張小寧

（山東大學(xué)法學(xué)院（威海），山東威海 264209）

一、何謂“不真正不作為犯的二難推理”

不真正不作為犯的最大問題在于違反罪刑法定原則，雖然實(shí)務(wù)中一般將其限定在故意殺人罪等少數(shù)幾種犯罪之中，但不真正不作為犯實(shí)際上可以適用于刑法分則規(guī)定的大多數(shù)犯罪類型?！?〕在司法實(shí)踐中，一般將不真正不作為犯限定在故意殺人罪、放火罪、詐騙罪等少數(shù)幾種犯罪類型中。參見［日］橋爪隆：《不作為犯的成立要件》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2017 年第4 期。不過，關(guān)于不真正不作為犯的涵蓋范圍究竟有多寬的問題，至今仍沒有明確的答案。有研究者指出應(yīng)當(dāng)限定在針對個(gè)人法益的犯罪范圍之內(nèi)。參見姚詩：《不真正不作為犯的邊界》，載《法學(xué)研究》2018 年第4 期。因此，關(guān)于不真正不作為犯是否真的具有引發(fā)結(jié)果的原因力以及如何設(shè)定其處罰范圍這兩大難題一直困擾著學(xué)界，并由此引發(fā)了不真正不作為犯的二難推理。

（一）可否以不作為方式騙取貸款

A 公司的法定代表人甲向某銀行申請貸款，委托B 資產(chǎn)評估公司出具資產(chǎn)評估報(bào)告，B 公司嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，出具的資產(chǎn)評估報(bào)告存在重大失實(shí)。甲在和貸款銀行交涉的過程中發(fā)現(xiàn)了該評估報(bào)告存在問題，但甲為了能夠順利地取得貸款，沒有將實(shí)情告知銀行，從而申請到了原本申請不到的更高額度的貸款。根據(jù)2022 年最高人民檢察院、公安部最新修訂的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第74 條的規(guī)定，如果B 公司的評估報(bào)告給銀行造成的直接經(jīng)濟(jì)損失在100 萬元以上的話，便可以認(rèn)定為出具證明文件重大失實(shí)罪。不過，由于本罪為過失犯罪，因此甲不可能構(gòu)成本罪的共犯。因此，針對甲的行為，可以適用的罪名便是騙取貸款罪?！?〕在不能證明甲有“非法占有目的”的前提下構(gòu)成本罪，否則便可能認(rèn)定為不作為的貸款詐騙罪了。那么，問題在于，騙取貸款的行為方式是否包含不作為。換言之，當(dāng)甲發(fā)現(xiàn)了評估報(bào)告存在問題時(shí)，甲是否負(fù)有告知銀行實(shí)情的作為義務(wù)即保證人義務(wù)。再換個(gè)說法，那便是騙取貸款罪是否包含了不真正不作為的犯罪形態(tài)。不僅如此，在包含欺詐的犯罪類型中，普遍存在著能否以不作為的方式構(gòu)成犯罪的疑問?！?〕通說為肯定說，參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國方正出版社2010 年版，第1107 頁；王剛：《論不作為的詐騙罪》，載《政治與法律》2015 年第2 期。但否定說也舉出了可能導(dǎo)致詐騙罪的構(gòu)成要件無限擴(kuò)大、構(gòu)成類推解釋、故意要素的不充足等理由。關(guān)于否定說的歸納，參見溫登平：《論不作為的詐騙》，載《刑事法評論》2017 年第2 期。關(guān)于不真正不作為犯的涵蓋范圍究竟有多寬的問題，至今仍未能得到確定的答案。

