貴州師范大學(xué) 周剛明

一、我國緊急避險理論

（一）緊急避險概念

根據(jù)我國《刑法》第21條之規(guī)定，緊急避險是指為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為。根據(jù)我國《刑法》第21條第2款之規(guī)定，緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。當(dāng)然，對于緊急避險概念，我國法學(xué)界存在不同的看法，主要包括以下幾種觀點(diǎn)：第一，是指針對正在發(fā)生的損害特定群體利益的行為，不得已而損害他人較小合法利益的行為。第二，是指針對正在發(fā)生的損害特定群體利益的行為，不得已而在一定限度內(nèi)損害他人合法利益的行為。第三，是指針對正在發(fā)生的損害特定群體利益的行為，為保全較大利益而損害較小利益的行為。第四，是指針對正在發(fā)生的損害特定群體利益的行為，不得已采取的一切避險行為。其主要爭論在于利益的大小程度辨別，對避險人避險方法的要求程度大小。緊急避險作為國家《刑法》明文規(guī)定的正當(dāng)行為，是為了緩解合法權(quán)益之間的對立沖突，保護(hù)國家利益、公共利益等權(quán)益的完整性，當(dāng)權(quán)益沖突無法避免時，鼓勵避險人選擇其中權(quán)益較小的一個予以侵犯，而得以保留較大的一個權(quán)益。從結(jié)果的整體性評價來說，該行為站著整個社會的角度來說是有益無害的，無須要求避險人承擔(dān)侵權(quán)帶來的刑事責(zé)任，因而受到國家法律的大力支持與保護(hù)。

（二）我國緊急避險理論構(gòu)造

在我國，犯罪構(gòu)成必須符合四個要件，即滿足主體、客體、主觀方面、客觀方面這四個完整要素，缺一不可，以此構(gòu)成我國整個刑法犯罪理論體系，緊急避險作為《刑法》第21條明文規(guī)定的正當(dāng)行為，僅以不負(fù)刑事責(zé)任作為歸宿，無法從理論角度達(dá)到為何不負(fù)刑事責(zé)任的免責(zé)性評價，以一種簡化的處理方式跳過理論依據(jù)免除避險人的避險責(zé)任，這僅僅表明避險人的避險后果，而無法判斷避險行為的性質(zhì)，是合法還是違法，或是違法免責(zé)，對此無從判斷。從犯罪要件的構(gòu)成來看，避險行為滿足其犯罪構(gòu)成的四個要素，因無社會危害性結(jié)果，而不予刑事處罰。

從緊急避險條文的字面意思上理解，可以得出兩個結(jié)論，要么緊急避險因滿足四要件的構(gòu)成要素而是一種犯罪，但從避險行為的社會危害性這一角度來說就不是犯罪，要么緊急避險因滿足四要件的構(gòu)成要素而是一種犯罪，但是不予刑事處罰。以上兩種推理都有無法彌補(bǔ)的缺陷，第一點(diǎn)避險行為因滿足四要件構(gòu)成要素而叫作犯罪，又因沒有社會危害性而不是犯罪，本身就存在嚴(yán)重的推理錯誤，違背了立法精神，出現(xiàn)兩種截然不同的對立選擇。第二點(diǎn)避險行為因滿足四要件要素而作出是犯罪的法律評價，但是可以不予刑事處罰。結(jié)論看似合理，實(shí)則不然，緊急避險作為我國刑法明文規(guī)定的正當(dāng)行為，具有其正當(dāng)性，判斷其是犯罪違背了我國立法精神，不利于刑法評價作用的引導(dǎo)性發(fā)展，不符合社會個體對正當(dāng)行為的理解，造成公眾誤解，從而影響法治建設(shè)的大方針政策。不予刑事處罰從結(jié)論上得出有利評價，這種評價對避險人添加犯罪標(biāo)簽作為前提，從理論角度來說沒有有效的支撐力，曲解了緊急避險的立法目的，違背了廣大人民群眾為保衛(wèi)國家利益、本人及他人權(quán)益作出積極抗?fàn)幍姆瞰I(xiàn)精神。這一附加性要求加大了避險人的避險義務(wù)，由此會引發(fā)一系列爭議性問題，即緊急避險要求不能超過必要限度這一限定性要求變成處罰輕重的標(biāo)準(zhǔn)，而不是其行為合法與否的辨別標(biāo)準(zhǔn)。

