廣東深法律師事務(wù)所 齊慜哲

一、自助游侵權(quán)案例引出的自甘風(fēng)險規(guī)則適用問題

近年來隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，人們的生活質(zhì)量逐步提高，探險、旅游活動逐漸成為了人民高質(zhì)量生活的組成部分。而自助旅行作為一種成本低廉且具有特色的旅游方式更是在年輕人中受到了極大的歡迎。自助游是指一種時尚運動：以最省錢的方法，自己設(shè)計路線去旅行。自己安排旅途中的一切，不受商業(yè)的蒙蔽和束縛的同時，利用現(xiàn)代文明帶來的便捷。然而，在相伴享受旅行的快樂時，“驢友”們遭受不法侵害和意外危險的案件也隨之增多。在司法實踐中，對此類案件中產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)問題引起了廣泛的爭議和討論。自甘風(fēng)險是指被侵權(quán)人在明知所行之事具有一定風(fēng)險的情況下，仍愿意為之的一種心理狀態(tài)，而自甘風(fēng)險是當(dāng)自甘風(fēng)險行為人實施了其所意識到的危險行為后自身權(quán)益遭受侵害而行為人免責(zé)的事由。其本質(zhì)上是將自甘風(fēng)險行為人的損害責(zé)任歸于自身的一種歸責(zé)原則。自助旅游作為一種具有挑戰(zhàn)性和危險性的活動，具有自愿參與、自量能力、自立完成、自擔(dān)風(fēng)險的明示規(guī)則，因此司法實踐中通常將自助游被侵權(quán)人參與自助游活動的行為視為一種自甘風(fēng)險的行為。我國民法典侵權(quán)責(zé)任編第1176條明確確立了“自甘風(fēng)險”規(guī)則，在此之前我國雖沒有對此原則進(jìn)行明文規(guī)定，但是卻經(jīng)常在自助游侵權(quán)案件中作為被告的一項抗辯事由進(jìn)行引用。比如我國自助游索賠第一案，“驢頭”梁某于2006年7月組織進(jìn)行戶外探險活動，同行有駱某等11人。自助游途中山洪爆發(fā)，導(dǎo)致駱某死亡。案發(fā)后，駱某親屬將同行11名驢友訴至法院，要求眾被告共同賠償實際各項損失及精神損失35萬元。一審法院判令眾被告賠償各項損失共21萬元，其理由是：梁某組織行為具有營利性，且眾驢友沒有盡到救助義務(wù)。二審法院認(rèn)為，駱某為完全民事行為能力人，知曉活動風(fēng)險，且該活動并不具有營利性。因此僅根據(jù)公平責(zé)任原則判令眾被告補償原告2.5萬元。①另一經(jīng)典案例則是央視女編輯自助游命殞靈山案②：夏子于2007年在靈山登山過程中因低溫環(huán)境導(dǎo)致死亡。其家屬以兩名組織者和發(fā)貼網(wǎng)站為被告提起了訴訟：請求法院判令二被告共同向原告支付死亡賠償金、喪葬費等費用40萬元。法院認(rèn)為：第一，夏子具有完全民事行為能力，對存在的風(fēng)險完全知情；第二，組織者盡了救助義務(wù)，沒有任何過錯；第三，發(fā)帖網(wǎng)站與該事件并無直接關(guān)系。因此駁回了原告的訴訟請求。根據(jù)以上案例，各法院法律適用的不同進(jìn)一步說明了采用自甘風(fēng)險為免責(zé)事由對于統(tǒng)一侵權(quán)法適用的重要性，同時也引出了對于此類案件自甘風(fēng)險規(guī)則適用的一些問題。在廣西南寧自助游索賠第一案中，法院將受害人認(rèn)定為自甘風(fēng)險后適用了公平責(zé)任原則，判決被告人賠償被侵權(quán)人部分損失。而對于央視女編輯靈山自助旅游人身損害賠償糾紛一案，法院則將自甘風(fēng)險作為一項免責(zé)事由進(jìn)行了援引論證，駁回了原告人的訴訟請求，被告人不承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，兩者判決結(jié)果截然不同，這是自甘風(fēng)險規(guī)則立法的不足帶來的司法混亂，立法上的空白使得法官在作出判決時具有過大的自由裁量權(quán)。我國民法典侵權(quán)責(zé)任編第1176條確認(rèn)了自甘風(fēng)險規(guī)則，具有重要的現(xiàn)實意義，此類案件可由此排除公平責(zé)任原則的適用，帶來法秩序的穩(wěn)定性，但還需進(jìn)一步的完善。由此，根據(jù)案件爭議的焦點再結(jié)合民法典侵權(quán)責(zé)任編新增條款，可以看出，主要的爭議問題集中在自甘風(fēng)險行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、自助旅游組織者的特殊義務(wù)以及自甘風(fēng)險的適用規(guī)則三個方面。后文筆者將對以上問題進(jìn)行具體的分析。

