湘潭大學(xué) 郝爽

2014年，我國開始探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度，歷經(jīng)兩年試點(diǎn)，最終于2017年將修正的《行政訴訟法》第二十五條增加一款，作為第四款的形式，正式確立了行政公益訴訟制度。為構(gòu)建這一制度，“兩高”先后出臺有關(guān)實施辦法及司法解釋，對公益訴訟訴前程序階段、訴訟階段等作出了規(guī)定。然而，訴前程序作為一個新興制度,在實踐中也顯現(xiàn)出一些缺陷，這些不足需要在磨合與推進(jìn)中得到逐步完善。

行政公益訴訟的訴前程序是指檢察機(jī)關(guān)在提起行政公益訴訟之前，應(yīng)先向承擔(dān)行政監(jiān)管義務(wù)的行政機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議，督促其在法定期限內(nèi)糾正違法行政行為或依法履行職責(zé)，并書面回復(fù)檢察機(jī)關(guān)的制度。在行政公益訴訟當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)是行使監(jiān)管職能、保障和實現(xiàn)國家公共利益的第一責(zé)任主體,檢察機(jī)關(guān)則是督促政府依法行政、恢復(fù)受損國家社會權(quán)益的輔助性和補(bǔ)充性主體。基于司法的謙抑性、行政部門的獨(dú)立性以及減少監(jiān)督成本等因素的考慮，我國行政公益訴訟分為訴前和起訴兩個階段，而非直接提起訴訟，是一種從相對柔和到強(qiáng)烈對抗的轉(zhuǎn)變。

一、期限制度的理論基礎(chǔ)

（一）檢察權(quán)的謙抑屬性

檢察權(quán)的本質(zhì)屬性是司法監(jiān)督權(quán),這要求它必須具備相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性和相對的滯后性，其設(shè)置的目的是維護(hù)社會的公平正義。在構(gòu)建法治社會的時代背景下，要更加審慎地運(yùn)用權(quán)力，限制權(quán)力過度擴(kuò)張，正如有學(xué)者主張“檢察權(quán)應(yīng)當(dāng)具有克制性、妥協(xié)性和寬容性，這是檢察權(quán)謙抑性的體現(xiàn)”。在行政公益訴訟中，涉及的問題往往是由行政權(quán)主導(dǎo)，具有較強(qiáng)的政策性和專業(yè)性。這就要求司法檢察機(jī)關(guān)要尊重行政機(jī)關(guān)的實施權(quán)。

從理論上來講，不同領(lǐng)域的行政權(quán)的行使體現(xiàn)出專業(yè)化、及時性的特點(diǎn)，是保護(hù)國家利益和社會公共利益的理想方式，檢察機(jī)關(guān)行使的監(jiān)督權(quán)應(yīng)當(dāng)作為滯后手段、兜底補(bǔ)充的方法。因此，檢察機(jī)關(guān)面對自己非專業(yè)領(lǐng)域的限制，啟動訴前程序應(yīng)首先尊重行政機(jī)關(guān)的判斷，確保公益恢復(fù)的有效性。在以往的訴前程序中，一般采用直接制發(fā)檢察意見的方法會極大地增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)趨易避難、避重就輕的傾向，尤其是在一些情節(jié)輕微的案件中，檢察機(jī)關(guān)缺乏調(diào)查取證，不了解實際情況恣意制發(fā)檢察建議，不利于對國家和社會公共利益的救濟(jì)。

（二）權(quán)力制衡理論

在關(guān)于行政法的傳統(tǒng)理論中，行政權(quán)的基本任務(wù)就是保護(hù)公共利益，因而行政權(quán)往往被視作公共利益的主要代表。之所以設(shè)計行政公益訴訟訴前程序，也是希望調(diào)動行政機(jī)關(guān)的積極性，給相關(guān)行政機(jī)關(guān)以時間來發(fā)揮其自身優(yōu)勢，糾正錯誤，挽回受損的公共利益，以期增強(qiáng)政府的權(quán)責(zé)意識，服務(wù)于我國社會主義法制建設(shè)。