所謂不真正不作為犯，通俗地講，是指以不作為的方式實(shí)施預(yù)定為作為的犯罪類型。即通常來說，構(gòu)成要件是以作為犯的形式規(guī)定的，但不真正不作為犯卻是以不作為的方式實(shí)現(xiàn)了犯罪的犯罪類型。〔4〕參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999 年版，第173 頁；平野龍一『刑法総論Ⅰ』（有斐閣，1972 年）147 頁；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021 年版，第194 頁。按照通常的理解，不作為之所以會(huì)構(gòu)成犯罪，是因?yàn)樾谭ǚ謩t中預(yù)設(shè)了保證人義務(wù)（作為義務(wù)），并由此鋪墊了不作為的內(nèi)容。但在特殊情況下，刑法分則中沒有規(guī)定保證人與不作為內(nèi)容，不過，行為人以不作為實(shí)施了通常由作為實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的犯罪?！?〕參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021 年版，第194 頁。換言之，是將作為犯的構(gòu)成要件適用于不作為行為的犯罪類型。因此，關(guān)于不真正不作為犯的處罰，始終存在違反罪刑法定原則的質(zhì)疑?！?〕參見白建軍：《論不作為犯的法定性與相似性》，載《中國法學(xué)》2012 年第2 期；松宮孝明『刑法総論講義』（成文堂，2017 年）87 頁；井上宜?！覆徽嬲蛔鳛榉袱茸镄谭ǘㄖ髁x」立命館法學(xué)327=328 號(hào)（2009 年）101 頁；井田良『講義刑法學(xué)·総論』（有斐閣，2018年）153 頁；山口厚『刑法総論』（有斐閣，2016 年）76～77 頁參照。具體又包含如下兩點(diǎn)：（1）由于立法不會(huì)也不可能限定作為義務(wù)的范圍，所以處罰不真正不作為犯必然要遭受明確性原則的質(zhì)疑；（2）以預(yù)定針對違反禁止規(guī)范的罰則來處罰違反命令規(guī)范的行為時(shí)，將構(gòu)成對法律主義的挑釁?！?〕平野龍一『刑法総論Ⅰ』（有斐閣，1972 年）148 頁參照。

之所以會(huì)出現(xiàn)這種質(zhì)疑，是因?yàn)椴徽嬲蛔鳛榉钢写嬖趦蓚€(gè)難以解決的問題。（1）不真正不作為是否真的具有原因力。不真正不作為犯與真正不作為犯以及作為犯之間最大的差別便在于前者的原因力難以例證?！?〕神山敏雄「作為と不作為の限界に関する一考察」鈴木茂嗣編『現(xiàn)代の刑事法學(xué)（上）·平場安治博士還暦祝賀』（有斐閣，1977 年）99 頁以下；中森喜彥「作為と不作為の區(qū)別」鈴木茂嗣編『現(xiàn)代の刑事法學(xué)（上）·平場安治博士還暦祝賀』（有斐閣，1977 年）126頁以下參照。早在一百多年前，李斯特便已經(jīng)指出：即使承認(rèn)不作為具有因果力，這種因果力也和作為的因果力存在質(zhì)的差別?！?〕F.v.Liszt,Lehrbuch des Deutschen Strafrechts,21.u.22.Aufl.,1919,S.129.（2）如何為不真正不作為犯劃定邊界。關(guān)于這一點(diǎn)，雅科布斯教授指出，所謂的行為論實(shí)際上包含兩個(gè)基礎(chǔ)課題：課題一，為值得處罰的態(tài)度或者刑罰的對象劃定邊界；課題二，為與作為具有等價(jià)性的不作為劃定邊界?！?0〕Vgl.G.Jakobs,Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen,1996,S.10f.受拉德布魯赫的“A 與非A”公式的影響，作為與不作為的等價(jià)性難以找尋?！?1〕參見張小寧：《“否定行為論”的內(nèi)涵及意義》，載《東岳論叢》2016 年第10 期；張小寧：《黑格爾行為概念的困境及克服》，載《人大法律評論》2017 年卷第2 輯，法律出版社2017 年版，第222 頁。而刑法卻又不得不依據(jù)作為犯的規(guī)定處罰一部分不作為行為，因此，必須尋找某項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)來為刑法真正需要處罰的不真正不作為犯設(shè)定邊界。關(guān)于這兩個(gè)難題，正如耶賽克、魏根特兩位教授所言：不能夠避免的結(jié)果的不作為因果關(guān)系，長期以來處于該問題的中心。而保證人義務(wù)的根據(jù)和界限問題也一直未能解決?！?2〕參見［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（下）》，徐久生譯，中國法制出版社2017 年版，第807 頁。