二、自甘風(fēng)險規(guī)則的歷史發(fā)展

在分析具體的適用問題之前，首先需要研究自甘風(fēng)險規(guī)則的歷史發(fā)展以了解此規(guī)則的具體內(nèi)涵和目的所在?！白愿曙L(fēng)險”最早源于羅馬法，并作為侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的一項抗辯事由出現(xiàn)。最開始，在勞動工傷糾紛中，該抗辯事由被法院大量地進(jìn)行援引并作為一項規(guī)則得以確立。然而，19世紀(jì)后半期，法院開始重新審視自甘風(fēng)險規(guī)則中關(guān)于“自愿性”認(rèn)定的要件：法院認(rèn)為，“工人急于維持工作的心態(tài)削弱了其‘自愿’的有效性，工人們往往是迫于窮困而非出于同意，自甘風(fēng)險制度的適用逼迫工人們從事著一個又一個伴隨著不同危險的職業(yè)。”因此，隨著時代的發(fā)展和思想的進(jìn)步，勞工賠償案件中不再適用自甘風(fēng)險規(guī)則。在自甘風(fēng)險制度發(fā)展的興盛時期，它被大陸法系國家引入：法官們通過對“誠實信用原則”的擴張性解釋，適用于勞動雇傭糾紛的解決，同樣體現(xiàn)了自甘風(fēng)險原則的內(nèi)容。例如根據(jù)“誠信原則”的規(guī)定，禁止原告自相矛盾，所以若原告事前同意被告侵害其身體完整性，而后又對被告的侵害行為提出賠償請求，則應(yīng)減輕或免除被告的責(zé)任③。在我國，早在《民法典草案》《侵權(quán)責(zé)任法草案》的相關(guān)建議稿中，就曾有多位學(xué)者嘗試著將“自甘風(fēng)險”規(guī)則納入立法中。例如，在梁慧星教授負(fù)責(zé)起草的《中國民法典草案》中，其第1558條就提到了“對于受害人自愿承擔(dān)危險及后果，加害人無須承擔(dān)責(zé)任。”在楊立新教授負(fù)責(zé)起草《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案》時，在《草案》第29條之中納入了自甘風(fēng)險規(guī)則，且特別限制了該規(guī)則的適用范圍，明確提出可以在危險性高的體育活動中適用該制度，明確了立法本意，為司法適用提供了明確的方向。此外，張新寶教授也在相關(guān)草案中提出過同樣的立法建議。但在我國目前的司法實踐中，該規(guī)則往往作為被告的一項抗辯性事由被經(jīng)常引用。因為立法的缺位，使得司法實踐中出現(xiàn)大量同案不同判的現(xiàn)象?，F(xiàn)今，自甘風(fēng)險規(guī)則在民法典侵權(quán)責(zé)任編第1176條進(jìn)行了明確的規(guī)定，體現(xiàn)了我國的立法進(jìn)步，填補了立法空白。但同時在法條適用方面，尚且存在著一些問題，還需進(jìn)一步地分析，明確法條的適用規(guī)則。

