇的穩(wěn)定性，更好地與普通自然人區(qū)分開來。

目前基于商主體的“三元論”，將商主體分為商法人、商合伙和商個人，對于投資主體單一性這一特點，可以將商個人與商法人當中的股份有限公司和商合伙等商事主體區(qū)分開來[3]。同時對于我國的商個人存在著一些特殊性，我國存在著“兩戶”經濟這一特殊主體，對于“兩戶”經濟主體來說，“兩戶”經濟主體可能以戶的名義進行經營，與我們通常理解的“個人”存在概念上的沖突，所以對于農村承包經營戶應該進行特殊對待，由于這一主體在《民法典》當中仍屬于自然人的范疇，所以應當將商個人當中的“個人”進行一個擴大解釋，這一點不是隨意的、寬泛的解釋，而是根據我國的具體情況進行合理的調整，以期商個人制度更好地符合我國的具體國情[4,5]。

對于商個人的無限責任，這一特性是由于商個人雖然在一定條件下進行了登記，但登記并未使其獲得法人的資格，所以商個人雖然具有商事能力，但是其民事行為能力仍然是非常受限的，所以利用這一特性將商個人與商法人區(qū)分開，但是區(qū)分商個人與商合伙的難度較大，如果需要區(qū)分商合伙和商個人，就必須考慮其民事行為能力的大小，商個人的民事行為能力基于其所依賴的自然人身份，所以可以認為刨除自然人的民事行為能力后，商個人是不具備任何民事行為能力，但是商合伙是具備一定的民事行為能力的，這樣也將商個人與商合伙區(qū)分開來[6]。

商個人的組織經營具有集中性，但是經營的規(guī)范性和組織性較低，這一特性主要可以將個人獨資企業(yè)與商個人區(qū)分開來，由于商個人以自然人為經營基礎，所以通常商個人經營的集中化程度較高，其決策管理通常集中在所有權人，至于近代企業(yè)制的發(fā)展方向恰恰完全相反，證明了商個人的存在條件和基礎以及發(fā)展方向與企業(yè)并不相同，所以特殊的商個人制度有其存在的必要性[7]。

根據商個人具有的特征并結合我國的實際情況，我國的商個人應當基本包括較長時間連續(xù)從事商事活動的自然人，我國特有的“兩戶”經濟，但不應當將個人獨資企業(yè)列入商個人的范疇當中，并且商個人的概念應當是開放和發(fā)展的，其應當積極吸納新興的主體，如在互聯網上開展經營活動的個人，來增強商個人內涵的豐富性和活躍度。

二、我國商個人制度面臨的困境

由于我國采取民商合一的立法模式，在民事主體與商事主體之間的界限極為模糊，這無疑增加了商個人概念發(fā)展應用的難度，根據目前的狀況來言，亟須解決目前商事主體制度當中與商個人制度不相適應的問題。

（一）商個人主體資格的取得方式問題

由于商個人的主體資格的取得不依賴于商事登記制度，自然人的經營權也被廣泛地認為是人權組成的一部分，所以商個人主體資格的取得不能依賴于商個人進行登記，而商事能力作為一種軟性要求，同時作為商主體下的二級概念，對此進行相關規(guī)定不會對人權有所限制或者損害，所以對于商個人主體的認定可以引入商事能力制度，目前我國只對公務員的少數具有特定身份的自然人進行了商事能力的消極規(guī)定，但遠未達到構建起商個人的商事能力制度，同時構建此制度的主要目的應當是對商個人主體資格取得制度的一種間接規(guī)定方式，采用這種方式同時還能便于商個人的管理，獲得一定的社會效益。

（二）適應商個人的登記制度亟待確立

對于商個人的登記制度不能將其認定為商個人主體資格取得的必要方式，但是對于商個人的登記在于方便管理，為商個人取得商人權益提供了可能性。根據我國的立法動向，我國對于商個人的登記逐漸呈開放之勢，2017年開始實行的《無證無照經營查處辦法》的第三條為商個人登記開放一定的自由度，即符合一定條件較小規(guī)模的商個人可以不進行登記，而在2019年開始實行的《中華人民共和國電子商務法》的第十條當中的相關規(guī)定，對其范圍進行了一定擴大，即進行零星交易的個人也不需要進行登記，一方面這符合電子商務當中商個人的特性，但另一方面這也是對于前法規(guī)定范圍的一定擴大，由此可見我國對于商個人的登記逐漸持放松態(tài)度。但是不可否認的是，商事登記制度將更便利于從事商事活動的個人，不僅方便了市場管理，營造良好的市場環(huán)境，而且還將有利于商個人獲取商人的權益和政策優(yōu)惠。所以構建與商個人更加適應的商事登記有利于商個人的發(fā)展，我國面向商個人的商事登記制度亟待建立。

（三）農村承包經營戶的“異質化”問題

農村承包經營戶是我國經濟發(fā)展的特殊化產物，但是這種經營模式和經營主體是我國農村經濟制度的基礎，將長期存在于我國的經濟發(fā)展過程當中。但是經過四十余年的發(fā)展，農村承包經營戶出現了分化，即部分農村承包經營戶的生產是用于自己的基本生活，但是還有部分農村承包經營戶的經營是以盈利為目的，其產品主要是作為商品進入流通領域，所以農村承包經營戶的“異質化”問題由此凸顯，如何完善農村承包經營制度，使其與我國的商個人制度相銜接，也是我國商個人制度發(fā)展過程中的一個挑戰(zhàn)。