（二）不真正不作為犯的二難推理

關(guān)于上述問題，一種觀點(diǎn)堅(jiān)持作為與不作為的異質(zhì)性，認(rèn)為不作為（甚至還有過失作為）都并非行為，兩者的共同上位概念為“態(tài)度”或“舉止（Verhalten）”。〔13〕平場安治『刑法における行為概念の研究』（有信堂，1961 年）23 頁；ヴォルフガング·シェーネ（中森喜彥訳）「行為、不作為、態(tài)度——刑法上の三つの基本概念に関する若干の考察」鈴木茂嗣編『現(xiàn)代の刑事法學(xué)（上）·平場安治博士還暦祝賀』（有斐閣，1977 年）63 頁以下參照。因此，不作為與作為不具有等價(jià)性。威爾策爾甚至認(rèn)為故意作為犯的正犯概念不可能適用于不作為犯與過失犯，不應(yīng)當(dāng)依據(jù)統(tǒng)一的正犯概念來解釋兩者。但如此一來，就無法繞過違反罪刑法定原則的質(zhì)疑：既然不作為不是行為，那么，將以行為為處罰對象的刑法適用于不作為的話便是類推了。對此，威爾策爾認(rèn)為：罪刑法定主義在不真正不作為犯中受到極大的限制。從理論上來看，由于制定法在表述構(gòu)成要件時(shí)難免會(huì)出現(xiàn)漏洞，因此，不可能讓法官十分明確地寫出不作為正犯的不成文的構(gòu)成要件要素。這種理論上的難點(diǎn)源自于事物（即不真正不作為犯）的本性，而并非由于不存在特定的制定法。從原理上來看，因?yàn)椴蛔鳛檎笓碛袩o限多樣性，所以也不可能在制定法的構(gòu)成要件中列舉出所有的不作為正犯?！?4〕Vgl.H.Welzel,Das deutsche Strafrecht,Walter de Gruyter &Co，1969,S.209f.阿明·考夫曼則進(jìn)一步指出：從立法技術(shù)上來看，我們不可能將作為義務(wù)派生出來的正犯狀況在刑法規(guī)定的構(gòu)成要件中全部列舉出來，此時(shí)即使是罪刑法定原則也應(yīng)當(dāng)作出讓步?！?5〕Armin Kaufmann,Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte,Schwartz,1959,S.284f.

