上海市閔行區(qū)人民法院 曹鈺

先行羈押折抵刑期已經(jīng)是國際慣例，在立法上，我國在《中華人民共和國刑法》《中國人民共和國刑事訴訟法》及其他法律法規(guī)中也明確了先行羈押折抵刑期的規(guī)則。但刑期折抵規(guī)則在立法上的明確并不意味著在實(shí)踐適用上的無差異化，實(shí)踐中各省市刑期折抵規(guī)則適用的差異普遍存在，筆者通過中國裁判文書網(wǎng)搜索相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)刑期折抵規(guī)則的適法難以統(tǒng)一，為更加直觀地體現(xiàn)省市間適用刑期折抵規(guī)則的差異性，現(xiàn)筆者將引入數(shù)則案例。

一、案例對(duì)比

筆者通過中國裁判文書網(wǎng)搜索已經(jīng)生效的刑事裁判文書，發(fā)現(xiàn)刑期折抵規(guī)則的差異化主要分為兩類情形，一種是將法定先行羈押手段的作出日期作為刑期折抵計(jì)算依據(jù)，如刑事拘留、逮捕等，而抓獲、傳喚、拘傳等期限均不算入刑期折抵范疇中；另一種則是將犯罪嫌疑人、被告人被實(shí)際限制人身自由的期間納入刑期折抵范疇，其中包含了抓獲、傳喚、拘傳、寄押、押解在途等期間。

（一）刑事拘留、逮捕作出日期作為刑期折抵起算依據(jù)

（1）被告人陳某成因多次盜竊他人財(cái)物，于2017年11月8日被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，同年11月9日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。一審判決后，被告人陳某成提出上訴：認(rèn)為抓獲當(dāng)日被傳喚，應(yīng)當(dāng)折抵刑期。江蘇省徐州市中級(jí)人民法院作出刑事裁定書，認(rèn)為：陳某成因本案于2017年11月8日16時(shí)接受傳喚，次日14時(shí)傳喚結(jié)束，傳喚的措施符合法律規(guī)定，且傳喚不屬于先行羈押，不應(yīng)折抵刑期，故裁定駁回上訴，維持原判。

（2）被告人龔某俊因猥褻不滿十四周歲兒童，于2017年10月10日被口頭傳喚，同月11日被刑事拘留，同月20日被逮捕。一審判決被告人龔某俊有期徒刑三年六個(gè)月，刑期自2017年10月10日至2021年4月9日止。同級(jí)人民檢察院針對(duì)龔某俊的刑期起算點(diǎn)提出抗訴：被告人龔某俊于2017年10月10日經(jīng)公安機(jī)關(guān)口頭傳喚到案，同月11日被刑事拘留，刑期應(yīng)當(dāng)自2017年10月11日起算，一審法院判決將2017年10月10日作為龔某俊的刑期起算日，屬法律適用錯(cuò)誤，導(dǎo)致刑期計(jì)算不當(dāng)。湖北省宜昌市中級(jí)人民法院作出刑事判決書，認(rèn)為：關(guān)于龔某俊的刑期起算日問題，一審判決將公安機(jī)關(guān)口頭傳喚龔某俊的日期作為刑期起算日有誤，二審予以糾正，但刑事判決對(duì)被告人刑期計(jì)算有誤不屬于檢察機(jī)關(guān)的抗訴范圍，對(duì)抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見，本院不予支持。最后判決龔某俊有期徒刑二年十個(gè)月，刑期自2017年10月11日至2020年8月10日止。[1]

除上述案例外，還有江蘇省淮安市中級(jí)人民法院、江西省南昌市中級(jí)人民法院、青海省海西蒙古族藏族自治州中級(jí)人民法院、四川省自貢市中級(jí)人民法院等多個(gè)二審法院因一審判決以傳喚或到案時(shí)間作為刑期折抵起算時(shí)間而作出二審裁定，將刑期折抵起算時(shí)間修改為刑事拘留或逮捕時(shí)間，未將傳喚或到案期間進(jìn)行刑期折抵。

