中交第一航務(wù)工程局有限公司 史富鵬

一、施工企業(yè)債權(quán)概述

根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百一十八條的規(guī)定，債權(quán)是因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利。債權(quán)是一種典型的相對權(quán)，只在債權(quán)人和債務(wù)人之間發(fā)生效力，在債權(quán)關(guān)系中，享有權(quán)利的人為債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人為債務(wù)人。原則上，債權(quán)人和債務(wù)人之間的債之關(guān)系不能對抗第三人。

本文要分析的施工企業(yè)債權(quán)主要是指施工企業(yè)作為承包人與發(fā)包人簽訂施工（總）承包合同，并基于上述合同以債權(quán)人身份請求作為債務(wù)人的發(fā)包人支付工程價款及其他相關(guān)款項的權(quán)利。

合法的債權(quán)受法律保護(hù)，但是“法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人”，因此，當(dāng)施工企業(yè)作為債權(quán)人時，應(yīng)當(dāng)牢固樹立權(quán)利意識，大力開展企業(yè)債權(quán)清收工作，積極主張債權(quán)，防范債權(quán)清收法律風(fēng)險。

二、施工企業(yè)債權(quán)清收的主要法律風(fēng)險

（一）項目存在瑕疵甚至違法，致使工程價款無法支付的風(fēng)險

施工企業(yè)作為承包人在市場經(jīng)營中因未充分進(jìn)行市場調(diào)研、合規(guī)審查或者其他原因，參與實施的項目缺少合規(guī)手續(xù)或者資金來源沒有保障，極易導(dǎo)致承包人工程款無法按時足額收回。

（二）合同管理不善，致使債權(quán)實現(xiàn)缺少合同支撐的風(fēng)險

一是合同條款約定不清，在合同談判中未能明確部分款項支付條款，導(dǎo)致施工企業(yè)債權(quán)因缺少合同依據(jù)不能得到有效的保護(hù)。例如，部分合同因付款條件、節(jié)點、金額等約定不清，發(fā)包人惡意拖欠工程款項時不易抗辯；因逾期付款違約責(zé)任缺失或約定不清，在發(fā)包人逾期付款時不能有效主張權(quán)利，維護(hù)己方權(quán)益；因爭議解決條款約定無效或爭議解決方式對承包人不利，在通過法律途徑維護(hù)權(quán)益時處于被動。

二是合同債權(quán)未及時確認(rèn)，在施工過程中，未能按時進(jìn)行工程計量，或者發(fā)生工程變更、材料調(diào)差等，施工企業(yè)未要求發(fā)包人簽認(rèn)，致使債權(quán)不能被及時確認(rèn)，造成債權(quán)實現(xiàn)節(jié)點拖后，甚至實現(xiàn)不能。

三是合同及履行過程中的相關(guān)資料缺失，合同文件等重要資料的原件因管理不善丟失，將在訴訟中處于被動，并承擔(dān)舉證不能的不利后果。合同履行過程中涉及款項的變更未形成或保留書面有效資料，影響索賠。

（三）債權(quán)主張不積極，致使債權(quán)實現(xiàn)遲延或不能的風(fēng)險

一是債權(quán)超過訴訟時效，根據(jù)我國現(xiàn)行法律，一般情況下，向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期為三年。如果發(fā)包人拖欠工程款，承包人基于各種原因未積極主張債權(quán)，致使債權(quán)超過三年訴訟時效，承包人會失去勝訴權(quán)，此時通過法律手段回收欠款將變得異常困難，很容易產(chǎn)生壞賬。

二是未積極使用法律武器進(jìn)行債權(quán)清收，受經(jīng)營市場以及傳統(tǒng)觀念的影響，作為債權(quán)人的施工企業(yè)往往以保持與發(fā)包人的良好合作關(guān)系為出發(fā)點，盡量避免采取訴訟等法律手段來實現(xiàn)債權(quán)，如此使得很多應(yīng)收賬款遲遲不能回收，有些賬齡甚至超過十年，給企業(yè)造成直接經(jīng)濟(jì)損失的同時也制約了企業(yè)經(jīng)營質(zhì)量和效益的提升。