檢察權(quán)行使也需要完善的程序性法律架構(gòu)，以實現(xiàn)對權(quán)力行使的正當(dāng)限制。在制度構(gòu)建和司法實踐中，針對行政機(jī)關(guān)履職期限作出彈性調(diào)整，建立和增加協(xié)商機(jī)制來優(yōu)化檢察建議的柔性，同時增加緊急執(zhí)行制度，強(qiáng)化其剛性，雖說檢察建議整體上是一種柔性監(jiān)督手段，但其功能的發(fā)揮卻需要注重“剛?cè)岵?jì)”，以此形成保護(hù)公益的合力，將使檢察機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)走向訴訟的對抗矛盾得以緩和，有效提高行政效率，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)積極履行職責(zé)，依法行政，適當(dāng)平衡檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力恣意，防止權(quán)力濫用。

二、問題的提出

當(dāng)前，通過最高檢公布的數(shù)據(jù)來看，相當(dāng)部分的案件都可在訴前階段得以終結(jié)。然而值得關(guān)注的是，在依法治國背景下風(fēng)風(fēng)火火推進(jìn)的行政公益訴訟，有時在紀(jì)檢監(jiān)督、反腐反瀆等政策的影響之余，檢察建議這種相對柔性的監(jiān)督手段或許才能具有如此顯著的實效性。而在司法實踐中，如“錦屏縣人民檢察院訴環(huán)保局案”中，行政機(jī)關(guān)往往通過表面回復(fù)對案件進(jìn)行敷衍，并未將工作做到實處，沒有有效制止違法行為造成的利益損害。若從制度的常態(tài)化效能出發(fā)，完善行政公益訴訟訴前程序制度，仍需規(guī)范和優(yōu)化其本身前置條件的科學(xué)性。

行政公益訴訟探索階段，行政機(jī)關(guān)的履職期限為1個月。試點(diǎn)階段的案例表明，行政機(jī)關(guān)很難在1個月的時間內(nèi)履行職責(zé)。而在2018年最高人民法院和最高人民檢察院出臺的司法解釋中,則將此時限延伸至二個月。盡管履職時限有所延伸,但受限于社會公益損害的復(fù)雜性等各種因素,仍無法在兩個月內(nèi)依法完成任務(wù)，并且在實踐中如何針對性地適用也存在問題。

三、履職期限設(shè)定僵化

（一）未考慮法定程序的期限制約

在此舉例說明，若行政機(jī)關(guān)放任違法行為而不對其進(jìn)行處罰，根據(jù)行政處罰的法定程序,必須經(jīng)歷從受案調(diào)查、審查決定、送達(dá)、強(qiáng)制執(zhí)行等多個階段,并非是一蹴而就的。特別是針對相對人申請復(fù)議或提起行政訴訟，而行政機(jī)關(guān)不具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的案件時，被告為能夠合法行使行政權(quán)力而向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，一來僅相對人的起訴期間就有著法定的6個月時間需要等待，二來又有著各行政部門的相互配合等復(fù)雜因素，行政機(jī)關(guān)如何在2個月內(nèi)依法履行職責(zé)？

（二）未考慮自然因素的限制

在所有行政公益訴訟案例中,涉及生態(tài)環(huán)境類和資源環(huán)境保護(hù)類的案件數(shù)量超過50%,在這些案例中，受損害的公共利益以至其恢復(fù)原狀有個客觀的自然過程。例如植被、樹木補(bǔ)種，土地、河道的恢復(fù)等，行政機(jī)關(guān)的整個措施無法一步到位。這一類案件一來需要行政機(jī)關(guān)的長效執(zhí)法，二來也需要檢察機(jī)關(guān)長期跟蹤監(jiān)督，現(xiàn)行的兩個月履職期限只夠行政機(jī)關(guān)作出整改承諾并制定整改方案，進(jìn)行初步的恢復(fù)，無法在時效上立即實現(xiàn)整改目標(biāo)。例如，最高人民檢察院發(fā)布的第三十號令指導(dǎo)案例中，“通過專業(yè)評估,造林時機(jī)、種樹、種苗品質(zhì)、造林密度、造林方法等符合林業(yè)造林關(guān)鍵技術(shù)條件后,在常規(guī)管護(hù)的情況下恢復(fù)期限最少需三年時間,方可滿足郁閉條件。