與之相對，另一種觀點(diǎn)則試圖利用“行為的社會(huì)意義”來解決問題。既然刑法中行為的本質(zhì)在于其侵犯了法益，那么，作為與不作為就沒有實(shí)質(zhì)差別，可以被統(tǒng)一納入行為的涵蓋范圍。如此一來，行為的界限便是明確的了。也因此，依據(jù)作為犯規(guī)定來處罰不真正不作為犯時(shí)便不再違反罪刑法定原則了。不過，由此引發(fā)的另一個(gè)問題是，既然作為與不作為沒有差別，那么，依據(jù)作為犯規(guī)定不僅可以處罰不真正不作為犯，而且可以處罰真正不作為犯了。可是，為何刑法還要明文規(guī)定遺棄罪等真正不作為犯呢？針對這種觀點(diǎn)，威爾策爾批判道：如果具有可罰價(jià)值的不作為通常都能夠與作為一樣被同等看待〔16〕嚴(yán)格意義上來說，“等價(jià)性”與“同等看待可能性（即等置性）”并不相同。主張等價(jià)性的代表學(xué)者是阿明·考夫曼，以不真正不作為不具備因果力，依據(jù)作為犯的處罰規(guī)定處罰不真正不作為犯是類推等為核心觀點(diǎn)。與之相對，主張等置性的學(xué)者認(rèn)為不真正不作為具有因果力，可以依據(jù)作為犯的處罰規(guī)定處罰不真正不作為犯。松宮孝明『刑事立法と犯罪體系』（成文堂，2003 年）92～94 頁參照。此外，還有學(xué)者指出：如果采用形式作為義務(wù)論，因?yàn)樽鳛榱x務(wù)的認(rèn)定范圍較廣，所以需要利用“等價(jià)性”來限縮其范圍。如果采用實(shí)質(zhì)作為義務(wù)論，因?yàn)榈葍r(jià)性問題已經(jīng)消解在作為義務(wù)的存否問題之中，所以只要具備“等置性”即可。大塚裕史＝十河太朗＝塩谷毅＝豊田兼彥『基本刑法Ⅰ総論』（日本評論社，2016 年）89 頁參照。但是，大部分學(xué)者都忽略了兩者之間的差別。不過，這種差別對于本文的論述主旨影響不大，所以，出于論述方便的考慮，本文中將不會(huì)嚴(yán)格區(qū)分兩者。的話，那就不需要真正不作為犯的規(guī)定了。〔17〕H.Welzel,Das deutsche Strafrecht,Walter de Gruyter &Co.1969,S.209f.或許，這正是遺棄罪與故意傷害罪、故意殺人罪等在司法適用中難以明確界分的緣由?！?8〕例如，張明楷教授指出，雖然遺棄罪與故意殺人罪的性質(zhì)與法益侵害程度相差較大，但兩者并非對立關(guān)系。在行為人對于他人的生命具有救助義務(wù)的前提下，拒不救助的行為，既可能成立不作為的故意殺人罪，也可能成立遺棄罪。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021 年版，第1131 頁。

因此，問題仍在于，關(guān)于依據(jù)作為犯的規(guī)定來處罰不真正不作為犯的做法與罪刑法定原則之間存在沖突，其原因歸根結(jié)底仍在于不真正不作為是否具有原因力以及不真正不作為犯的界限究竟何在。以2013 年“樂燕故意殺人案”為例，通常情況下，如果想要認(rèn)定某行為構(gòu)成故意殺人罪，需要行為人現(xiàn)實(shí)地實(shí)施了引發(fā)被害人死亡結(jié)果的行為（作為）。〔19〕參見江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2013）寧少刑初字第5 號(hào)刑事判決書。德國的類似經(jīng)典判例有BGHSt 21,44。而在本案中，樂燕實(shí)施的不過是“將兩幼女置于其住所的主臥室內(nèi)，留下少量食物、飲水，用布條反復(fù)纏裹窗戶鎖扣并用尿不濕夾緊主臥室房門”。僅看該行為的話，樂燕的所作所為很難被認(rèn)定為故意殺人罪。在“冷漠的哥案”以及“洛陽虐童案”中同樣存在類似的問題。因此，當(dāng)行為人并未實(shí)施任何作為時(shí)，例如，樂燕“長達(dá)一個(gè)多月未回家”的情形，針對這種不帶有任何身體運(yùn)動(dòng)的不作為，如果想要在避免類推嫌疑的前提下適用作為犯的處罰規(guī)定，〔20〕金澤文雄教授認(rèn)為此時(shí)確實(shí)屬于類推，不過這種類推是允許的。金沢文雄「不真正不作為犯の問題性」団藤重光ほか編『犯罪と刑罰（上）·佐伯千仭博士還暦祝賀』（有斐閣，1968 年）224 頁以下參照。與之相對，井上宜裕教授則認(rèn)為這種類推是應(yīng)當(dāng)被一概禁止的。井上宜裕「不真正不作為犯と罪刑法定主義」立命館法學(xué)327=328 號(hào)（2009 年）101 頁以下參照。該不作為必須具有與作為相同的等價(jià)性。換言之，“長達(dá)一個(gè)多月未回家”應(yīng)當(dāng)與諸如“用工具勒死孩子”一樣具有引發(fā)死亡結(jié)果的原因力。由此可見，“等價(jià)性”問題依賴于因果力的證明。抽象一點(diǎn)來說：規(guī)范論問題取決于因果論問題，價(jià)值判斷問題受制于事實(shí)認(rèn)定問題。只有當(dāng)一定的不作為具有引起“他人死亡”的因果力時(shí)，該不作為才可能違反故意殺人罪背后的“不要引發(fā)他人死亡結(jié)果”這一法規(guī)范。

