居 夢

(1.湖北工業(yè)大學(xué) 武漢 432200；2.武漢生物工程學(xué)院 武漢 430415)

0 引 言

近幾十年，國際合作的新領(lǐng)域不時出現(xiàn)，在國際合作的需要趨于加強的情況下，有些場合各方認(rèn)為需要制定某種規(guī)則以調(diào)整某方面的相互關(guān)系，但由于實際資料還不足，或認(rèn)為不宜承擔(dān)硬性的法律義務(wù)，或考慮到便于更多當(dāng)事方迅速接受等原因，出現(xiàn)了一些不規(guī)定法律義務(wù)，因而沒有法律拘束力比較靈活的法律文件。這些文件同國際組織或國際會議的一些不具有法律約束力的決議、宣言、建議、指導(dǎo)方針、行動綱領(lǐng)等被稱為“軟法”[1]，即本文所述的“國際軟法”。本文認(rèn)為，國際軟法之所以存在，并且一直被學(xué)界關(guān)注而又尚無定論，恰是由于它在實踐中的實用性很高、存在感很強，各界都無法忽視，學(xué)界對其一直有爭議則主要是圍繞著它如何定性的問題。無論各學(xué)者如何將其定性，從現(xiàn)實的角度來看，有些國際軟法的確“達不到法的經(jīng)典定義”，也的確“從原則上說不具有法律約束力”，但卻“能產(chǎn)生實際上的法律效果”。本文主張能夠符合上述幾點的國際文件應(yīng)歸屬于國際軟法。而關(guān)于上述“能產(chǎn)生實際上的法律效果”的表現(xiàn)方式，有學(xué)者認(rèn)為是“(國際軟法的)那些規(guī)范常常能得到許多國家的遵守”[2],本文則認(rèn)為還包括國家間對該國際軟法設(shè)定的行為規(guī)則的認(rèn)同與共識(即使尚未體現(xiàn)在遵守的行為上)。需要注意的是，本文不贊同將生效的國際條約中的模糊性、原則性或無明確權(quán)利義務(wù)的“條款”或者其內(nèi)容未賦予任何實質(zhì)義務(wù)給締約方的“條約”歸為“軟法”一類，而是將其稱為“軟”性的規(guī)則或規(guī)范更為恰當(dāng)。

近期網(wǎng)絡(luò)安全事件頻發(fā)，從信息泄露、黑客攻擊、勒索軟件到對一國關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、供應(yīng)鏈的大型網(wǎng)絡(luò)攻擊，造成的損失不計其數(shù)，對個人、企業(yè)乃至國家的危害性都十分緊迫。然而網(wǎng)絡(luò)空間不應(yīng)成為法外之地，不能成為數(shù)據(jù)泄露、互聯(lián)網(wǎng)金融安全隱患、勒索軟件攻擊、有政治背景的黑客行動等新興問題爆發(fā)的溫床。雖然2019年12月聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪全球性公約談判進程已經(jīng)開啟，但這項公約的談判進程和未來走向尚不明確。與此同時，除了這項打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的全球性公約之外，網(wǎng)絡(luò)空間是否有必要達成關(guān)于“負(fù)責(zé)任國家行為規(guī)范”的全球性公約以有效約束世界各國在網(wǎng)絡(luò)空間的行動，倡導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)空間的和平與安全？

在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)空間有法律約束力的國際規(guī)則尚待形成的背景下，國際軟法擔(dān)當(dāng)了為各方的網(wǎng)絡(luò)行動提供指引和示范的重?fù)?dān)。而由于部分國家(主要是掌握重要互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施與網(wǎng)絡(luò)資源的西方國家)對制定網(wǎng)絡(luò)空間新規(guī)則的回避與抵制的態(tài)度，網(wǎng)絡(luò)空間國際“硬法”的形成與制定還將任重而道遠。網(wǎng)絡(luò)空間的國際軟法雖不具有法律約束力，卻在實際上產(chǎn)生了法律效果，彌補了網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)則空白，形成了一套尚待完善的可適用于網(wǎng)絡(luò)空間的國際法規(guī)則(既包括適用于網(wǎng)絡(luò)空間的現(xiàn)有國際法規(guī)則，也包括自愿非約束性的負(fù)責(zé)任網(wǎng)絡(luò)空間國家行為規(guī)范)。從現(xiàn)實的角度來看，網(wǎng)絡(luò)空間的國際軟法在網(wǎng)絡(luò)空間的國際法領(lǐng)域扮演著極為重要的角色，在網(wǎng)絡(luò)空間國際硬法缺失的背景下，國際軟法實質(zhì)上發(fā)揮著對網(wǎng)絡(luò)空間行為規(guī)范的指引與示范的功能。

網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法的出臺和形成有賴于多個國際組織，但若論規(guī)則適用的廣泛性當(dāng)屬聯(lián)合國制定出臺的規(guī)范為最。在聯(lián)合國層面談及網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法的發(fā)展就不得不提到聯(lián)合國信息安全政府專家組(簡稱UNGGE)的貢獻。專家組在2013年達成的共識性文件中確認(rèn)了國際法特別是《聯(lián)合國憲章》適用于網(wǎng)絡(luò)空間，并在2015年通過共識性文件對國際法包括《聯(lián)合國憲章》的相關(guān)規(guī)則如何在網(wǎng)絡(luò)空間的適用作了進一步闡述，并提出11條“負(fù)責(zé)任國家行為規(guī)范”。然而2017年第五屆聯(lián)合國信息安全政府專家組(UNGGE)談判失敗未能達成共識性文件，此后能夠得到大部分國家認(rèn)可的網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法規(guī)則將更難出臺。2018年底聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則談判進程重啟，與此同時形成了開放式工作組(OEWG)與信息安全政府專家組(UNGGE)“雙軌”并存的格局，在此格局之下如何形成有效的網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則制定機制將是各國面臨的一個新的挑戰(zhàn)。

值得注意的是，2021年6月1日第六屆聯(lián)合國信息安全政府專家組(UNGGE)達成的最終報告正式公布。這是由25個國家政府代表根據(jù)2018年12月聯(lián)合國大會第73/266號決議組成本屆專家組后，經(jīng)過2019年以來的四次正式會議和兩次非正式咨詢會議，于2021年5月28日達成的最終報告[3]。此次報告除了該25國政府代表參與之外，還首次舉行了同非盟、歐盟、東盟等區(qū)域組織的協(xié)商以及與非成員國的非正式磋商。這使得本次報告能更廣泛的吸納各方的意見，這也是往屆專家組會議所不能及的。