（三）缺少多部門聯(lián)動的考量

人類社會發(fā)展至今，實現(xiàn)一項具體行政目的規(guī)劃往往需要數(shù)個行政機(jī)關(guān)、多個行政行為共同合作、相互配合才能完成，體現(xiàn)出其復(fù)雜性和關(guān)聯(lián)性，由此關(guān)于公共利益的保護(hù)也呈現(xiàn)一種多階段的行政過程。在多個機(jī)關(guān)行為的交叉關(guān)系中，對于傳統(tǒng)的單一行政行為設(shè)計考量在遭遇這些情況時難免適應(yīng)性不足，會對行政機(jī)關(guān)在規(guī)定期限內(nèi)恢復(fù)公益損害造成一定的挑戰(zhàn)。譬如，在吉林白城市莫莫格自然保護(hù)區(qū)等單位不依法履行職責(zé)案件中，為整治違法行為，需要公安、交通、農(nóng)機(jī)、國土、畜牧、農(nóng)業(yè)等部門協(xié)作，為此檢察機(jī)關(guān)同時向當(dāng)?shù)刂T多涉責(zé)部門發(fā)出檢察建議，最終又需要各個機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)合作，組成行動小組，才有效制止了非法取土破壞濕地行為。

（四）履行期限屆滿前缺少溝通反饋機(jī)制

目前，回復(fù)期限的設(shè)置忽視溝通與協(xié)商，將回復(fù)期限與履職期限高度混同起來，僅僅將行政機(jī)關(guān)的回復(fù)期限設(shè)計為履職期限屆滿是同步產(chǎn)生的一項程序性義務(wù)。實踐中，因為檢察機(jī)關(guān)于訴前程序階段對整個公益訴訟案件的把握僅是掌握初步證據(jù)，往往了解到的事實還不夠全面，整改措施建議缺乏針對性，或者行政機(jī)關(guān)在2個月的履職期限內(nèi)根本無法取得有效的整改效果。

（五）未完善“緊急措施”制度

現(xiàn)行制度中關(guān)于履行期限的設(shè)置，已經(jīng)對國家利益或公共利益受損繼續(xù)擴(kuò)大等緊急情況作出了特別安排，即履行期限與回復(fù)期限從2個月縮短至15日。問題在于，因為檢察建議不具有強(qiáng)制性，檢察建議的柔性制度設(shè)計尚不足以及時制止行政機(jī)關(guān)違法作為或不作為導(dǎo)致的公益損害的發(fā)生、公益損害的擴(kuò)大乃至產(chǎn)生不可逆轉(zhuǎn)的嚴(yán)重后果。在一般的行政訴訟中，尚有訴前保全、先予執(zhí)行等制度，但當(dāng)前行政公益訴訟卻缺乏這種類似的緊急執(zhí)行制度。

四、期限制度的優(yōu)化建議

目前相關(guān)辦法和解釋對行政機(jī)關(guān)履職期限的規(guī)定都是一個較為機(jī)械的時間限度，結(jié)合上述提出的期限制度的考量因素，筆者認(rèn)為可以考慮對履職期限有一個剛性到彈性設(shè)置的轉(zhuǎn)變，若法律明確了行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)的期限，則期限屆滿未采取行動應(yīng)被認(rèn)定為不作為，但如果法律對作為義務(wù)期限并無規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際情況，判斷合理的義務(wù)期限。