關(guān)于這一點(diǎn)，理論界一般認(rèn)為，不作為確實(shí)并未造成自身的因果經(jīng)過的任何變化，而不過是任其自然。但是，當(dāng)如果有作為則因果經(jīng)過無法繼續(xù)發(fā)展下去時(shí)，換言之，如果有作為則不會(huì)發(fā)生結(jié)果時(shí)，可以認(rèn)為該不作為中包含了引發(fā)結(jié)果的原因力。例如，用刀捅人的作為可以導(dǎo)致死亡結(jié)果，與之相同，不給嬰兒哺乳的不作為也可以引發(fā)死亡結(jié)果，引發(fā)結(jié)果的原因是不作為這種態(tài)度，不作為本身就擁有原因力?！?1〕西原春夫『刑法総論·改訂版（上巻）』（成文堂，1993 年）104 頁；松原芳博『刑法総論』（日本評論社，2017 年）87 頁參照。或者認(rèn)為，在社會(huì)生活中，不作為本身便足以構(gòu)成因果關(guān)系的因子。只不過，在認(rèn)定不作為犯的因果關(guān)系時(shí)，其特征是不具備作為犯的因果關(guān)系中存在的原因與外部結(jié)果的直接結(jié)合性。但是，在不作為與外部結(jié)果之間仍然存在著重要的鏈接項(xiàng)，這便是不作為的概念要素即“被期待的態(tài)度”。換言之，如果不作為人實(shí)施了被期待的態(tài)度，便可以防止該結(jié)果的發(fā)生。此時(shí)，不作為是具有原因力的?！?2〕佐伯千仭『刑法講義（総論）』（有斐閣，1981 年）157 頁；大塚仁『刑法概説（総論）』（有斐閣，2008 年）249 頁；山口厚『刑法総論』（有斐閣，2016 年）79 頁參照。但是，前一種觀點(diǎn)直接認(rèn)定不作為具有原因力的說服力似乎還不夠強(qiáng)勁，而后一種觀點(diǎn)試圖依據(jù)“被期待的態(tài)度”來補(bǔ)足不作為之原因力的做法也未能獲得廣泛的支持。如前所述，李斯特早就指出了不作為與作為在原因力方面是截然不同的。與之相對，阿明·考夫曼的闡述倒是更透徹一些：作為的原因力是現(xiàn)實(shí)的，不作為的原因力是假定的。在不作為中，如果替換了不作為人，對于結(jié)果的發(fā)生與否不會(huì)產(chǎn)生影響。〔23〕Armin Kaufmann,Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte,Schwartz,1959,S.57ff.例如，假設(shè)樂燕實(shí)施上述行為后的第二天因?yàn)槲具^量死在男友家中，兩位幼兒被餓死的可能性與真實(shí)案情相比不會(huì)有多大變化。而在前述騙取貸款案件中，只要B 資產(chǎn)評估公司出具的報(bào)告存在重大失實(shí)，則無論是何人申請貸款，銀行都會(huì)被騙貸，甲在銀行被騙貸中的作用僅在于應(yīng)當(dāng)告知銀行但未告知。由此可見，在不作為犯中，并不是不作為本身具有原因力，而是被假定的作為本身具有阻止結(jié)果發(fā)生的原因力。