根據(jù)此次發(fā)布的最終報告，專家組不僅鼓勵各國適用自愿、非約束性的負(fù)責(zé)任國家行為規(guī)范，還將致力于推動構(gòu)建具有約束力的網(wǎng)絡(luò)空間國際法框架。最終報告指出專家組取得了三個方面的重要共識，如首次明確提出國際人道法適用于武裝沖突期間的網(wǎng)絡(luò)行動，強調(diào)確保供應(yīng)鏈完整的重要性以及主張加強對關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的保護。但對部分各國存在嚴(yán)重分歧的問題，包括主權(quán)是指導(dǎo)性原則還是具有約束力的規(guī)則，各國在網(wǎng)絡(luò)空間是否必須遵守審慎原則。專家組也未做明確解釋。

2021年6月達成的最終報告清楚表明，在目前國際社會分歧較大的情況下，很難在短時期內(nèi)建立強制性的國際法律框架，需要同時去推動非約束性規(guī)范的適用，為國際社會逐步接受具有約束力的國際法規(guī)則奠定基礎(chǔ)[4]。這也就再次確認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法規(guī)范在當(dāng)前形勢下指引各方行動、避免網(wǎng)絡(luò)安全隱患發(fā)生等方面所能起到的重要作用。

本文將分別探討網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法未來發(fā)展中的制約因素和前進動力以期分析網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法未來發(fā)展的前景與方向。

1 網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法未來發(fā)展的制約因素

1.1 網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法規(guī)則的自身缺陷

網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法的靈活性、制定主體多元化、內(nèi)容的原則框架性等特點會導(dǎo)致國家遵守軟法規(guī)則的任意性，出現(xiàn)解釋的寬泛性。

正如有國外學(xué)者這樣談到，“軟法的要義是當(dāng)一項義務(wù)是軟性而非硬性時，違反的成本更小”；“當(dāng)國家選擇構(gòu)造一個協(xié)議為軟法協(xié)議時，其暗含承認(rèn)國家在將來可以背離既定的法律規(guī)則，軟法而非硬法的選擇通過降低對背離的處罰而增加這種背離發(fā)生的可能性”；“在某種意義上，軟法規(guī)則更易被國家所忽略，國家也更易接受忽視它的成本”[5]。也就是說，國際軟法的靈活性也是一把雙刃劍，它可以成為各國選擇軟法的理由，也為各國的輕松背離提供了機會。作為最重要的國際行為體，國家可以選擇遵行其參與制定的國際軟法，也可以在情勢發(fā)生變化時，輕易退出軟法而不必承擔(dān)法律責(zé)任。

此外，由于網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法規(guī)則在措辭上的選擇更為原則化，即使約定了各方的權(quán)利義務(wù)，仍存在較大的解釋和自由裁量空間。例如《塔林手冊》2.0在人權(quán)法一節(jié)中，雖然規(guī)定“公民個人在線下所享有的基本人權(quán)在網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的活動中也同樣享有”[6]，但關(guān)于哪些基本人權(quán)是在網(wǎng)絡(luò)活動中享有、在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中行使這些人權(quán)的范圍、以及國家承擔(dān)相關(guān)人權(quán)義務(wù)的條件等問題，規(guī)則中并未涉及。因此在具體適用該條規(guī)則時，各方都存在為自身作出有利解釋的空間。這種做法通常是國際軟法的制定者為了在某些領(lǐng)域達成一致而主動為之，為了最大限度被參與者所理解或被大多數(shù)參與者所接受，但同時，這樣也會對軟法規(guī)則達成以后在具體實踐中的適用造成了不確定性。比如，對網(wǎng)絡(luò)安全問題的規(guī)制措施散布于各類不同的軟法規(guī)范性文件中。在對負(fù)責(zé)任的國家行為缺乏理解和共識的情形下，國家有可能對網(wǎng)絡(luò)文件的解釋不一并且利用這種不一致和法律框架的差異。其結(jié)果就是缺乏法的確定性，使得現(xiàn)有的國際法律制度有所貶損。隨之而來的是缺乏法的威懾力，導(dǎo)致某些行為體和考慮類似操作的競爭對手敢于觸犯規(guī)則。對不同機制的解釋與執(zhí)行間的分離會抑制平衡而全面的解決方案，反過來使那些正企圖尋找法律漏洞和執(zhí)法真空的惡性行為體受益[7]。

舉例說明如，2021年聯(lián)合國信息安全專家組報告中提出了關(guān)于自愿的非約束性國家負(fù)責(zé)任行為規(guī)范或原則建議，其中有一點是“各國不應(yīng)蓄意允許他人利用其領(lǐng)土使用信通技術(shù)實施國際不法行為”[3]。但就這一點而言，雖然表面上是提出了一種類似規(guī)則性的表述(“不應(yīng)”)，然真正落實到適用這一條規(guī)則時卻是問題重重。何為“蓄意”？“領(lǐng)土”的范圍包括哪些？在網(wǎng)絡(luò)空間“領(lǐng)土”如何界定？利用信息通信技術(shù)實施的“國際不法行為”是指哪些？這些問題都展現(xiàn)了這條網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法規(guī)則的原則性和模糊性。到了實際適用這條規(guī)則之時，若所涉國家對上述問題能夠達成基本一致的理解和闡釋，那么這條規(guī)則確可發(fā)揮指引之效。但從國際社會的實際來看，這樣理想的情況還是比較難于出現(xiàn)在涉事雙方或多方之間的。各方均會從維護各自利益的角度出發(fā)去理解和解釋這條規(guī)則，這便會嚴(yán)重影響到這條軟法規(guī)則的確定性，從而失去法的規(guī)范作用。但從這一個例子就可以看到網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法規(guī)則自身存在的缺陷，這樣的缺陷如果沒有其他同類規(guī)范的彌補或有關(guān)各方商討達成一致理解的話，就會嚴(yán)重阻礙網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法對國際法主體行為的指引和約束作用。

1.2 網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法的碎片化

國際法學(xué)者約瑟夫·奈(Joseph S. Nye)從國際制度碎片化的一般理論和“競爭性多邊主義”(contested multilateralism)出發(fā)，分析了網(wǎng)絡(luò)空間諸多機制組織的運行現(xiàn)狀，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間治理機制存在嚴(yán)重的碎片化現(xiàn)象[8]。網(wǎng)絡(luò)空間治理機制碎片化是指網(wǎng)絡(luò)空間和網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域不存在統(tǒng)一性的國際立法和一致性的組織機構(gòu)。網(wǎng)絡(luò)治理機制的碎片化源于問題結(jié)構(gòu)、權(quán)力分配和國內(nèi)政治因素等考慮，但機制碎片化降低了行為體的準(zhǔn)入門檻和交易成本，同時造成議題凝聚力下降[9]。

網(wǎng)絡(luò)空間的國際軟法同樣具有碎片化的現(xiàn)象，造成這一現(xiàn)象的主要原因，本文認(rèn)為是由于網(wǎng)絡(luò)空間的國際軟法在效力上缺乏層級。正如上文所說，網(wǎng)絡(luò)空間國際機制的碎片化降低了行為體的準(zhǔn)入門檻，無論是國家、政府間國際組織，還是非政府組織、民間團體甚至私營部門、專家學(xué)者都可以參與進網(wǎng)絡(luò)空間的全球治理活動中。這樣一來，使得網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法的制定主體變得十分多元化，主體相互之間又不存在從屬關(guān)系，很難確定不同主體制定出的國際軟法之間有無層級關(guān)系、軟法規(guī)則的效力有無優(yōu)劣關(guān)系，更不可能從新法優(yōu)于舊法的角度作出判斷。