（二）以被告人被實(shí)際限制人身自由的期間納入刑期折抵范疇

（1）以到案日期作為刑期折抵起算依據(jù)。被告人朱某生因詐騙他人財(cái)物，于2018年9月30日被羈押，同年10月31日被逮捕。一審法院判決被告人朱某生有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元。[2]后被告人上訴，北京市第一中級(jí)人民法院作出刑事裁定書，認(rèn)為：朱某生于2018年9月30日按照公安人員要求到達(dá)指定地點(diǎn)，已在公安人員實(shí)際控制之下，當(dāng)日應(yīng)認(rèn)定為被羈押時(shí)間。一審法院認(rèn)定朱某生羈押日期有誤，本院依法予以糾正。故被告人刑期自2018年9月30日起至2019年12月29日止。[3]（2）以抓獲日期作為刑期折抵起算依據(jù)。被告人魏某偉因故意毀壞公私財(cái)物于2016年8月23日被抓獲，同年9月2日被行政拘留，9月17日被刑事拘留，9月28日被逮捕。一審法院判決：被告人魏某偉有期徒刑十個(gè)月。后被告人魏某偉上訴并提出：其于2016年8月23日被抓獲，由于手部受傷，被送至醫(yī)院治療，期間一直有派出所民警看守，同年9月2日，其又被行政拘留，到9月17日才被刑事拘留，這段時(shí)間應(yīng)折抵刑期。湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院作出刑事裁定書，認(rèn)定：對(duì)于上訴人魏某偉提出異議的這段時(shí)間應(yīng)折抵刑期，原審判決未予折抵刑期不當(dāng)，故魏某偉的刑期應(yīng)自2016年8月23日起至2017年6月22日止。[4]（3）將寄押期間計(jì)入刑期折抵范疇。被告人張某南因合同詐騙，于2014年2月26日被臨時(shí)寄押于濟(jì)南市看守所，同年3月14日被刑事拘留， 3月25日被取保候?qū)彛灰蛏嫦臃负贤p騙罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月17日被取保候?qū)彛?016年4月15日再次取保候?qū)?。?jīng)莒縣人民法院決定于2017年8月24日被逮捕。一審法院判決被告人張某南有期徒刑七年，并處罰金人民幣二十萬元。先行羈押41日折抵刑期41日，刑期自2017年8月24日起至2024年7月6日止。后被告人張某南上訴并提出：其在濟(jì)南被羈押[5]沒有計(jì)入刑期。山東省日照市中級(jí)人民法院作出刑事判決書，認(rèn)為：哈爾濱市公安局鐵西分局接到被害人報(bào)案后即電話傳喚上訴人張某南，并于2014年2月26日將張某南臨時(shí)寄押于濟(jì)南市看守所，后于2014年3月14日對(duì)張某南刑事拘留，可見應(yīng)當(dāng)將張某南臨時(shí)寄押于濟(jì)南市看守所的日期計(jì)入刑期。本院查清事實(shí)后對(duì)上訴人的刑期計(jì)算予以糾正，裁定上訴人張某南有期徒刑七年，先行羈押日期折抵刑期59日，即自2017年8月24日起至2024年6月22日止。[6]（4）將傳喚期間計(jì)入刑期折抵范疇。被告人高某因故意傷害他人身體并致一人輕傷，于2015年2月4日至5日被傳喚，同年5月22日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。一審判決被告人高某有期徒刑一年二個(gè)月，刑期自2015年5月22日起至2016年7月21日止。被告人上訴后，北京市第一中級(jí)人民法院作出刑事裁定書，認(rèn)為：原判對(duì)高某因本案被傳喚羈押的期間未折抵刑期，本院予以糾正。被告人高某的刑期自2015年5月22日起至2016年7月19日止。[7]（5）以與后續(xù)羈押方式有持續(xù)性的傳喚日期作為刑期折抵起算依據(jù)。被告人楊某秘密竊取他人財(cái)物，于2015年5月9日被抓獲，到案后偵查機(jī)關(guān)以其吸毒為由進(jìn)行強(qiáng)制戒毒兩年，期滿后其于2017年6月7日經(jīng)偵查機(jī)關(guān)電話傳喚主動(dòng)到案，同年6月9日被刑事拘留，6月29日被逮捕。一審法院判決被告人楊某有期徒刑七個(gè)月，并處罰金三千元。后被告人上訴，新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院作出刑事判決書，認(rèn)定：上訴人楊某于2015年5月10日因盜竊被傳喚到案，次日即被強(qiáng)戒，強(qiáng)戒期滿后回原籍，其在沒有任何強(qiáng)制措施的情況下，于2017年6月7日經(jīng)電話傳喚主動(dòng)到案，判處上訴人楊某犯盜竊罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金一千元。刑期自2017年6月7日起至2017年12月6日止。[8]