這便是不真正不作為犯的二難推理：如果認(rèn)為不作為與作為具有不同的規(guī)范結(jié)構(gòu)，那么，依據(jù)作為犯規(guī)定處罰不真正不作為犯時(shí)便違反了罪刑法定原則；反之，如果認(rèn)為兩者具有相同的規(guī)范結(jié)構(gòu)，卻要面對一個(gè)更大的難題——如何證明不真正不作為具有與作為相同的原因力，即如何論證“無中可以生有”。

二、不真正不作為犯的二難推理的破除路徑

德國刑法學(xué)在破除這一二難推理時(shí)的整體脈絡(luò)可以概括如下：從直接證明不真正不作為犯具有原因力到通過認(rèn)定作為義務(wù)來推定其具有原因力，從違反禁止規(guī)范說轉(zhuǎn)變到違反命令規(guī)范說，認(rèn)為不真正不作為犯與作為犯具有不同的規(guī)范結(jié)構(gòu)，其最終立法成果是制定1975 年刑法總則第13 條，并將該條款視為將作為犯的處罰規(guī)定適用于不真正不作為犯的法律擬制。詳情如下文所述。

（一）直接論證存在原因力的困難性

1.他行為說、干涉說以及先行行為說的嘗試

關(guān)于不真正不作為犯的原因力，〔24〕李斯特稱之為“刑法學(xué)迄今為止所進(jìn)行的最沒有成效的爭論”。F.v.Liszt,Lehrbuch des Deutschen Strafrechts,21.u.22.Aufl.,1919,S.129.早期的學(xué)說有倫登主張的“他行為說”，布黎、奧托曼、哈爾舒納、賓丁等人主張的“干涉說”，以及克盧格、J.格拉澤、阿道夫·麥克爾等人主張的“先行行為說”?！?5〕日高義博『不真正不作為犯の理論』（慶應(yīng)通信株式會(huì)社，1983 年）22 頁參照；參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（下）》，徐久生譯，中國法制出版社2017 年版，第829-830 頁?！八袨檎f”認(rèn)為，當(dāng)不作為的行為人在應(yīng)當(dāng)避免結(jié)果發(fā)生的時(shí)間點(diǎn)上實(shí)施其他行為時(shí)，便是引發(fā)犯罪結(jié)果的唯一原因?！案缮嬲f”從自然的阻礙意志的任務(wù)中，看到了積極消除防止犯罪結(jié)果產(chǎn)生的條件，從而認(rèn)為在不作為中包含積極的作為?！跋刃行袨檎f”則認(rèn)為先前發(fā)生的行為才是不作為犯的原因?！?6〕［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（下）》，徐久生譯，中國法制出版社2017 年版，第829-830 頁。從因果力的角度來看，他行為說與干涉說都認(rèn)為當(dāng)行為人壓制實(shí)施其他作為的意思活動(dòng)或者實(shí)施救助的意思活動(dòng)時(shí)，這種壓制作為意思的不作為便是行為，而當(dāng)結(jié)果真實(shí)發(fā)生時(shí)，該“行為”與結(jié)果之間便存在因果關(guān)系。與之不同，先行行為說則將作為與不作為視為一個(gè)整體，即，作為本身便具有原因力，不作為本身并不具有自然意義上的原因力，而是在利用既有的因果流程。故而，為了能夠?qū)崿F(xiàn)與作為的等價(jià)性，需要不作為人在該不作為之前已自行設(shè)定了指向法益侵害的因果流程?！?7〕日高義博『不真正不作為犯の理論』（慶應(yīng)通信株式會(huì)社，1983 年）153 頁參照。