除了制定主體多元化以外，網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法的議題范圍也相當(dāng)廣泛，就同樣的議題也會產(chǎn)生不同的陣營，從而出臺不同法律價值取向的國際軟法文件。這就更加劇了網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法的碎片化。國際社會的結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出的是“叢林式”而非“寶塔式”狀態(tài)，在國家主權(quán)平等原則的基礎(chǔ)上，不存在一個超越主權(quán)的機構(gòu)對哪些軟法具有更高的效力，即國際軟法的效力層級問題做出一個權(quán)威的判斷。這就導(dǎo)致軟法間缺乏位階序列，不構(gòu)成層次分明的體系[10]，因而呈現(xiàn)出碎片化的狀態(tài)。

如近年開始困擾國際社會的新興網(wǎng)絡(luò)問題——勒索軟件，由于其危害性極大、影響范圍又非常廣泛，成為當(dāng)下國際社會十分關(guān)注的問題。為此，牛津大學(xué)道德、法律與武裝沖突研究所等機構(gòu)牽頭于2021年7月20日舉辦了網(wǎng)絡(luò)空間國際法“牛津進程”的第六次研討會。會上主辦方提供了《網(wǎng)絡(luò)空間的國際法保護牛津聲明：勒索軟件行動的國際法規(guī)制》(草案)供討論。相信此次進程最終也將形成一份關(guān)于勒索軟件行動國際法規(guī)制的正式聲明[11]。由此可見，網(wǎng)絡(luò)空間針對各種新興問題正在陸續(xù)出臺更多新的軟法文件，這些軟法文件對快速應(yīng)對緊急問題有著不容忽視的作用，它們未來可能會被各國政府采納，甚至更進一步獲得國際社會的廣泛認(rèn)同，然與此同時也更加劇了網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則的碎片化狀態(tài)。

網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法的碎片化狀態(tài)會對這些軟法規(guī)則產(chǎn)生的法律效果有所貶損。由于缺乏統(tǒng)一的效力層級，網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法發(fā)揮效力的空間受到局限，出現(xiàn)極大的任意性。這樣的狀態(tài)不利于網(wǎng)絡(luò)空間全球治理的統(tǒng)一行動，但它也是網(wǎng)絡(luò)空間國際博弈的必然結(jié)果。

1.3 國際軟法的效力受強權(quán)政治制約

一個國家的綜合實力與其在國際上的影響力常常會對國際法律規(guī)則的塑造與適用產(chǎn)生關(guān)鍵的作用。一個顯著的例子是和平條約。這些條約是在不斷沖突的陰影下協(xié)商而成，它們往往會根據(jù)一國或國家團體在武裝沖突中的實力地位進行協(xié)商，結(jié)束第一次世界大戰(zhàn)的凡爾賽條約即是如此。另一個例子，是在國際管制環(huán)境中，美國強大的經(jīng)濟實力驅(qū)動了美國港口安全標(biāo)準(zhǔn)的聚合。美國要求所有駛往美國的集裝箱在上船前按照美國的標(biāo)準(zhǔn)被篩選非法貨物。這些標(biāo)準(zhǔn)施加于進入美國的貿(mào)易之上的結(jié)果是美國港口貿(mào)易標(biāo)準(zhǔn)的不斷國際化。2004年4月，歐盟和美國國家達成一項旨在將這一標(biāo)準(zhǔn)擴大遍及歐盟的協(xié)議；2005年6月，世界海關(guān)組織(WCO)一致通過決議要求其166個成員國采用以美國港口安全標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的全球貿(mào)易安全與便利標(biāo)準(zhǔn)框架(Framework of Standards to Secure and Facilitate Global Trade)。考慮到與美國開展貿(mào)易的重要性，其他國家基本都愿意采用基于美國標(biāo)準(zhǔn)的港口安全標(biāo)準(zhǔn)[5]。

“在一個成員國或國家團體在相關(guān)問題領(lǐng)域比其他成員國更強大的情形下，挑戰(zhàn)法律現(xiàn)狀的成本收益比率，可能導(dǎo)致的結(jié)果是只有最強大的國家才能合法的革新”[5]，才能決定使用何種規(guī)則以及選擇規(guī)則的呈現(xiàn)形式。

國際規(guī)則常常是由那些有國際影響力的大國、強國所確立的。這一點早已是眾所周知的規(guī)律。如果這些規(guī)則能夠以國際條約或國際習(xí)慣等硬法的形式制度化，那么就會成為國際法律義務(wù)。無論大國小國、強國弱國一旦承擔(dān)起這些法律義務(wù)就不得輕易違反，否則會產(chǎn)生國際責(zé)任。這也是國際法有效性的直接體現(xiàn)。然而，若這些規(guī)則是以軟法的形式呈現(xiàn)出來的，它們將不具備法律約束力，這些國際軟法規(guī)則在效力上將大打折扣。如果國際軟法規(guī)則剛好符合該領(lǐng)域主要大國的利益，它們將實施得較為順暢，體現(xiàn)其規(guī)范價值；相反的，若這些規(guī)則未能得到主要大國的積極配合與響應(yīng)，它們很有可能被空置。

網(wǎng)絡(luò)空間的國際軟法規(guī)則亦同此理，往往會受到網(wǎng)絡(luò)強國的強權(quán)政治影響和操控，致使其它國家的利益訴求被忽視。如在“斯諾登事件”中，盡管國際社會以聯(lián)大決議、人權(quán)理事會報告等聯(lián)合國官方文件的形式對美國大規(guī)模數(shù)字監(jiān)控行為設(shè)定了法律規(guī)則，認(rèn)定其構(gòu)成對隱私的干涉，然而事件卻并未以這些法律規(guī)則的適用為最終結(jié)果。美國運用一切政治、外交影響力“強迫”他國保持沉默。利用強大的輿論控制力和影響力在各種場合渲染斯諾登的“叛徒”身份，對美國政府侵犯個人隱私權(quán)的方面則輕描淡寫，并有針對性的向相關(guān)國家施壓，嚴(yán)禁任何國家為其提供庇護。美國甚至化被動為主導(dǎo)，在斯諾登事件后的中美會談中將側(cè)重點放在中國竊取美國公司機密上，對監(jiān)控之事閃爍其詞等等[12]。美國從多方下手強行壓下了國際社會對監(jiān)控事件的反應(yīng)，完全回避其行為侵犯了公民隱私權(quán)的違法性質(zhì)，更遑論網(wǎng)絡(luò)空間相關(guān)軟法規(guī)則對其加以適用。因此，網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法的效力還會受到強權(quán)政治的嚴(yán)重制約。