三、自助旅行侵權(quán)案件中的利益平衡

以往的自助游侵權(quán)案件中，在沒有自甘風(fēng)險原則的適用的情況下，通常認(rèn)為組織者對于其他參與者負(fù)有安全保障義務(wù)，而對于參與者，只有在其實施了其他行為造成自身損害時，才視為參與者具有過錯，組織者的義務(wù)才得以排除，在這樣的情形下，顯然組織者承擔(dān)了危險活動中的絕大多數(shù)風(fēng)險，而參與者主動參與危險活動，卻并不承擔(dān)任何風(fēng)險，這樣的風(fēng)險分配顯然是不合理的。筆者認(rèn)為，在自助游侵權(quán)案件中，自甘風(fēng)險規(guī)則的適用要著重實現(xiàn)參與者與組織者之間的利益平衡。自甘風(fēng)險對于自助游侵權(quán)案件的適用，首先必須對參與的自助游活動的主體資格進(jìn)行限制，其次應(yīng)對于行為人的意思表示內(nèi)容和實際風(fēng)險程度進(jìn)行比較以確認(rèn)自甘風(fēng)險行為的有效性。可以看出，不是所有自助游侵權(quán)的損害結(jié)果發(fā)生都必須適用自甘風(fēng)險規(guī)則。為了確定自甘風(fēng)險對于自助游侵權(quán)案件的適用性，就需要對這些不確定因素進(jìn)行明確的界限劃分。民法典侵權(quán)責(zé)任編自甘風(fēng)險條款的確立主要為了明確學(xué)校等機構(gòu)正常開展具有一定風(fēng)險性和對抗性較強的體育活動的責(zé)任界限，鼓勵學(xué)校、幼兒園等教育機構(gòu)組織此類活動。因此對于自甘風(fēng)險行為人的主體資格并未進(jìn)行限制。在實踐中，對于自助旅游的參加者為限制行為能力人且受到一定的侵害時，此條款的適用很可能無法保障作為弱勢群體的特殊權(quán)益。限制民事行為能力人缺乏對風(fēng)險的判斷能力和危險的認(rèn)知能力，因此筆者認(rèn)為此條款在進(jìn)行適用時應(yīng)區(qū)分完全民事行為能力人和限制民事行為能力人自甘風(fēng)險行為的有效性。限制民事行為能力人在實施自甘風(fēng)險行為時，應(yīng)在得到其法定代表人的同意或者在事后得到追認(rèn)，此時自甘冒險行為生效。另外，若實際風(fēng)險等級超出了受害人意思表示所接受的范圍那么就不應(yīng)適用自甘風(fēng)險原則。如自助游侵權(quán)案件中當(dāng)事人通常都對旅途中的不可抗力的風(fēng)險進(jìn)行了默示接受，但對于“驢頭”的能力、經(jīng)驗等主觀因素所導(dǎo)致的危險并不是完全接受的。因此，在實際案件中，“驢頭”的資質(zhì)和能力問題也應(yīng)是認(rèn)定自甘風(fēng)險行為是否有效的一個因素。由于自助旅游費用自付、風(fēng)險自擔(dān)的特性，通常意義上的自助旅游的組織者實際上僅承擔(dān)一個發(fā)起人的角色，并且具有非盈利的性質(zhì)。在上述案件中均可以看出，原告人對于承擔(dān)主要損害賠償責(zé)的，任被告的人的選擇都為自助旅行的組織者，也就是“驢頭”，可見人們普遍認(rèn)為活動的發(fā)起者不管有無盈利都應(yīng)該承擔(dān)一定的特殊義務(wù)?；顒拥陌l(fā)起人通常應(yīng)為經(jīng)驗較為豐富且對活動風(fēng)險有著更清晰的認(rèn)識的人，且“驢頭”通常有領(lǐng)導(dǎo)他人、計劃行動的權(quán)利。根據(jù)民法典侵權(quán)責(zé)任編第一1176條第二款的規(guī)定④只要是活動的組織者就應(yīng)當(dāng)適用《民法典》1198條⑤至第1201條的規(guī)定，而自助游活動顯然屬于群眾性活動，由此侵權(quán)責(zé)任編中肯定了組織者對于參與者的安全保障義務(wù)。對于安全保障義務(wù)的來源，我國學(xué)者有著不同的看法。王利明教授認(rèn)為安全保障義務(wù)來源于法律規(guī)定、合同約定和行為人先前的行為。王澤鑒教授認(rèn)為安全保障義務(wù)的形成是由自己的行為導(dǎo)致危險的發(fā)生、開啟交往或交通以及從事營業(yè)或特定職業(yè)三種情形導(dǎo)致。張民安教授則認(rèn)為，安全保障義務(wù)來源于合同約定、法律規(guī)定、特殊關(guān)系的存在以及當(dāng)事人的自愿承擔(dān)四個方面。筆者認(rèn)為，在自助游案件中組織者的安全保障義務(wù)應(yīng)源于行為人對危險的開啟以及組織者的領(lǐng)導(dǎo)地位，若侵害的發(fā)生是由組織者的領(lǐng)導(dǎo)和規(guī)劃或其他行為而產(chǎn)生的，比如驢友們都完全聽從“驢頭”的管理且遵循“驢頭”的計劃和線路進(jìn)行活動，那么組織者也就是“驢頭”就應(yīng)當(dāng)對參與者負(fù)有安全保障義務(wù)。若驢友所遭受的侵害是由自主活動引起的，且侵害發(fā)生時旅游并不處于被“驢頭”領(lǐng)導(dǎo)的情形下，他們在固有的風(fēng)險面前，處于平等的冒險狀態(tài)中，此時組織者，就并無安全保障義務(wù)。因此在將自甘風(fēng)險原則對此類案件進(jìn)行適用時應(yīng)當(dāng)對于不同的情形做類型化的區(qū)分，若組織者對于侵害的發(fā)生并無安全保障義務(wù)時，就不應(yīng)當(dāng)根據(jù)1176條第二款的規(guī)定對第1198條進(jìn)行適用。