上述5個(gè)案例的起算日期并不相同，折抵刑期的事由亦包括到案、抓獲、寄押、傳喚等多種方式。其中值得注意的是，第3、4件案例實(shí)際刑期的起算日期仍是刑事拘留或逮捕日期，但將傳喚或寄押期間作為先行羈押日期予以折抵，其本質(zhì)仍是將刑期折抵的范疇予以擴(kuò)大。但在第5個(gè)案例中，實(shí)際刑期的起算日期是第二次傳喚之日，第二次傳喚與后續(xù)的刑事拘留及逮捕具有延續(xù)性，而第一次傳喚雖因本案作出，但因不具有延續(xù)性而未予以折抵刑期。綜合以上全部案例可以看出，刑期折抵規(guī)則在實(shí)踐中的適用具有較為明顯的差異化，且適用的規(guī)則間沖突明顯，導(dǎo)致相同法律規(guī)范在不同省市法院的裁判中體現(xiàn)出明顯的適法不一的現(xiàn)象。而這種適法不一的現(xiàn)象將如何統(tǒng)一，筆者在本文中將進(jìn)一步探究。

二、兩種不同刑期折抵規(guī)則的博弈

上述兩種實(shí)踐做法的差異，實(shí)質(zhì)就是對(duì)刑期折抵規(guī)則外延的區(qū)別化理解。將上述兩種刑期折抵規(guī)則進(jìn)行對(duì)比，筆者認(rèn)為可以將司法實(shí)踐中刑期折抵規(guī)則的適用區(qū)分為“法定說”與“實(shí)質(zhì)說”。

“法定說”是指依照法律規(guī)定對(duì)先行羈押范疇進(jìn)行界定，并嚴(yán)格依照先行羈押的內(nèi)涵適用刑事折抵規(guī)則，即只有刑事拘留、逮捕及法律規(guī)定的可折抵刑期的先行羈押期限可以作為刑期折抵依據(jù)，此時(shí)的刑期折抵范疇不包含抓獲、寄押、傳喚等被告人已經(jīng)實(shí)質(zhì)到案的方式。以傳喚為例，傳喚本身是辦案單位所采取的一種通知的方式，被傳喚者并沒有被強(qiáng)制到案接受調(diào)查的義務(wù)，傳喚行為本身并不具有強(qiáng)力約束性。同理，到案、寄押等做法更不能納入先行羈押的范疇，這種非先行羈押行為的期限被排除于刑期折抵規(guī)則之外，亦應(yīng)是法律推衍的必然結(jié)論。