2 網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法未來發(fā)展的前進動力

2.1 國際軟法規(guī)則的應(yīng)變價值

盡管網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法尚有很多制約其發(fā)展的因素，但它們?nèi)员Ａ糁鴺O大的發(fā)展優(yōu)勢和潛力，會在未來轉(zhuǎn)化成其發(fā)展的重要動力。網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法能快速應(yīng)對國際社會發(fā)展過程中出現(xiàn)的問題與挑戰(zhàn)，其應(yīng)變能力與價值就是它們未來發(fā)展的一大前進動力。以北約《塔林手冊》為例，2007年愛沙尼亞遭受了“已知第一例針對國家的網(wǎng)絡(luò)襲擊”事件后，北約(愛沙尼亞是其成員國之一)重點關(guān)注網(wǎng)絡(luò)攻擊行動，積極尋求應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)攻擊的法律依據(jù)。北約曾就《北大西洋公約》第5條有關(guān)集體自衛(wèi)權(quán)之規(guī)定可否適用于此類網(wǎng)絡(luò)攻擊行動加以討論，但由于難以確定攻擊發(fā)起者等原因而不了了之[13]。隨后，從2009年開始，北約網(wǎng)絡(luò)合作防御卓越中心邀請20名西方國家戰(zhàn)爭法、軍事法和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)專家組成一個國際專家組完成了《塔林手冊》1.0版。在這一版《塔林手冊》中專門就可適用于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的國際法規(guī)則進行了編纂。

北約制定《塔林手冊》1.0版，編纂可適用于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的國際法手冊，就是為了應(yīng)對以“2007年愛沙尼亞遭受嚴(yán)重網(wǎng)絡(luò)攻擊”為代表的同類網(wǎng)絡(luò)攻擊行動。北約及其他部分西方國家主張將這種大規(guī)模、造成嚴(yán)重后果的網(wǎng)絡(luò)攻擊事件認(rèn)定為“網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)”，期望運用國際法訴諸武力權(quán)和戰(zhàn)時法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，為遭受網(wǎng)絡(luò)攻擊的國家使用武力應(yīng)對此類“網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)”行動提供法律依據(jù)。

從發(fā)生愛沙尼亞網(wǎng)絡(luò)攻擊事件后，北約運用《塔林手冊》1.0版這一國際軟法文件對事件中體現(xiàn)出的網(wǎng)絡(luò)攻擊行動加以“定性”，并從現(xiàn)有國際法規(guī)則中尋找應(yīng)對行動的法律依據(jù)這一整個過程來看，網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法規(guī)則在應(yīng)對這種突發(fā)國際事件上表現(xiàn)出的快速反應(yīng)能力是非常突出的。這一優(yōu)勢是國際硬法規(guī)則所難以具備的。事實上，《塔林手冊》1.0版中對網(wǎng)絡(luò)攻擊認(rèn)定為“網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)”采用的標(biāo)準(zhǔn)——“規(guī)模與后果論”在國際上受到極大的批評和質(zhì)疑，并且除此之外，該手冊中提出的將訴諸武力權(quán)適用于網(wǎng)絡(luò)空間等具體規(guī)則都經(jīng)不起認(rèn)真推敲，存在偏頗之處[13]。盡管如此，《塔林手冊》1.0版的出臺還是為當(dāng)時各國應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)攻擊行動提出了國際法的規(guī)則建議，這些建議雖不具有法律約束力，卻能夠?qū)W(wǎng)絡(luò)攻擊發(fā)起方起到法律意義上的震懾作用?！端质謨浴?.0版向世界傳達了西方國家將采取軍事行動打擊可被認(rèn)定為“網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)”的嚴(yán)重網(wǎng)絡(luò)攻擊行動的決心與合法性，極大的抑制了網(wǎng)絡(luò)攻擊發(fā)起方肆無忌憚的攻擊行動，對維護網(wǎng)絡(luò)空間安全與穩(wěn)定有益。

這一案例充分展現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法快速應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)突發(fā)事件的能力與價值。與形成、制定國際硬法的方式相比，利用國際軟法這方面的優(yōu)勢無疑是解決突發(fā)事件帶來的眼前困境的不二之選。

除此之外，網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法規(guī)則的應(yīng)變價值還可體現(xiàn)在規(guī)則的修訂上。

就國際條約(公約)而言，國家為達成重大雙邊或多邊協(xié)議內(nèi)容的一致需花費相當(dāng)大的成本。而由于社會的快速發(fā)展，國際條約的既定內(nèi)容很快會顯現(xiàn)出滯后性。對于締約各國，試圖通過修訂國際條約來應(yīng)對日新月異的現(xiàn)實挑戰(zhàn)的機會十分渺茫。一方面，由于條約的修訂耗時費力，對任何一個國家都是不小的成本；另一方面，現(xiàn)實的發(fā)展并不使得修約一定成為各國的首選，那么當(dāng)不志在修約的國家達到足以影響修正案通過的程度時，修訂條約即告失敗。因此，當(dāng)“可能存在一個法律規(guī)則優(yōu)于當(dāng)前占主導(dǎo)地位的法律規(guī)則時，參與方會不選擇重新協(xié)商而實施該規(guī)則”；“在這些情形下，國家有效地以其當(dāng)前承諾可信性的利益交換未來能更有效地修正法律規(guī)則的利益。盡管軟法顯然不是處理不確定性的獨有機制，但它為國家提供了一種不抵押未來而處理現(xiàn)在的緊迫關(guān)切的方式”[5]。

國際軟法可以隨著國家實踐的發(fā)展而不斷演進。國際條約旨在運用當(dāng)前的各方能力應(yīng)對即將過時的威脅，而國際軟法規(guī)則卻能提供一個更靈活的機制，隨著國家在網(wǎng)絡(luò)空間技術(shù)的變革和認(rèn)知的提高。例如，關(guān)于如何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)事件的國家實踐將有助于關(guān)于什么是使用武力或武裝攻擊國際習(xí)慣的發(fā)展。這樣的國家實踐將有助于確立國家在未來應(yīng)如何應(yīng)對類似事件。國家為其自身的利益而做出的理性行為，隨著時間的推移，將會得出關(guān)于可接受行為的結(jié)論。在此過程中國際軟法可以隨著國家實踐的發(fā)展進行快速、有針對性的修訂，避免了條約等硬法修訂所必經(jīng)的條約程序，國際軟法規(guī)則的這種靈活性同樣體現(xiàn)了其獨具的應(yīng)變價值。