我國刑法中對緊急避險的理論構(gòu)造方式，對于條文規(guī)定的不負(fù)刑事責(zé)任這一目的，理論上只能通過肯定避險行為未達(dá)到社會危害性來進(jìn)行解讀，由上面的推理可以看出其結(jié)論蒼白無力，因?yàn)樵谀承┨囟ㄇ闆r下，根本沒有社會危害性這一情況的出現(xiàn)。比如，沙漠里兩個快要渴死的人找到僅夠一個人活下去的水，大海里溺水的兩人爭奪僅有的木板求生，兩人都同時處于現(xiàn)時緊迫的危險當(dāng)中，生命權(quán)雖然具有相同權(quán)益但沒有大小之分，其采取避險措施讓自己存活下去的行為既符合法律評價也符合社會評價，其社會危害性也就無從談起。緊急避險行為從整體上看是有益于社會的，所以是排除社會危害性的合法行為。但是我國緊急避險的內(nèi)容有一定的缺陷，并不能夠簡單地認(rèn)為保護(hù)的法益大于犧牲的法益就沒有超過緊急避險的必要限度，還要看犧牲的法益是否為緊急避險所必須。

（三）我國緊急避險構(gòu)成要素

緊急避險在我國作為一種具備違法阻卻屬性的正當(dāng)行為，在法律規(guī)范鼓勵下對他人合法權(quán)益合法侵犯。必須具備嚴(yán)格的認(rèn)定條件，才能實(shí)現(xiàn)法律的公平與正義，而有益于整個社會，總結(jié)來看具有以下幾點(diǎn)條件：

第一，必須有即將到來或者已經(jīng)在發(fā)生的現(xiàn)實(shí)緊迫危險存在，并且已經(jīng)足以威脅到合法權(quán)益。非法的權(quán)益沒有避險正當(dāng)性，非法的權(quán)益已經(jīng)是法律評價的對立面，在受到侵害時能夠避險并不符合社會整體評價，對于危險來自何處，從現(xiàn)實(shí)社會中可以分為四個類型：

（1）不可抗力。包括閃電、洪水等。

（2）動物的加害。如野狗的騷擾、大象的追趕、惡狼的撕咬等。

（3）不法分子的侵害行為。這里的不法分子包括具備責(zé)任能力的人以及無責(zé)任能力的人，其實(shí)施的危害行為都具備正當(dāng)防衛(wèi)的可能性。比如，精神病人對腿腳不便的避險人進(jìn)行暴打，行駛中的車輛正在遭受破壞等。

（4）自然人生理和病理情況。比如，三天沒吃飯的驢友偷吃菜地里的蘿卜，突發(fā)心臟病的路人奪走他人汽車去醫(yī)院就醫(yī)。

第二，避險時機(jī)必須在危險正在發(fā)生時。如果危險已經(jīng)解除再進(jìn)行避險，則不適用該條款，因?yàn)榇藯l款的目的在于保全較大的合法權(quán)益不受損害而以較小權(quán)益損失作為代價，如果危險情況已經(jīng)結(jié)束，對于權(quán)益損害的既定事實(shí)已經(jīng)達(dá)成，那就失去繼續(xù)避險的現(xiàn)實(shí)意義，只會導(dǎo)致權(quán)益損害的擴(kuò)大。正在發(fā)生的危險包括即將發(fā)生以及已經(jīng)發(fā)生且處于持續(xù)危險中的情形，危險的發(fā)生已經(jīng)迫在眉睫，必須作出相應(yīng)行為來避免權(quán)益遭受巨大損失。

第三，避險對象必須針對無關(guān)的第三人進(jìn)行。既然是避險，那就是消化掉風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給他人，如果其指向不法侵害本人而非第三人，其直接對抗的手段具有排他性的適用，屬于正當(dāng)防衛(wèi)范疇，而不再適用緊急避險。當(dāng)然其針對第三人的避險行為具有一定的限制，即只能是法律規(guī)定的第三人較小權(quán)益，如果自身避險權(quán)益損失還沒有第三人受損權(quán)益大，那么避險的目的就無法達(dá)成，反而對他人合法權(quán)益帶來嚴(yán)重的不穩(wěn)定因素，背離了立法的初衷。

第四，避險的手段唯一性，即只有在沒有其他更好避險方法的情況下，不得已而實(shí)施該避險行為。如果有多種避險方法可以選擇，避險人卻以對于第三人權(quán)益損害最大的行為進(jìn)行避險，由此造成第三人合法權(quán)益的損耗加大，不符合最小化權(quán)益的避險目的，由此得出避險手段需要具有唯一性，至少是在當(dāng)時的客觀條件下，通過避險人利弊權(quán)衡之后得出的唯一避險手段。

第五，避險所達(dá)到的程度限制性，避險人不可能無限度地適用該條款對第三人合法權(quán)益進(jìn)行消耗，如果超過一定限度,則應(yīng)該為此付出相對應(yīng)的代價，以保護(hù)無辜的第三者利益。

（四）緊急避險適用中存在的問題

對于緊急避險的適用需明確幾個方面的問題,比如，如何定義不得已、不超過必要限度是以什么作為評判的標(biāo)準(zhǔn)。主要從以下幾個方面進(jìn)行理解：