但“法定說”的適用在司法實(shí)踐中顯現(xiàn)出明顯的缺陷。在司法實(shí)踐中，傳喚、拘傳等方式實(shí)質(zhì)是為刑事拘留、逮捕等先行羈押的報(bào)批程序留足時(shí)間，為刑事案件的程序合法性打下基礎(chǔ)。實(shí)踐中如果拘傳、傳喚或者到案與后續(xù)的拘留、逮捕等羈押手段具有連續(xù)性，實(shí)質(zhì)已經(jīng)連續(xù)性地限制了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由?！皩?shí)質(zhì)說”是指，在犯罪嫌疑人、被告人實(shí)質(zhì)上被公安機(jī)關(guān)控制并被限制人身自由后，即視為刑期折抵計(jì)算期限的開始。此時(shí)對(duì)于喪失人身自由的判斷一般應(yīng)依據(jù)先行羈押手段的性質(zhì)及連續(xù)性進(jìn)行判斷。通過判斷犯罪嫌疑人、被告人是否被實(shí)質(zhì)限制人身自由，可以更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。但“實(shí)質(zhì)說”的弊端在于在司法實(shí)踐中，實(shí)質(zhì)限制人身自由的判斷標(biāo)準(zhǔn)在個(gè)案中難以統(tǒng)一。例如，犯罪嫌疑人、被告人到案后因不符合刑事拘留或逮捕條件而被采用取保候?qū)彺胧?，但法院判決主刑為實(shí)刑的，或者對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的同一強(qiáng)制措施間存在中斷情況，此時(shí)適用刑期折抵規(guī)則無法存在適法上的統(tǒng)一。如果將刑罰折抵規(guī)則的外延過于擴(kuò)大化，是否會(huì)有矯枉過正之嫌也值得探討。

三、刑期折抵規(guī)則的適法統(tǒng)一進(jìn)路

單純研判法律規(guī)定實(shí)質(zhì)上并不會(huì)產(chǎn)生刑期折抵規(guī)則外延不明的情形，但實(shí)踐中不同地域判決時(shí)適法不一的現(xiàn)象卻切實(shí)存在且分歧較大。既然刑期折抵制度以“一事不二罰”為立法導(dǎo)向，我國刑事法律體系以保障人權(quán)和懲罰犯罪并重為理念，那么在適用刑罰折抵規(guī)則時(shí)就應(yīng)當(dāng)從規(guī)則設(shè)置的立法角度出發(fā)，綜合考量刑期折抵規(guī)則的適法統(tǒng)一進(jìn)路。

筆者認(rèn)為，雖然將刑期折抵規(guī)則根據(jù)實(shí)際適用的差異性區(qū)分為“法定說”和“實(shí)質(zhì)說”，產(chǎn)生上述適法不一的問題癥結(jié)在于，立法與司法實(shí)踐對(duì)先行羈押的內(nèi)涵認(rèn)定不一致。先行羈押實(shí)質(zhì)上是判決前羈押，但犯罪嫌疑人、被告人“未經(jīng)審判不得定罪”，此時(shí)犯罪嫌疑人、被告人在法律中即非戴罪之身。根據(jù)邏輯推演的結(jié)果，先行羈押實(shí)質(zhì)是違背刑事法律原則的，這也是為何近年來羈押必要性審查愈發(fā)嚴(yán)格的原因所在。因此在先行羈押已經(jīng)以犧牲未被定罪之人的人身自由為基礎(chǔ)換取司法程序的順利進(jìn)行的前提下，應(yīng)將先行羈押的范圍擴(kuò)大至實(shí)質(zhì)被限制人身自由之時(shí)。因此，就刑期折抵規(guī)則的理解和實(shí)踐，筆者認(rèn)為本質(zhì)上是形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的博弈。我們應(yīng)該在形式基礎(chǔ)上追求實(shí)質(zhì)，也不能脫離形式考慮實(shí)質(zhì)。因此筆者認(rèn)為，刑期折抵適用規(guī)則應(yīng)當(dāng)遵循以“法定說”為原則，以“實(shí)質(zhì)說”為例外的“法益保障說”，也就是以刑法法益的保障為基礎(chǔ)，平衡法律的規(guī)定與實(shí)踐操作間的差異，實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)并重。