例如2021年聯(lián)合國信息安全專家組報告中關(guān)于“負(fù)責(zé)任國家行為規(guī)范”的期中一條指出“一國不應(yīng)違反國際法規(guī)定的義務(wù)，從事或故意支持蓄意破壞關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施或以其他方式損害為公眾提供服務(wù)的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的利用和運行的信通技術(shù)活動”。本條規(guī)則除了再次重申關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的重要性之外，還指出隨著COVID-19的大流行，保護衛(wèi)生保健和醫(yī)療基礎(chǔ)設(shè)施及公共設(shè)施的極端重要性[3]。新冠病毒此次造成的全球疫情對各國提高其衛(wèi)生醫(yī)療基礎(chǔ)設(shè)施的安全性敲響了警鐘。部分研究機構(gòu)(如牛津大學(xué)道德、法律與武裝沖突研究所等)已經(jīng)開始關(guān)注保護醫(yī)療衛(wèi)生部門和全球疫苗研究不受網(wǎng)絡(luò)攻擊的問題。在國際社會達成有約束力的規(guī)范之前，通過軟法來重申和確認(rèn)特定實踐和事件導(dǎo)致的問題應(yīng)有的解決方案成為了當(dāng)下運用最多的方式。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法的發(fā)展動力首先體現(xiàn)在其卓越的應(yīng)變價值上，這種應(yīng)變能力既表現(xiàn)為其應(yīng)對國際突發(fā)事件時的時效性、針對性，也表現(xiàn)為其根據(jù)國家實踐的發(fā)展同步修訂規(guī)則的靈活性。

2.2 國際軟法規(guī)則的內(nèi)在理性

國際軟法之所以能夠被尊重和遵行是因為這些規(guī)則體現(xiàn)了該領(lǐng)域事務(wù)運作的內(nèi)在要求，其內(nèi)容具備科學(xué)性和合理性。只有那些體現(xiàn)國際交往中的一般規(guī)律，符合國際交往需求的規(guī)則才可能被接受，而國際軟法的內(nèi)在理性，符合國際社會在這一時期的核心需求[10]。網(wǎng)絡(luò)空間的國際軟法正因具備了這種內(nèi)在理性，才有了繼續(xù)發(fā)展前進的動力。例如在網(wǎng)絡(luò)相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域，國際電信聯(lián)盟(ITU)、互聯(lián)網(wǎng)工程任務(wù)組(IETF) 、互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(Internet Society)、萬維網(wǎng)聯(lián)盟(W3C)等國際組織、協(xié)會制定的設(shè)定網(wǎng)絡(luò)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的軟法。這些軟法的制定者往往是互聯(lián)網(wǎng)專家，他們制定的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)具有較強的科學(xué)依據(jù)和權(quán)威性，而科技具有跨國界的特征，其所包含的技術(shù)理性可以為國家行為提供科學(xué)指引。國家會基于共同的認(rèn)可而自愿遵守這類軟法。這是國際軟法規(guī)則能夠長期存在并發(fā)揮實質(zhì)效用的內(nèi)在因素。

除了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之外，網(wǎng)絡(luò)空間的其它國際軟法規(guī)則同樣具備內(nèi)在的科學(xué)合理性?！端质謨浴?.0關(guān)注可適用于網(wǎng)絡(luò)行動的國際法規(guī)則(既包括和平時期也包括戰(zhàn)爭時期)，比如其中就探討了可適用于網(wǎng)絡(luò)行動的海洋法規(guī)則?！端质謨浴?.0版的國際專家組一致認(rèn)為，傳統(tǒng)國際海洋法的規(guī)則可以適用于從位于海洋范圍的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)出或經(jīng)其實現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)操作行動。這些網(wǎng)絡(luò)操作行動可能源自海上的船舶或潛艇、位于海洋上空的飛行器、近海設(shè)施或者通過了海底通信電纜，無論是在和平時期還是武裝沖突時期[6]。

鑒于互聯(lián)網(wǎng)高科技越來越多的運用于航海的船舶、潛艇或飛行器，運用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進行的行動極有可能突破傳統(tǒng)有形的物理行動所能到達的范圍，那么這些網(wǎng)絡(luò)行動是否違反了國際海洋法制度所規(guī)定的在限定的海洋區(qū)域內(nèi)可以進行或禁止進行的活動范圍呢？假如掌握相關(guān)技術(shù)的人員通過網(wǎng)絡(luò)控制了某目標(biāo)船只的電子航行系統(tǒng)，使其聽命于犯罪團伙，根據(jù)其指令航行或停止移動，同時切斷受控船只與外界的聯(lián)系，使其無法發(fā)出求救信號。一旦沿海國監(jiān)測到該犯罪團伙的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)操作，是否應(yīng)有權(quán)懷疑其從事海盜行為，對其所在船只行使登臨權(quán)阻止其行動？

根據(jù)《塔林手冊》2.0第46條規(guī)則的規(guī)定，一旦軍艦或其他經(jīng)正式授權(quán)的船舶有合理依據(jù)懷疑某船舶(不享有完全豁免權(quán))利用網(wǎng)絡(luò)手段從事海盜行為，即可不經(jīng)船旗國同意登臨在公?；蚰硣鴮俳?jīng)濟區(qū)范圍內(nèi)的該船舶。

當(dāng)相關(guān)主體利用網(wǎng)絡(luò)操作行動遠程實施犯罪行為時，其犯罪行為的模式將不再局限于傳統(tǒng)法律規(guī)制的犯罪行動模式，在過去需要通過實體行動完成的犯罪到現(xiàn)在可能只需要遠程敲擊鍵盤即可達成效果。此時，再利用傳統(tǒng)法律去適用時就有可能出現(xiàn)法律未予規(guī)范之處。為了適應(yīng)高科技手段給犯罪行動帶來的新面貌，《塔林手冊》2.0的專家組制定出與此對應(yīng)的法律規(guī)則方案具備科學(xué)合理性，期望以這種“軟法”的方式彌補傳統(tǒng)國際法未盡的事項。

因此說，由專業(yè)機構(gòu)和相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜?、組織等研究出臺的網(wǎng)絡(luò)空間的國際軟法文件各自在不同領(lǐng)域和程度上承載了法律規(guī)則應(yīng)有的內(nèi)在理性，從而使其具備了規(guī)范價值和獲得各國際行為體認(rèn)同與遵行的根本動力。

2.3 國際軟法規(guī)則體現(xiàn)國家間的共識

在制定或形成網(wǎng)絡(luò)空間國際“硬法”的時機尚未成熟之時，迅速凝聚各國政治立場上的共識，以不具備法律約束力的國際軟法文件來指導(dǎo)各國快速行動，相對于國際社會無所作為、束手無策[14]，無疑是對網(wǎng)絡(luò)空間行為進行正確引導(dǎo)的不二之選。值得注意的是，條約和宣言在遵守的程度上可能是大致相同的。有學(xué)者經(jīng)過研究認(rèn)為，有法律約束力的條約與不具有法律約束力的聲明，在執(zhí)行的效果方面并沒有那么大的差異[15]。比如雖然世界上存在捕鯨公約，規(guī)定了對捕鯨活動的一般禁止，但日本等國還是不顧這種普遍的共識和公約的約束力，以科學(xué)為幌子捕鯨制成食品后售賣或進行其他商業(yè)用途，即使有綠色和平組織等的反對，仍然毫不休止[16]。這說明在當(dāng)今國際社會中，國際條約等具有法律約束力的硬法在執(zhí)行效力上也有可能打折扣，規(guī)范國家行為的效果并不算理想。而另一方面，若某一領(lǐng)域的國際軟法文件能夠充分展現(xiàn)各國之間的共識，并將其進一步推進實施，使其利于各國共同的發(fā)展目標(biāo)與規(guī)劃。那么，盡管國際軟法在法律約束力上有所欠缺，但仍有被充分執(zhí)行的潛力。