（四）債務(wù)人經(jīng)營狀況惡化，致使債權(quán)無法實現(xiàn)的風(fēng)險

由于經(jīng)營狀況惡化，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，債務(wù)人喪失或可能喪失履行債務(wù)能力，使債權(quán)實現(xiàn)變得極為困難，甚至?xí)霈F(xiàn)勝訴卻無財產(chǎn)執(zhí)行的情況。

三、施工企業(yè)債權(quán)清收法律風(fēng)險防范措施

（一）強(qiáng)化合規(guī)管理，審慎開展調(diào)研，為債權(quán)清收提供項目支撐

（1）健全管理制度，圍繞債權(quán)清收建立健全涵蓋項目全生命周期的管理制度體系，規(guī)范指導(dǎo)合規(guī)管理和債權(quán)清收行為。例如，制定《合規(guī)管理辦法》，規(guī)范合作商選擇、合同變更等重點領(lǐng)域、重點環(huán)節(jié)的行為，規(guī)避因違規(guī)行為造成的債權(quán)損失；制定《合同管理辦法》，規(guī)范指導(dǎo)合同的簽訂履行，從源頭防范合同債權(quán)變成拖欠款；制定《項目管理辦法》，明確項目組織實施的原則和方法，提升項目履約及管理水平，夯實債權(quán)清收根基；制定《債權(quán)管理辦法》，規(guī)范債權(quán)管理，明確債權(quán)清收的手段及其適用條件。

（2）堅持合規(guī)審查，在工程項目投標(biāo)前關(guān)注項目招標(biāo)人的資信，研究其注冊資本金、經(jīng)營資質(zhì)、履約能力、涉訴情況、合規(guī)經(jīng)營、擔(dān)保能力等相關(guān)情況，并進(jìn)行合規(guī)風(fēng)險評估，優(yōu)先選擇經(jīng)營狀況好、管理合規(guī)、有過良好合作、有良好口碑的招標(biāo)人，確保項目施工過程中以及竣工驗收后能夠及時支付工程款項。

（3）堅持法律審核，在企業(yè)重要決策、制度制定、經(jīng)濟(jì)合同簽訂前應(yīng)進(jìn)行法律審核，同時建立法律意見跟蹤評價機(jī)制，確保企業(yè)依法決策、合規(guī)經(jīng)營，從源頭防范因違法違規(guī)導(dǎo)致債權(quán)不受法律保護(hù)的風(fēng)險。

（二）強(qiáng)化合同管理，及時確認(rèn)債權(quán)，為債權(quán)清收提供基礎(chǔ)支撐

（1）力爭合同談判利益，在合同談判簽訂階段爭取最大的合同權(quán)益，明確付款的相關(guān)條款，并做好相關(guān)條款的交底及風(fēng)險識別工作。一是在施工合同中應(yīng)明確合同價款及結(jié)算方式，確定工程預(yù)付款、進(jìn)度款、質(zhì)保金等款項的付款條件、節(jié)點、金額，如質(zhì)保金的支付條件，缺陷責(zé)任期滿后幾天內(nèi)支付以及缺陷責(zé)任期的具體時長等均應(yīng)明確；二是在合同中明確約定發(fā)包人不履行付款義務(wù)的違約責(zé)任，可以依據(jù)合同履行抗辯權(quán)，約定發(fā)包人不履行付款義務(wù)時承包人可以停止施工，并要求發(fā)包人順延工期，賠償停工、窩工損失等，也可以要求發(fā)包人承擔(dān)逾期付款的違約金，在合同中明確約定違約金的承擔(dān)條件、計算方式等，如付款逾期一天承擔(dān)合同價款千分之三的違約金；三是從有利于己方的角度出發(fā)爭取爭議解決方式，在項目所在地法院管轄對承包人不利時，可以考慮通過仲裁的方式解決，在合同中明確仲裁機(jī)構(gòu)和適用的仲裁規(guī)則，以期在爭議解決中雙方處于相對公平的環(huán)境。