（一）義務(wù)期限的延長

正如前文所述，法定程序的制約與自然因素的限制等客觀原因產(chǎn)生行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)期限延長的理由。在此的制度設(shè)計可根據(jù)影響因素進(jìn)行分類調(diào)整，以便提高訴前程序期限制度的實效性。如若有阻卻事由，即不可歸咎于行政機(jī)關(guān)的事由，如不可抗力，如果因此類事項而未能完成法律規(guī)范職責(zé)的，行政機(jī)關(guān)不需要承擔(dān)法律責(zé)任。在訴前程序與行政訴訟的銜接上，由于行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)有法定的程序限制，行政機(jī)關(guān)在收到檢察建議書之日起2個月內(nèi)對檢察建議涉及的督促履職事項依法啟動履職程序。而檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)機(jī)械地執(zhí)行立法規(guī)定，如果行政機(jī)關(guān)未能在法律規(guī)定的期限內(nèi)進(jìn)行整改,檢察機(jī)關(guān)綜合考量履職意愿和履職障礙,可以按照辦案實際狀況作出相應(yīng)的調(diào)整,或者合理延長整改工作時限。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到的是，在行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)履職監(jiān)督的目的在于防止公共利益繼續(xù)受到損害，在司法實踐中，最終落腳點(diǎn)也在于此?？v觀整個行政公益訴訟階段，司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督體現(xiàn)分為訴前監(jiān)督和訴訟監(jiān)督兩個階段，在訴前監(jiān)督階段，通過此標(biāo)準(zhǔn)判斷行政機(jī)關(guān)是否不作為，若行政機(jī)關(guān)遭遇障礙而尚有其他救濟(jì)手段可以嘗試，檢察機(jī)關(guān)基于尊重行政機(jī)關(guān)的專業(yè)性和首次判斷權(quán)而對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行催告或者給予適當(dāng)?shù)脑俅温男衅谙薅娱L其履職義務(wù)期限，若此期間過后，行政機(jī)關(guān)仍未有效制止違法行為，保護(hù)社會公共利益，可進(jìn)而考慮是否終結(jié)訴前程序進(jìn)入訴訟階段。

（二）義務(wù)期限的加速

一方面，考慮檢察建議之應(yīng)急性，可建立訴前緊急執(zhí)行制度。生態(tài)環(huán)境、國家食用藥物安全生產(chǎn)監(jiān)督管理、重要資源性國有資產(chǎn)保護(hù)、國家土地出讓等領(lǐng)域，密切關(guān)系到國家與人民的公共利益，行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)而損害公益的問題存在于如此多的監(jiān)管領(lǐng)域，在相對較多的違法行為與緊張的司法資源的矛盾背景下，從效益的角度出發(fā)，通過初步評估，對可能造成嚴(yán)重或不可逆損害的違法行為可采取立即“停止侵害，消除危險”的做法，強(qiáng)制制止行政機(jī)關(guān)的違法行為或者申請法院臨時禁止行政機(jī)關(guān)作為。一些案件尚未造成損害結(jié)果，卻存在顯著的風(fēng)險，能否適用此類訴前緊急執(zhí)行制度呢？一些觀點(diǎn)認(rèn)為行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)確立客觀損害標(biāo)準(zhǔn)，不承認(rèn)尚未發(fā)生的潛在風(fēng)險，因為潛在風(fēng)險在證據(jù)上難以證明，容易導(dǎo)致司法權(quán)的濫用和對行政機(jī)關(guān)的不當(dāng)干預(yù)，這與司法的謙抑性、行政的自主性相悖。

也有觀點(diǎn)指出,公益案件既可針對已致公共利益產(chǎn)生損害的行為起訴,也可針對可能傷害公共利益的行為起訴。據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的第三十一號指導(dǎo)性案例，其站在公益訴訟可針對潛在風(fēng)險的立場。文書中說明：“清流縣環(huán)境保護(hù)局因未能依法履行職責(zé)，使社會公共利益長期處在被損害的狀況(電子垃圾未安全儲存),造成了較為嚴(yán)重的環(huán)保風(fēng)險和隱患。至此，行政公益訴訟就應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其防止侵害的功效,即使是潛在的重大風(fēng)險，仍可適用訴前緊急執(zhí)行制度，對相關(guān)違法行為迅速采取措施，切實保護(hù)社會公共利益，將損害降至最低。”

另一方面，針對行政機(jī)關(guān)的不作為，筆者認(rèn)為應(yīng)以公共利益損害是否仍繼續(xù)受到損害為最終標(biāo)準(zhǔn)，實踐中存在的行政相對人的違法行為沒有被禁止，行政機(jī)關(guān)沒有窮盡行政監(jiān)管手段以及即使有行刑交叉的移交處理、行政職權(quán)交叉的移送處理，除不可抗力和意外事件可構(gòu)成作為義務(wù)的排除，其余不能任由行政機(jī)關(guān)推卸責(zé)任，為其免去作為義務(wù)，否則導(dǎo)致社會公共利益持續(xù)受損沒有恢復(fù)，造成的損失未予追回，即當(dāng)認(rèn)定行政機(jī)關(guān)未全面履行職責(zé)，可根據(jù)實際情況適當(dāng)加速義務(wù)期限到期而進(jìn)入訴訟階段，以行政訴訟倒逼依法行政，以此剛性手段補(bǔ)充檢察建議之柔性。