三、我國商個人制度困境的破解

我國商個人制度在發(fā)展中遇到了諸多問題，必須采取相關措施，切實有效地促進我國商個人制度的發(fā)展。

（一）商事能力制度的引入

商事能力制度的缺位使得我國商個人與自然人之間邊界極其模糊，所以商事能力制度對于商個人而言的重要性遠大于商事組織，這是區(qū)分商個人與自然人的重要手段。對于商事能力制度的設計，根據我國目前的情況以及商個人較為靈活的特點而言，較宜采取“負面清單式”的規(guī)定方式，即以否定方式設立準入門檻：①應當規(guī)定不具有完全民事能力的人不具有商事能力。由于民事能力是商事能力的基礎，應當認定不具有民事行為能力的人當然不具有商事行為能力。②具有特定身份的人不應當具有商事能力。首先是針對國家公職人員，《中華人民共和國公務員法》當中規(guī)定里了公務員不得從事營利活動以及符合相關情況的離職公務人員也不得從事營利活動，以及《中國人民解放軍內務條令》的相關規(guī)定也規(guī)定我國軍人不得從事營利活動，所以就目前而言，我國對于特定身份的人不能具有商事能力做出了相關規(guī)定，但是規(guī)定的設計不是從商事能力的角度出發(fā)，所以欠缺系統(tǒng)性。③特殊行業(yè)領域內商個人不具有商事能力。我國目前存在著限制經營的行業(yè)（例如煙草、彩票行業(yè)），以及對經營主體有著較高的要求的行業(yè)（例如金融、郵政行業(yè)），使得商個人缺乏進入這些行業(yè)的可能性。就這方面的限制條件隨著我國的市場化發(fā)展處于動態(tài)變化過程當中，所以集中進行規(guī)制的難度較大，應當采用一些手段進行梳理整合，方便商個人在市場當中的經營活動，明晰商個人的經營紅線，這也是構建商事能力制度的重要方面。

（二）完善商個人登記制度

目前我國面向商個人并無特殊的登記制度，其制度與商組織的登記基本無異。但對于商個人的登記制度我國正在逐漸放寬，其背后的動因也不難理解，主要是可以豐富市場主體，增加市場主體的數量，另一方面增加靈活就業(yè)人數，減少失業(yè)人口，發(fā)揮其保障民生的作用。但是這種寬松的登記制度無異也將增加對于商個人的管理難度，當市場當中商個人登記的比例較少，未經登記的商個人的管理又較為松散，市場當中的違規(guī)違法經營活動行為的數量必將增加，所以對于商個人的登記制度不能一味限縮其適用范圍，應當是發(fā)展完善，使其更加有利于商個人的發(fā)展。首先可以設計面對商個人的簡易登記制度，此制度當中的登記手續(xù)和流程更加簡化，登記時效更加靈活快速，可以增加商個人的登記積極性。其次，可以制定針對特殊行業(yè)的登記代替方案，例如對于在互聯網電商平臺當中的商個人，可能從事商事活動的頻率較低，要求其進行登記會損害商事行為的便利性，所以可以出臺相關政策措施，要求平臺對此類主體進行信息登記和管理，以此來彌補商事登記制度無法規(guī)制到的地方。

（三）解決農村承包經營戶的“異質化”問題

目前我國農村承包經營制度改革不斷進行，承包權和經營權分置化改革已經在《民法典》當中予以規(guī)定，也要求對土地經營權進行登記，這在一定程度上緩解了農村承包經營戶當中的“異質化”問題，獲得土地經營權的主體其性質基本上為營利主體，這與傳統(tǒng)的農村承包經營戶有著很大的不同，這種制度設計從對權力的劃分和規(guī)制上對經營主體進行了反向的區(qū)分，較為有效地將一些主體區(qū)分出來，使得在農村承包經營戶性質的一致性上有所提升。但這種方式終歸不能解決農村承包經營戶“異質化”問題，權屬登記也始終代替不了主體登記。根據我國的農業(yè)發(fā)展狀況來看，土地承包權和經營權的分置必將加快土地集約化經營的發(fā)展，所以為農村承包經營戶的登記提供了現實可能性，這種登記將主要面對的應當是土地的經營權人，可以參照任意商人制度。

同時，隨著我國的基層自治制度水平的提高，可以由農村集體經濟組織為抓手，設立農村土地承包經營戶的備案制度，由村民向村集體進行備案登記，對其是否具有營利性進行區(qū)分。這種制度設計一方面使得農村承包經營戶登記具有了現實的可能性，另一方面農村集體經濟組織發(fā)揮其自治作用，豐富基層群眾自治制度的內涵。農村承包經營戶的登記制度設立不是最終目的，最終是將農村承包經營戶與商個人的交叉部分劃分出來，這樣使得應當作為商個人的農村承包經營戶獲得其應有的地位，也使得我國的商個人制度與我國的經濟發(fā)展情況相適應，更好地發(fā)展完善商個人制度。

四、總結

商個人制度的發(fā)展完善有利于我國經濟社會的發(fā)展。目前我國的商個人制度發(fā)展面臨著諸多問題亟須解決。首先要明確商個人的基本內涵，由于經濟發(fā)展的不確定性，所以商個人應當是一個開放概念，隨著新興業(yè)態(tài)的出現不斷豐富。同時還要處理好商個人制度與原有經濟制度的關系，使其更加符合我國經濟發(fā)展的特點和條件，更好地為我國的經濟發(fā)展服務。