這也就是說，國際軟法只要能夠凝聚各方在網(wǎng)絡(luò)空間問題治理方面的共識，體現(xiàn)各方在相關(guān)問題上的一致性，并為此作出下一步計劃和準(zhǔn)備，或者直接確立規(guī)則，這樣的國際軟法就有其存在的價值，可以繼續(xù)為未來網(wǎng)絡(luò)空間規(guī)則的制定和發(fā)展鋪路。如2015年聯(lián)合國信息安全政府專家組的組長在向聯(lián)大第70屆會議提交本次政府專家組報告的送文函中說道：“作為專家組組長，我很高興地告訴你們，就報告達成了協(xié)商一致[17]?！边@表明2015年這份政府專家組的報告取得了參與各國的一致意見。也就是說，這份報告在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)空間問題上立場最為對立的東西方兩大陣營間達成了“協(xié)商一致”。此外，2015年《二十國集團領(lǐng)導(dǎo)人安塔利亞峰會公報》中稱“注意到聯(lián)合國在制定相關(guān)規(guī)則方面的關(guān)鍵作用并歡迎2015年聯(lián)合國信息安全問題政府專家組達成的報告，確認(rèn)國際法，特別是聯(lián)合國憲章，適用于國家行為和信息通信技術(shù)運用，并承諾所有國家應(yīng)當(dāng)遵守進一步確認(rèn)自愿和非約束性的在使用信息通信技術(shù)方面的負(fù)責(zé)任國家行為準(zhǔn)則，并同A/C.1/70/L.45號決議相一致”。這些都充分體現(xiàn)聯(lián)合國信息安全專家組的報告作為一項不具法律約束力卻可以產(chǎn)生重要的法律效果的國際軟法文件所收獲的各個國家的共識。就2021年最新一屆UNGGE達成的最終報告而言，專家組也指出本次參與各國(范圍比往屆更廣)取得了三個方面的重要共識：一是首次明確提出國際人道法適用于武裝沖突期間的網(wǎng)絡(luò)行動；二是強調(diào)了確保供應(yīng)鏈完整的重要性；三是主張加強對關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的保護，尤其是醫(yī)療關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施[4]。新一屆政府專家組在2013、2015年報告共識的基礎(chǔ)上更進一步的為多條規(guī)則指明如何細化的方向，尤其是在指導(dǎo)各國實踐方面，例如針對負(fù)責(zé)任國家行為規(guī)范當(dāng)中的條款，專家組建議各國應(yīng)根據(jù)規(guī)范內(nèi)容建立相應(yīng)的國內(nèi)法機制予以推行，包括立法、建立跨境合作平臺和機制等方面。除此之外，專家組還建議各國可就相對棘手的網(wǎng)絡(luò)問題開展論壇相互分享經(jīng)驗、交流做法，以此提高各國共同應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)空間潛在威脅的整體能力和效率。

正如聯(lián)合國信息安全政府專家組報告這類凝聚了網(wǎng)絡(luò)空間各主要大國的共同意見的國際軟法文件那樣，許多同類文件在收獲并體現(xiàn)參與國在網(wǎng)絡(luò)空間相關(guān)問題上的共同意愿方面都有所貢獻。它們的區(qū)別僅在于不同的國際軟法文件所體現(xiàn)的是“大范圍”共識還是“小范圍”共識。

2.4 部分國際軟法存在逐漸“硬化”的趨勢

國際軟法在許多情形下可以作為國際習(xí)慣或國際法規(guī)范得以存在的證據(jù)，甚至還可以在實踐中演變成習(xí)慣國際法[18]。在使用和威脅使用核武器的咨詢意見中，國際法院特別提到，“法院注意到，聯(lián)合國大會的決議，即使它們不具有約束力，有時可能具有規(guī)范價值。在某些情況下，它們可以為確立規(guī)則的存在和形成法律確信提供重要證據(jù)”。國際軟法在一定程度上可以影響國家實踐，如果這些國家實踐被成功推進和拓展，滿足“通例”以及“法律確信”的條件，即可導(dǎo)致國際習(xí)慣的產(chǎn)生。

除了可能逐漸演變成習(xí)慣國際法之外，國際軟法隨著制定后不斷實踐應(yīng)用，等時機成熟時還可以為未來建立實質(zhì)性的協(xié)議開放一種可能性。

例如因?qū)W洲國家反對本國公民海外賄賂行為之政治意愿到底有多大尚無把握，故經(jīng)合組織先采取軟法的形式，于1994年制定了《針對國際商務(wù)交易活動中賄賂的建議》，1996年和1997年又增加了一些相應(yīng)的軟法文件。經(jīng)過這些國際軟法的測試，經(jīng)合組織判定將這方面法律規(guī)則“硬化”已不成問題，于是，最后于1997年由各國共同制定了《國際商務(wù)交易活動中反對行賄外國公職人員公約》[14]。在上述例子中，國際軟法充當(dāng)了導(dǎo)向國際硬法的過渡形式。

當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)空間缺少國際硬法規(guī)范，網(wǎng)絡(luò)空間的國際軟法逐漸向國際硬法過渡也不無可能。以聯(lián)合國信息安全政府專家組報告為例，2021年的聯(lián)合國信息安全政府專家組報告就取得了英國、美國、法國、德國、日本、印度、俄羅斯、中國、巴西、南非等多國的基本共識，他們是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)空間最具影響力的全球政治經(jīng)濟大國，他們達成的共識最有可能接近和代表更廣泛的多數(shù)國家的意見。該報告為網(wǎng)絡(luò)空間的信息通信活動確認(rèn)了現(xiàn)有國際法規(guī)則的適用性并提出關(guān)于自愿的非約束性國家負(fù)責(zé)任行為規(guī)范、規(guī)則或原則建議。

國際法的約束力來源于“各國意志之間的協(xié)調(diào)”[19]。國際硬法規(guī)則之所以有約束力，首先是因為國家認(rèn)為自己受這些規(guī)則的約束，國家的同意和協(xié)議是國際法效力的依據(jù)[20]。因此，那些能夠收獲最廣泛國家同意意向的國際軟法文件很有可能發(fā)展成為具有法律效力和約束力的國際硬法規(guī)范。本文認(rèn)為，2015年和2021年的聯(lián)合國信息安全政府專家組報告體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)空間治理領(lǐng)域最具代表性國家的廣泛共識，具備足夠的公信力，在未來極有可能發(fā)展成為網(wǎng)絡(luò)空間的國際硬法規(guī)范。