（2）加強(qiáng)合同履約管控，建立合同全生命周期管理機(jī)制，強(qiáng)化履約，按時辦理工程計量，重點做好變更索賠和材料調(diào)差的確認(rèn)工作。同時，高度重視合同結(jié)算，落實完工結(jié)算責(zé)任主體，及時報送完工結(jié)算資料，并要求發(fā)包人簽字確認(rèn)，處理好竣工結(jié)算資料與變更索賠成果的匹配工作，力促發(fā)包人加快工程結(jié)算審計進(jìn)度，盡快完成債權(quán)確認(rèn)，否則后續(xù)即使實現(xiàn)債權(quán)，過程也會比較艱難。

（三）強(qiáng)化依法維權(quán)，關(guān)注訴訟時效，為債權(quán)清收提供路徑支撐

（1）樹立時效意識，編制企業(yè)債權(quán)清單，確保債權(quán)始終處于訴訟時效內(nèi)，對訴訟時效即將屆滿的債權(quán)，及時向法院起訴，或向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利，或要求對方作出書面承諾履行，始終將債權(quán)置于法律保護(hù)之下。對已經(jīng)超過訴訟時效期限的債權(quán)，積極通過溝通協(xié)商，簽訂還款協(xié)議或讓債務(wù)人重新制定還款計劃、承諾書等形式重新確認(rèn)債權(quán)，恢復(fù)訴訟時效。

（2）提高證據(jù)意識，民事訴訟中實行“誰主張，誰舉證”的原則，如果當(dāng)事人對自己的主張舉證不能，則要承擔(dān)不利的法律后果。因此，在債權(quán)清收中應(yīng)當(dāng)高度重視有關(guān)證據(jù)資料的收集留存。一是提高對基礎(chǔ)資料管理重要性的認(rèn)識，建立項目基礎(chǔ)資料管理制度，落實管理責(zé)任主體，加強(qiáng)基礎(chǔ)資料管理培訓(xùn)，確?；A(chǔ)資料管理工作有序、規(guī)范地開展；二是加強(qiáng)合同檔案資料管理，尤其是應(yīng)妥善保管各種合同文件資料的原件，編制合同資料管理臺賬，做好原件資料的登記、檢索、查詢以及保管等工作；三是施工過程中涉及工程款項變更時應(yīng)當(dāng)確保有簽認(rèn)單、變更單等有效的書面依據(jù)資料；四是在債權(quán)清收過程中應(yīng)當(dāng)提前收集所需要的證據(jù)材料，包括但不限于合同、補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、備忘錄、工程概算書、工程進(jìn)度表、工程進(jìn)度完成確認(rèn)單、收貨單、年度決算書、經(jīng)濟(jì)簽證、設(shè)計變更、投標(biāo)書、竣工驗收書、竣工結(jié)算書、收款收據(jù)、催款單、對賬單、還款協(xié)議等。

（3）開展法律清欠，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)摒棄傳統(tǒng)思想，堅決拿起法律武器維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。針對不同的債權(quán)，以收回款項為最終目的，靈活采取各種法律措施以推動債權(quán)清收。一是發(fā)送催款函件，根據(jù)發(fā)函主體和催款力度的不同，一般分為催款函、法律催款函、律師函，根據(jù)不同的債權(quán)清收項目，三種函件可以擇一適用，也可以依次使用（通常順序為催款函、法律催款函、律師函）。催款函件的送達(dá)方式主要有直接送達(dá)、郵寄送達(dá)、傳真送達(dá)以及公證送達(dá)，其中，公證送達(dá)的催款函件具有更高的證據(jù)效力。二是簽訂還款協(xié)議，在訴訟時效期限內(nèi)債務(wù)人無力償還債務(wù)時，可以要求債務(wù)人作出書面還款承諾或者與債務(wù)人協(xié)商簽訂還款協(xié)議，約定分期支付、債權(quán)債務(wù)抵消或設(shè)立債權(quán)擔(dān)保等。三是申請支付令，若與債務(wù)人無其他債務(wù)糾紛且在支付令可以送達(dá)的情況下，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令。申請支付令須向人民法院提交書面申請，載明所依據(jù)的事實及請求事項，并附相關(guān)證據(jù)。四是提起訴訟或申請仲裁，訴訟和仲裁是最有效也是最終的保護(hù)債權(quán)的手段，其依靠的是國家強(qiáng)制力，只要債務(wù)人不履行已生效的法律文書，債權(quán)人可向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。另外，要運用好財產(chǎn)保全措施，根據(jù)我國民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，財產(chǎn)保全措施分為訴前保全和訴訟保全，在提起訴訟或申請仲裁前后均可向人民法院申請財產(chǎn)保全。財產(chǎn)保全措施的實施能夠確保生效裁決的有效執(zhí)行，同時還能推動債務(wù)人主動還款。