四、自助旅行侵權(quán)案件中自甘風(fēng)險的適用規(guī)則

自甘風(fēng)險原則目前存在兩個學(xué)說觀點：一為“過錯說”，二為“抗辯說”?！翱罐q說”認(rèn)為自甘風(fēng)險等同于受害人允諾，因此具有阻卻違法性?！斑^錯說”將自甘風(fēng)險行為看作是受害人過錯，但是這一觀點在近幾十年來，被比較過失的規(guī)則逐步替代：即依據(jù)受害人與加害人的過錯程度而確定責(zé)任，而不是將自甘風(fēng)險作為一項免責(zé)事由進(jìn)行適用。我國普遍認(rèn)為應(yīng)如民法典侵權(quán)責(zé)任編中的規(guī)定，將自甘風(fēng)險作為一種免責(zé)事由進(jìn)行適用。

（一）適用比較過失原則

王利明教授認(rèn)為自甘冒險不同于受害人同意，因此，并非所有的受害人自甘冒險都導(dǎo)致行為人免責(zé)。受害人同意，是指受害人完全清楚受損害結(jié)果必然發(fā)生，并自愿接受損害的結(jié)果，而自甘風(fēng)險則是指受害人并不確定是否會遭受侵害，而是對于風(fēng)險的存在自愿接受。在許多情形下，自甘冒險只是減輕責(zé)任的事由，因為，在自甘冒險中，行為人形成的危險或者從事的危險活動，造成了受害人的損害，損害與危險之間存在一定的因果聯(lián)系，在自甘冒險的情況下，行為人通常都具有過錯，或者是行為人開啟了某種危險源，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程度承擔(dān)責(zé)任。