只要網(wǎng)絡(luò)空間的國際軟法所確認(rèn)的規(guī)則經(jīng)過發(fā)展，確實能夠調(diào)整網(wǎng)絡(luò)空間各行為體的行為，并且經(jīng)過反復(fù)實踐證明其的確有效，或者能夠為網(wǎng)絡(luò)空間各主體所普遍接受認(rèn)可，那么在未來網(wǎng)絡(luò)空間出臺國際硬法的時機成熟之時，這類國際軟法規(guī)則即有可能轉(zhuǎn)化為國際硬法規(guī)范，享有國際法的約束力。

3 結(jié) 論

網(wǎng)絡(luò)空間國際秩序的構(gòu)建離不開國際法的適用，網(wǎng)絡(luò)空間國際法治的觀念已經(jīng)得到廣泛接受。21世紀(jì)10年代以來，網(wǎng)絡(luò)空間開始進入一個相關(guān)國際立法逐漸強化、國際法治蔚然興起的新階段[21]。

3.1 國際軟法在未來網(wǎng)絡(luò)空間國際法治中的地位與作用

研究網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則的外國學(xué)者瑪莎·芬妮摩爾(Martha Finnemore)和凱瑟琳·斯金克(Kathryn Sikkink)將網(wǎng)絡(luò)空間規(guī)則定義為“既定身份主體的適當(dāng)行為標(biāo)準(zhǔn)”。調(diào)整網(wǎng)絡(luò)空間國家行為的規(guī)則主要分為兩種：一種是承載有約束力的法律義務(wù)的國際規(guī)則(如條約或其他國際法淵源)；另一種則是作為被預(yù)期行為的參考值，但卻不隸屬于法律執(zhí)行機制的國際規(guī)則(如法律上無約束力的自愿行為規(guī)則)且常見于外交協(xié)議中[22]。網(wǎng)絡(luò)空間國際法治進程實質(zhì)上也是網(wǎng)絡(luò)空間國際法規(guī)則的形成與演進的過程。借鑒于上述學(xué)者的分類方式，網(wǎng)絡(luò)空間國際法規(guī)則亦可分為國際硬法規(guī)則(即國際條約或習(xí)慣法)和國際軟法規(guī)則兩類。

鑒于現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)空間國際“硬法”規(guī)則對于應(yīng)對當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)空間治理、網(wǎng)絡(luò)安全威脅、網(wǎng)絡(luò)空間隱私權(quán)、言論自由等重大的全球秩序與人權(quán)問題，存在嚴(yán)重的滯后性和巨大的法律空白，世界各國已有必要的認(rèn)識并加緊相關(guān)的國際立法進程。外國學(xué)者羅爾夫·韋伯提出觀點，認(rèn)為要想讓網(wǎng)絡(luò)空間的跨境監(jiān)管正常運行，必須滿足一些條件，包括適當(dāng)?shù)墓餐?guī)則的定義和溝通渠道、廣泛共享的監(jiān)管哲學(xué)、高水平的專業(yè)精神以及足夠的相互信任。雖然這些條件的實現(xiàn)是困難的，但跨國監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)的存在就應(yīng)當(dāng)提供這樣一種有利于網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)展的必要過程的環(huán)境[23]。就本文的理解，網(wǎng)絡(luò)空間的國際法治同樣需要滿足一些前提條件，首先，在各國間建立各種研究商討國際規(guī)則的平臺和渠道，并廣開言路積極邀請各多利益攸關(guān)方參與；其次對網(wǎng)絡(luò)空間秩序如何構(gòu)建、各國在網(wǎng)絡(luò)空間所應(yīng)遵守的行為準(zhǔn)則等基本理念問題在各國間達成初步共識，并盡可能擴大共識的影響范圍；與此同時，各國間需要在網(wǎng)絡(luò)空間的重要問題上建立相互信任的基礎(chǔ)；再次，各國需就適用于網(wǎng)絡(luò)空間具體的國際法規(guī)則、負(fù)責(zé)任的國家行為準(zhǔn)則等進一步研究確定。

就目前的形勢來看，由于世界各國在網(wǎng)絡(luò)空間問題上的基本立場和國家利益存在巨大差異甚至對立，要想促成一個網(wǎng)絡(luò)空間的全球性國際公約在短期內(nèi)還是困難重重，因此，網(wǎng)絡(luò)空間的國際軟法占據(jù)了當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)空間國際法律體系的半壁江山。恰如2021年UNGGE報告雖取得一定的共識，但仍有存在嚴(yán)重分歧之處，如各國在網(wǎng)絡(luò)空間是否必須遵守審慎原則等。對此類問題專家組未作明確解釋，但在報告中清楚地表明，在目前國際社會分歧較大的情況下，很難在短期內(nèi)建立強制性的國際法律框架，需要同時去推動非約束性規(guī)范的適用，為國際社會逐步接受具有約束力的國際法規(guī)則奠定基礎(chǔ)[3]。報告中提出重點關(guān)注的非約束性規(guī)范也就是網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法。

因此，就網(wǎng)絡(luò)空間國際法治的未來發(fā)展而言，本文認(rèn)為國際軟法將繼續(xù)保持蓬勃發(fā)展之勢，并在各方的共同努力下，其中一部分逐漸“硬化”發(fā)展成為國際條約或國際習(xí)慣構(gòu)成等硬法，另一部分將在網(wǎng)絡(luò)空間國際法律體系中自成一體的發(fā)展。國際硬法方面除了上述由軟法逐漸發(fā)展而成以外，還有可能在雙邊或地區(qū)性多邊條約方面有所進展。

網(wǎng)絡(luò)空間國際法治需要建立起網(wǎng)絡(luò)空間的國際規(guī)則體系，本文認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間的國際規(guī)則體系不應(yīng)局限于傳統(tǒng)國際法淵源的形式，還應(yīng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)空間的實際發(fā)展情況而有所調(diào)整。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)展的實情就是國際軟法的蓬勃興起。國際軟法雖然不具有法律約束力，但是在網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域缺少“硬法”規(guī)范的大環(huán)境下，起到了重要的調(diào)整各國際行為體的網(wǎng)絡(luò)空間行為的作用，產(chǎn)生了實際的效果，包括就具體問題獲取各國的重要共識、得到各國自愿性遵守的效果。因此，國際軟法可以自成一體的存在于網(wǎng)絡(luò)空間國際法體系中，為網(wǎng)絡(luò)空間提供一種新的規(guī)范途徑，并獲得廣闊的發(fā)展空間。