（1）危險必須是迫在眉睫的現(xiàn)實(shí)危險。面對突如其來的狀況，避險人無法預(yù)測及制定方案，除了該避險手段以外沒有其他的選擇，如果該危險處于溫和狀態(tài)，避險人有足夠的時間制定合理方案或者有足夠多的方法避免危機(jī)，那么他不能選擇對第三人權(quán)益有所損耗的方式進(jìn)行避險。

（2）避險所取得的效果必須為大眾觀念可接受的范圍以內(nèi)，沒有違背基本價值取向。即避險成果必須從整體來進(jìn)行考量，是否違背倫理道德，違背社會經(jīng)濟(jì)秩序規(guī)律，能夠?yàn)榇蟊娝邮芎驼J(rèn)同。

（3）其避險取得預(yù)期效果。避險人規(guī)避即將到來的風(fēng)險，將其轉(zhuǎn)嫁給第三人，如果既造成第三人權(quán)益受損，又造成規(guī)避的權(quán)益受到損害，避險結(jié)果甚至大于不采取行動所造成的損害，那就違背了緊急避險的宗旨，失去其合法性意義。

二、外國緊急避險理論

（一）緊急避險理論依據(jù)

根據(jù)外國學(xué)者的不同理論學(xué)說，可以劃分為以下幾種觀點(diǎn)：

（1）責(zé)任阻卻說。該學(xué)說認(rèn)為，緊急避險行為對無辜第三人的合法權(quán)益進(jìn)侵犯，導(dǎo)致法律所保護(hù)的法益受到侵犯，其侵犯法益的行為必然具有違法性，所以對緊急避險評價判定為違法行為，但是避險人實(shí)施該違法行為的前提是其本人或他人正在遭受侵害，避險人沒有其他方法來避免危險的發(fā)生，也就是說法律不能強(qiáng)人所難而期待其采取其他無效的方法來避免危險的發(fā)生，以此排除緊急避險人的責(zé)任。其合法性來源基于認(rèn)定避險行為的違法性，只是基于“無責(zé)任能力”或者“無期待可能性”等理由而阻卻責(zé)任。

（2）違法性阻卻說。該學(xué)說認(rèn)為，緊急避險的本質(zhì)在于保全有益于整個社會的較大權(quán)益，而對較小權(quán)益進(jìn)行合法侵犯，以此達(dá)到其社會性目的，即較大權(quán)益優(yōu)先于較小權(quán)益而存在，避險人避免較大權(quán)益的損害本身就是一種合理正當(dāng)?shù)男袨?，符合社會評價及道德規(guī)范，從根本上來說不是違法行為，無須進(jìn)行違法性辯護(hù)。緊急避險被冠以正當(dāng)性，其避險的行為被直接認(rèn)定為“適法行為”。

（3）折中說，又稱為二分說或者二元說，該學(xué)說認(rèn)為，緊急避險是責(zé)任阻卻還是違法性阻卻得根據(jù)具體條件具體分析，二者都有可能，當(dāng)避險人權(quán)益大于第三人權(quán)益時，適用違法性事由阻卻，當(dāng)兩個權(quán)益處于無法辨別大小或者小于第三人權(quán)益時，適用責(zé)任阻卻，而認(rèn)可其違法性，以結(jié)果的整體性評價作為兩者適用的依據(jù)。當(dāng)然，其權(quán)益大小的比較是排除生命權(quán)與健康權(quán)的，每個人的生命權(quán)與健康權(quán)都是平等存在的，無法得出大小比較，更不能以此作為阻卻違法或責(zé)任的事由。

（4）必要行為說，該學(xué)說以古代羅馬法中的緊急無法律作為參考，提出某個人的法益在無法預(yù)料的危險情境下，能夠有所作為，包括正常情況下所禁止的損害他人合法權(quán)益，以此來應(yīng)對危險情境下的危險，該行為以合法性姿態(tài)必然實(shí)施，對其引發(fā)的后果不應(yīng)該負(fù)有刑事責(zé)任。

（5）兩害擇一說，該學(xué)說認(rèn)為，在危險情況下避險人對兩個權(quán)益損害的結(jié)果有選擇權(quán)，選擇遵守法律規(guī)范就會造成很大的損失，違反法律規(guī)范可以保全較大法益而去侵害一個較小的法益，從社會性角度來說，選擇后者比選擇前者更有利于社會，更能保護(hù)社會利益，這就是對緊急避險能夠適用的最好詮釋。刑法是公法，關(guān)注對社會整體性利益的保護(hù)，價值目標(biāo)是在強(qiáng)大的國家和弱勢的公民之間尋求平衡，實(shí)現(xiàn)社會保護(hù)和人權(quán)保障的雙重機(jī)能，從刑法的社會整體立場考慮，在面對利益沖突的緊急情態(tài)下，緊急避險必然得到《刑法》的承認(rèn)。