（二）作為一項免責(zé)事由進(jìn)行適用

民法典侵權(quán)責(zé)任編第1176條⑥的規(guī)定實際上是將自甘冒險作為絕對免責(zé)事由。自甘風(fēng)險制度的理論根源是充分尊重當(dāng)事人意思自治，自甘風(fēng)險行為是根據(jù)當(dāng)事人自由意志做出的選擇，出于對當(dāng)事人自由意志的尊重，當(dāng)事人應(yīng)為自身行為產(chǎn)生的后果負(fù)責(zé)，從而免除侵權(quán)人的責(zé)任。筆者認(rèn)為，適用比較過失原則雖然會避免法條僵化的適用，但也使得自甘風(fēng)險原則確立的立法目的難以得到充分的發(fā)揮。侵權(quán)責(zé)任編中自甘風(fēng)險規(guī)則的立法目的是鼓勵風(fēng)險運動的組織和參與，豐富人們的生活，促進(jìn)民眾身體與精神的健康發(fā)展。而比較過失原則實質(zhì)上還是遵循著公平責(zé)任原則的理論基礎(chǔ)，將受害人對于風(fēng)險的選擇認(rèn)定為當(dāng)事人的過失，默認(rèn)當(dāng)事人雙方對于損害的發(fā)生都存在過錯，從而出于公平的考慮，使得雙方過失相抵。若適用比較過失原則，實際上是否定了當(dāng)事人的意思自治，將驢友為追求精神享受而自愿承擔(dān)風(fēng)險的行為認(rèn)定為當(dāng)事人的過失。自甘風(fēng)險規(guī)則的重點在于當(dāng)事人的意思自治，當(dāng)事人對于風(fēng)險的接受是出于理性的判斷和自由意志的體現(xiàn)。因此筆者認(rèn)為，自甘風(fēng)險不應(yīng)適用比較過失原則，而應(yīng)作為一項免責(zé)條款進(jìn)行適用。

五、結(jié)語

冒險是人類的天性，自助游這一新興的旅游方式正是人類天性的體現(xiàn)。而這一天性促進(jìn)了人類的發(fā)展，為了鼓勵這種甘冒風(fēng)險的探索精神，填補立法的空白，確立自甘風(fēng)險規(guī)則具有重大的意義。本文對于自甘風(fēng)險規(guī)則在自助游侵權(quán)案件中的適用焦點問題—自甘風(fēng)險行為的有效性、組織者的安全保障義務(wù)和自甘風(fēng)險的適用規(guī)則三個方面進(jìn)行了粗淺的分析論述。由于研究時間和研究能力有限，本文僅研究探討了較為典型的非盈利性質(zhì)的自助游案件，論述不周密之處，敬請斧正。

注釋

①搜狐新聞網(wǎng)，視頻：“中國驢友第一案”二審改判 驢頭無過錯，載：http://news.sohu.com/20090324/n262978033.shtml，最后訪問日期：2021年10月3日。

②中國新聞網(wǎng)，央視女編輯殞命靈山案：法院終審判“驢友”無責(zé)，載：https://www.chinanews.com.cn/sh/news/2008/10-31/1433110.shtml，最后訪問日期：2021年10月3日。

③《德國民法典》第254條規(guī)定:“在原告自甘風(fēng)險時，他使自己處于危險之中，構(gòu)成促成過失，應(yīng)相應(yīng)地減輕被告的責(zé)任?！?/p>

④《民法典》第一千一百七十六條第二款：“活動組織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定?！?/p>

⑤《民法典》第一千一百九十八條規(guī)定：“群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

⑥民法典侵權(quán)責(zé)任編第一千一百七十六條：“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。”