（四）強(qiáng)化債權(quán)管理，行使法定權(quán)利，為債權(quán)清收提供源頭支撐

（1）行使合同履行抗辯權(quán)。施工合同履行過程中，如果有確切證據(jù)證明發(fā)包人經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況時，作為承包人的施工企業(yè)有權(quán)中止履行，若發(fā)包人收到中止履行通知后，在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或者未提供適當(dāng)擔(dān)保的，承包人可以解除合同，若發(fā)包人提供適當(dāng)擔(dān)保的，則應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。同時，在施工合同談判簽訂階段應(yīng)盡量爭取發(fā)包人提供相應(yīng)的履約擔(dān)保。

（2）行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。如果發(fā)包人未按照約定支付價款，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)在合理期限內(nèi)行使，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付建設(shè)工程價款之日起，最長不超過18個月。

（3）行使代位權(quán)。如果發(fā)包人對第三人享有到期債權(quán)或與該債權(quán)相關(guān)的從權(quán)利又不以訴訟方式積極主張債權(quán)，從而危害施工企業(yè)債權(quán)得以實現(xiàn)的，作為債權(quán)人的施工企業(yè)可以向人民法院提起訴訟，以自己的名義直接向第三人主張其債權(quán)份額。

（4）行使撤銷權(quán)。如果發(fā)包人以放棄其債權(quán)或債權(quán)擔(dān)保、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等方式無償處分財產(chǎn)權(quán)益，或惡意延長其到期債權(quán)的履行期限，或以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理的高價受讓他人財產(chǎn)或者為他人的債務(wù)提供擔(dān)保等惡意減少其財產(chǎn)并危害施工企業(yè)債權(quán)得以實現(xiàn)時，作為債權(quán)人的施工企業(yè)可以向人民法院提起訴訟，請求法院依法撤銷債務(wù)人的上述行為。

（5）行使破產(chǎn)申請權(quán)，如果發(fā)包人不能按時支付到期的工程款，且其已經(jīng)資不抵債，作為債權(quán)人的施工企業(yè)可以向人民法院對發(fā)包人提起破產(chǎn)申請，依法通過破產(chǎn)清算程序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)。如果發(fā)包人被宣告破產(chǎn)，施工企業(yè)應(yīng)積極向管理人申報債權(quán)，有擔(dān)保物權(quán)的可以對擔(dān)保財產(chǎn)行使優(yōu)先受償權(quán)利，普通債權(quán)按照法定清償順序統(tǒng)一受償。

隨著依法治國戰(zhàn)略的全面實施，我國建筑行業(yè)的市場化與法治化水平不斷提升，可以預(yù)見，將來會有越來越多的施工企業(yè)將拿起法律武器維護(hù)企業(yè)合法債權(quán)，債權(quán)的法律清收也將成為債權(quán)清收的常態(tài)化手段，這也有利于推動我國建筑行業(yè)的健康、有序發(fā)展。就當(dāng)下而言，作為承包人的施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)不斷加大債權(quán)清收工作力度，從項目開始就做好債權(quán)清收法律風(fēng)險的識別防范工作，強(qiáng)化合規(guī)管理、合同管理、債權(quán)管理及依法維權(quán)，保障工程款項順利回收，避免產(chǎn)生拖欠款，為企業(yè)的高質(zhì)量發(fā)展提供支撐。