3.2 中國的應(yīng)對之策

在認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)空間國際軟法的重大發(fā)展前景的基礎(chǔ)上，中國在未來可著力推動構(gòu)建全球性網(wǎng)絡(luò)空間國際治理機制，以應(yīng)對當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)空間國際法治現(xiàn)狀中呈現(xiàn)的碎片化、陣營化狀態(tài)。本文認(rèn)為，中國推動構(gòu)建全球性網(wǎng)絡(luò)空間國際治理機制可分兩方面進行。

第一，從具體問題入手加強機制建設(shè)。例如網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，中國既然認(rèn)為《布達佩斯公約公約》不具備全球性公約的真正開放性和廣泛代表性，于是嘗試與俄羅斯等發(fā)展中國家推動在聯(lián)合國框架下制定打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪全球性公約。通過推動聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法委員會在2010年設(shè)立聯(lián)合國犯罪問題政府專家組，研究網(wǎng)絡(luò)犯罪問題并提出建議。此后，專家組召開了兩次會議，主持起草了300多頁的《網(wǎng)絡(luò)犯罪問題綜合研究報告(草案)》，涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪在全球的趨勢、特點、危害程度、當(dāng)前國際應(yīng)對的狀況和局限等，并提出包括制定綜合性全球法律文書、國際示范條款等應(yīng)對方案。除此之外，金磚五國在推動專家組進程和制定全球性打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約等方面做出了積極的努力。此外，我國還通過與主要西方國家的安全或執(zhí)法合作對話、外交部法律顧問磋商等就推動制定打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約做對方的工作[24]。在多方努力之下，2019年12月聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪全球性公約談判進程已經(jīng)開啟?？梢?，針對網(wǎng)絡(luò)犯罪這一具體問題，中國從多方層面入手做工作，包括設(shè)立聯(lián)合國預(yù)防犯罪與刑事司法委員會專家組、在金磚五國等國際場合推動專家組的工作以及與主要西方國家達成雙邊的對話與合作等等。在相關(guān)機制構(gòu)建中，國際軟法(如建議、報告等)起到了關(guān)鍵的作用，為將來制定全球性公約提供了文本資料與部分示范條款。本文認(rèn)為這樣的發(fā)展模式對于解決網(wǎng)絡(luò)恐怖主義問題等全球性問題具有重要的借鑒意義。

網(wǎng)絡(luò)為恐怖主義活動提供了諸多便利，如何打擊網(wǎng)絡(luò)恐怖主義已逐漸引起國際關(guān)注。但就目前的國際立法來看，除了2013年12月17日，聯(lián)合國安理會通過打擊網(wǎng)絡(luò)恐怖主義的第2129號決議之外，就只在部分區(qū)域性打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際公約中涉及到與網(wǎng)絡(luò)恐怖主義沾邊或有類似行為方式的犯罪行為，且這些公約并不直接約束網(wǎng)絡(luò)恐怖主義。因此，目前國際上還沒有專門針對網(wǎng)絡(luò)恐怖主義的國際機制。本文認(rèn)為像解決網(wǎng)絡(luò)犯罪問題這樣，就網(wǎng)絡(luò)恐怖主義這一具體問題進行多方層面的機制建設(shè)將是未來解決這一棘手問題的合理路徑，在聯(lián)合國框架下與各國共同協(xié)商探討打擊網(wǎng)絡(luò)恐怖主義的方案，或是在聯(lián)合國指導(dǎo)下建立一個專門機構(gòu)或是國際組織以打擊網(wǎng)絡(luò)恐怖主義為工作中心，呼吁世界各國參與相關(guān)的工作進程，建立起全面應(yīng)對機制。在這些機制建構(gòu)的過程中，國際軟法都將承擔(dān)重要的功能。

第二，從整體的角度在全球范圍內(nèi)構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間國際制度。上述從具體問題入手進行的機制建設(shè)方案適用于解決像“網(wǎng)絡(luò)犯罪“、“網(wǎng)絡(luò)反恐”等相對具有一定獨立特征和專業(yè)性的問題。而對于另一些涵蓋面廣、不易單獨討論、較為宏觀的問題則不適用，如網(wǎng)絡(luò)安全，它是一個涉及到世界各國、各領(lǐng)域，包括眾多議題(甚至也可以包括網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)反恐)的問題。這樣的問題可以從整體的角度在全球范圍內(nèi)進行制度構(gòu)建。中、俄等國分別于2011和2015年向聯(lián)大提交的《準(zhǔn)則》及其更新草案就是范例。在區(qū)域環(huán)境下達成的網(wǎng)絡(luò)空間行為規(guī)則都不免缺乏普遍性，在此背景下，不同利益陣營達成的規(guī)則之間存在相互沖突、互不適用的問題。為了避免網(wǎng)絡(luò)空間國際法治的碎片化和陣營化，應(yīng)盡可能依托全球化的國際組織(典型的如聯(lián)合國)進行網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)則構(gòu)建。雖然在短期內(nèi)達成網(wǎng)絡(luò)空間的全球性公約尚有困難，但可通過國際軟法的形式就可獲得共識的方面形成部分成果，以此推動網(wǎng)絡(luò)空間其他問題的進一步協(xié)商。

除此之外，從整體的角度在全球范圍內(nèi)構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間國際制度不僅意味著通過在全球性的國際組織或平臺進行，還可以通過在現(xiàn)有不同陣營中的國家中選擇一個主要成員(例如中國和美國)相互之間就選定的議題達成共識進而擴散影響各自陣營的其他國家。這種方式既可以選擇訂立雙邊協(xié)定，也可以選擇不具有約束力的意向性文件。在議題的選擇上也可以互相考慮對方關(guān)切，在對方看重的問題上給予一定的認(rèn)可以換取對方在我方關(guān)注的議題上的支持。這樣逐漸從幾個主要大國間達成共識，再影響其他國家也可以達到構(gòu)建全球性網(wǎng)絡(luò)空間治理機制的目標(biāo)。

網(wǎng)絡(luò)空間國際法治的發(fā)展呈現(xiàn)出以國際軟法為先驅(qū)，逐步推動網(wǎng)絡(luò)空間的硬法(包括國際條約與國際習(xí)慣)的制定或形成的大體趨勢。國際軟法既可以逐漸“硬法化”，也不妨自成一體的存在于網(wǎng)絡(luò)空間國際法體系中，為網(wǎng)絡(luò)空間提供一種新的規(guī)范途徑。為了推動網(wǎng)絡(luò)空間國際法治的健康發(fā)展，我國需在未來推動構(gòu)建全球性網(wǎng)絡(luò)空間國際治理機制，包括針對具體問題加強機制建設(shè)和從整體角度在全球范圍內(nèi)構(gòu)建，以應(yīng)對當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)空間國際法治現(xiàn)狀中呈現(xiàn)的碎片化、陣營化狀態(tài)。網(wǎng)絡(luò)空間的國際軟法將在這一過程中發(fā)揮重要的推動力。