三、緊急避險制度完善建議

緊急避險制度的運(yùn)用涉及很多難題，如何在現(xiàn)有理論基礎(chǔ)上有效運(yùn)用，值得深入研究。

（一）構(gòu)建一套完整的評價體系

緊急避險的運(yùn)用在很大程度上取決于價值評判，以社會大眾能夠接受的標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)確定義該行為，才能在此基礎(chǔ)上對避險過當(dāng)?shù)南薅冗M(jìn)行合理劃分，當(dāng)然避險人的價值判斷也應(yīng)得到充分的尊重與實(shí)現(xiàn)，即對避險人的避險意圖無須深究，在避險時足以認(rèn)識到危險的緊迫存在，以國家利益、他人或者本人權(quán)益的不受損害為避險目的，其主觀方面的其他認(rèn)識不需要過問，比如，對于同一層次權(quán)益大小的精確認(rèn)識，對于權(quán)益能否避險成功的準(zhǔn)確判斷，只要其未脫離價值判斷體系的內(nèi)涵，尊重價值體系背后的人文屬性，即可認(rèn)定其行為的正當(dāng)性。當(dāng)然，緊急避險的免責(zé)情形并不能局限于單一的某一種情形，應(yīng)對避險當(dāng)時的各種權(quán)益及屬性進(jìn)行綜合考量，以此找到最大化的權(quán)益，找到對權(quán)益保護(hù)最為合理可循的途徑方法，讓重要的、切實(shí)的權(quán)益得到有效的保護(hù)。

（二）正視價值位階的地位

合理認(rèn)可面對多數(shù)人的避險行為，將其區(qū)別于個體的避險行為而存在。從法律和道德層面來看，為了拯救更多的人而謀殺無辜人的特權(quán)基于一種合理但是錯誤的認(rèn)識上，即這個行為是絕對必需的。價值位階的存在對于權(quán)益大小的判斷有決定性作用，在生命權(quán)和健康權(quán)面前，沒有任何個體能夠逾越其平等性而存在，法律規(guī)范始終一視同仁地認(rèn)可每個人的生命權(quán)和健康權(quán)處于同一階層，不因其貢獻(xiàn)、作用、知識等而作出讓步。但是，在面對不特定群體的集體避險情況下，比如，出現(xiàn)嚴(yán)重危及一座城市的自然災(zāi)害、嚴(yán)重危及一個村莊生命的意外情況，公共權(quán)力能夠承擔(dān)起救世主的角色，讓少部分人作出犧牲以保全更多的人，這樣一種超越個體存在的權(quán)力絕不能賦予單獨(dú)個體實(shí)施，必須牢牢控制在公權(quán)力的范疇以內(nèi)。

（三）糾正一刀切的避險主體資格

對于特定主體包括負(fù)有法定義務(wù)的消防員、醫(yī)生等職業(yè)人員，并非完全不能適用緊急避險規(guī)則，在充分尊重事實(shí)的基礎(chǔ)上，鼓勵該群體積極采取合理的避險措施，以防止不必要的傷亡出現(xiàn)，這也符合人文關(guān)懷的精神。當(dāng)然，對于這種特定群體面對特定危險時應(yīng)作出區(qū)別性對待，如面對火情的消防員拒絕參與救援，面對傳染風(fēng)險的病人拒絕救治，這種特定職業(yè)范圍內(nèi)的特定職責(zé)義務(wù)不能避險，對于出現(xiàn)特定情況時可以適用避險而不是一概不能適用緊急避險。

四、結(jié)語

緊急避險在我國作為正當(dāng)行為而不負(fù)刑事責(zé)任，具有非常重要的意義。當(dāng)然，無論我國還是外國的緊急避險制度都存在很多的優(yōu)點(diǎn)與不足之處，這對于我國司法實(shí)踐尚需進(jìn)一步的立法指導(dǎo)，以便厘清緊急避險制度的各種疑難問題適用，進(jìn)一步發(fā)揮緊急避險制度對各方面利益的有力保障作用。

法律秩序?qū)τ诰o急避險例外性認(rèn)可以保障更大的權(quán)益，尊重秩序并合理適用，這并非是排斥我國我犯罪構(gòu)成理論，同樣緊急避險的認(rèn)定也并非是犯罪構(gòu)成要件的排除性事由。法律對各方權(quán)利的保護(hù)天平始終處于最中心的位置，為了取得更好法律適用效果和社會評價效果而傾斜應(yīng)得到有力提倡，以強(qiáng)化司法實(shí)踐中法官內(nèi)心的認(rèn)定。