（三）建立溝通協(xié)商機(jī)制

如果行政機(jī)關(guān)可以對檢察建議的內(nèi)容提出異議，或基于實際情況提出延長履職期限的申請，通過行政機(jī)關(guān)的信息反饋，可消解檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間不必要的對抗，更有效地解決問題。譬如，對于整改難度較大的案件，由行政機(jī)關(guān)提出申請，檢察機(jī)關(guān)審核同意后延期2個月，情況特殊的，經(jīng)再次申請可以延期1個月。但是申請延期以2次為限，由此銜接履職期限的延長。

在行政機(jī)關(guān)陳述申辯、溝通協(xié)商程序中，還需要對各個階段的時限加以明確，避免推諉扯皮，造成公益侵害的擴(kuò)大。規(guī)定時限，一方面，監(jiān)督檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)行監(jiān)督權(quán)，另一方面，促使地方政府部門在時限內(nèi)主動改正違規(guī)行為，以消除嚴(yán)重危害。正因為實際事務(wù)的多樣性、復(fù)雜性，尤其是關(guān)于環(huán)保問題期限規(guī)定有很強(qiáng)的技術(shù)性,修復(fù)植被、消除環(huán)境污染等往往需要采取技術(shù)手段和一定時間才可以看到實際效果，故而期限設(shè)定不宜一刀切，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同領(lǐng)域案件類型設(shè)置一定的彈性空間，具體情況具體分析，在一定情況下可以酌情延長或縮短時限。

（四）建立訴前程序長效監(jiān)督機(jī)制

當(dāng)履職期限適當(dāng)延長，行政機(jī)關(guān)在處理日常繁雜事務(wù)時，難免出現(xiàn)消極怠工的情形，為保障行政機(jī)關(guān)依法積極履職，建立訴前程序長效監(jiān)督機(jī)制就顯得尤為重要。鑒于檢察機(jī)關(guān)作為國家監(jiān)督機(jī)關(guān)，除了公益性訴訟之外尚有其他職能，為了降低檢察院辦案負(fù)擔(dān)，可以在行政公益性訴訟前的處理程序中融入社會監(jiān)督的力量。值得一提的是，公益訴訟中，無論從案件線索源頭還是最后起訴的部門,都構(gòu)成了檢察機(jī)關(guān)對公益訴訟案件的“壟斷”，這無疑會削弱公眾參與行政公益訴訟的積極性。筆者認(rèn)為，檢察建議作為訴前程序的核心內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)納入司法公開的范疇。因此，通過構(gòu)建“檢察建議+履職情況”的跟進(jìn)制度,將公益訴訟案件履職狀況公布平臺化，以此鼓勵民眾成為“公益觀察員”參與到公益保護(hù)的流程中，發(fā)揮社會監(jiān)督的力量，同時配合檢察院辦理公益起訴案件,與檢察院的司法監(jiān)督、行政監(jiān)督三者相輔相成，增強(qiáng)了檢察意見的有效性,也可以起到督促行政機(jī)關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)全面履職的功效。與此同時，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)該加強(qiáng)案件的跟進(jìn)監(jiān)督，定時對行政機(jī)關(guān)履職情況進(jìn)行檢查，以避免行政機(jī)關(guān)“書面履職”的情形。

綜上所述，在確立行政公益訴訟制度之后，強(qiáng)化了“以權(quán)力監(jiān)督權(quán)力”的功能效應(yīng)，通過對訴前程序期限制度的檢視與完善，并隨著今后實踐的推進(jìn)，不斷拓展案件類型，強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督手段，提升訴前程序期限制度的科學(xué)性，細(xì)化履職監(jiān)督的內(nèi)容和時效判斷。行政公益訴訟不但能保障行政機(jī)關(guān)依法履行行政職責(zé)，也能很好地維護(hù)公共安全，對推進(jìn)全面依法治國必將起到重要作用。