“法益保障說”的運(yùn)用可以區(qū)分司法實(shí)踐進(jìn)行討論。首先，在連續(xù)性羈押的案件中，應(yīng)當(dāng)以刑事拘留、逮捕作為刑期計(jì)算的起算日期，這是罪刑法定的必然內(nèi)涵。但對(duì)于實(shí)質(zhì)被限制人身自由的期間，應(yīng)當(dāng)采取“實(shí)質(zhì)說”予以補(bǔ)強(qiáng)，審慎、嚴(yán)格地審查公安機(jī)關(guān)對(duì)被告人采取限制人身自由措施的連續(xù)性和強(qiáng)制性，對(duì)于實(shí)質(zhì)被限制人身自由的期間通過適用刑期折抵規(guī)則予以抵扣，而非單純將抓獲日、到案日作為刑期羈押的起算日期。

其次，在犯罪嫌疑人、被告人被取保候?qū)彽陌讣?，如判決的刑期為實(shí)刑的，應(yīng)以“法定說”為基礎(chǔ)，以判決執(zhí)行之日起算刑期。同時(shí)應(yīng)當(dāng)回溯確認(rèn)在偵查起訴過程中是否存在連續(xù)性限制人身自由的行為，此時(shí)法官應(yīng)當(dāng)采取實(shí)質(zhì)審查，確有超過必要訊問時(shí)間的羈押，應(yīng)當(dāng)視為被實(shí)質(zhì)限制人身自由，不足一天的折抵刑期一天。如未超過必要訊問時(shí)間，如為配合案件調(diào)查而采用傳喚、拘傳等方式對(duì)罪犯進(jìn)行訊問且訊問時(shí)間較短的，視為未被實(shí)質(zhì)限制人身自由，此時(shí)不應(yīng)將訊問時(shí)間計(jì)入刑期折抵期限。該種實(shí)質(zhì)審查判斷應(yīng)由法官行使自由裁量權(quán)，一方面可以從程序?qū)彶榈慕嵌瘸霭l(fā)遏制公安機(jī)關(guān)超期羈押的現(xiàn)象，另一方面也體現(xiàn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革。

綜上，筆者認(rèn)為立足我國國情和長(zhǎng)期刑事司法實(shí)踐，從社會(huì)穩(wěn)定性角度出發(fā)，采用“法益保障說”能夠更好地體現(xiàn)刑法規(guī)則的穩(wěn)定性和明確性，同時(shí)也體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，實(shí)現(xiàn)懲罰與教育的刑罰目的。采用“法益保障說”側(cè)面也推動(dòng)了公安機(jī)關(guān)對(duì)于羈押手段選擇的審慎性，促使公安機(jī)關(guān)依法、適時(shí)地變更羈押手段，有效解決長(zhǎng)期羈押、普遍關(guān)押等問題，為有效緩和社會(huì)矛盾貢獻(xiàn)力量。

注釋

①參見湖北省宜昌市中級(jí)人民法院（2018）鄂05刑終227號(hào)刑事判決書。本案因二審中認(rèn)定被告人具有自首情節(jié)，故予以改判，因篇幅限制，不再詳細(xì)載明。

②因未能在中國裁判文書網(wǎng)上搜索到該案號(hào)的公開文書，且二審文書未載明一審判決書的刑期起止日期，故此處未能寫明該一審案件的刑期起止日期。

③參見北京市第一中級(jí)人民法院（2019）京01刑終495號(hào)刑事裁定書。

④參見湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院（2017）湘01刑終330號(hào)刑事裁定書。

⑤此處裁判文書中使用的詞匯是“羈押”而非“寄押”，特此說明。

⑥參見山東省日照市中級(jí)人民法院（2018）魯11刑終12號(hào)刑事判決書。

⑦參見北京市第一中級(jí)人民法院（2016）京01刑終189號(hào)刑事裁定書。

⑧參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院（2017）新01刑終252號(hào)刑事判決書。本案亦因二審中認(rèn)定被告人具有自首情節(jié)而予以改判。