2.三種學(xué)說的理論缺陷

首先是他行為說，該學(xué)說不考慮不作為本身的原因力，而是認(rèn)為不作為時(shí)的其他行為對于結(jié)果具有原因力。例如，當(dāng)母親應(yīng)當(dāng)哺乳嬰兒時(shí)卻洗衣服或者看電影的話，這種洗衣行為或者看電影行為對于結(jié)果而言具有原因力?！?8〕日高義博『不真正不作為犯の理論』（慶應(yīng)通信株式會(huì)社，1983 年）21 頁參照。該學(xué)說的缺陷顯而易見，既然不作為本身并沒有原因力，則不作為不可能引發(fā)結(jié)果，因而刑法也不應(yīng)當(dāng)對不作為進(jìn)行評價(jià)。那么，該不作為原本便不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪了。但是，他行為說為了能夠發(fā)動(dòng)刑法評價(jià)，只能生硬地將其他行為列為評價(jià)對象，但其他行為諸如洗衣行為或看電影行為又如何能夠引發(fā)嬰兒死亡的結(jié)果呢？這種評價(jià)顯然背離了最基本的認(rèn)知常識(shí)。此外，當(dāng)不作為人沒有實(shí)施其他行為時(shí)，他行為說將找不出評價(jià)的對象。例如，在甲沒有告知銀行資產(chǎn)評估報(bào)告存在重大失實(shí)時(shí)，如果不正面評價(jià)甲的這種不告知，則不可能存在其他可以用于刑法評價(jià)的對象了?？傊?，如果刑法評價(jià)的對象是其他行為以及其他行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，〔29〕倫登實(shí)際上主張的是這種評價(jià)。Vgl.H.Luden,Abhandlungen aus dem gemeinen teutschen Strafrechte,Bd.2,1840,S.220ff.則這種評價(jià)違背了認(rèn)知常識(shí)。反之，如果刑法評價(jià)的對象是不作為以及其他行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系,那么就應(yīng)當(dāng)首先說明為何同一個(gè)評價(jià)會(huì)針對兩個(gè)并不直接相關(guān)的要素，而這正是他行為說不可能進(jìn)行正面回答的關(guān)鍵點(diǎn)。

其次是干涉說，該學(xué)說認(rèn)為不作為人的心理狀態(tài)具有原因力，當(dāng)不作為人壓制住了履行作為義務(wù)以防止發(fā)生結(jié)果的內(nèi)心沖動(dòng)，排除了防止結(jié)果發(fā)生的條件，試圖引發(fā)結(jié)果時(shí)，這種心理過程具備原因力。不作為的因果性應(yīng)當(dāng)存在于對行為沖動(dòng)的壓制之中，并且作為排除了一種阻礙結(jié)果發(fā)生的因素（行動(dòng)的意志）而真正造成了結(jié)果?！?0〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué) 總論》（第二卷），王世洲譯，法律出版社2013 年版，第482 頁。例如，當(dāng)甲發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)評估報(bào)告存在重大失實(shí)后壓制告知銀行實(shí)情的內(nèi)心沖動(dòng)時(shí)，這種壓制便構(gòu)成了評價(jià)的對象。該學(xué)說關(guān)注的是不作為人的心理狀態(tài)，從其心理干涉現(xiàn)象中探求不作為的原因力，因此被稱為“干涉說”。但這也正是其理論缺陷所在：（1）對于行為人的心理狀態(tài)的過度干預(yù)有違行為主義原則。以不作為的詐騙為例，即使行為人在邁入飯店大門時(shí)已經(jīng)下定決心吃白食，這種單純的內(nèi)心決意也不可能構(gòu)成刑法的評價(jià)對象。（2）在行為人并沒有產(chǎn)生不履行作為義務(wù)的場合，例如在過失不作為犯中，因?yàn)閴褐谱鳛榈男睦磉^程自始便不存在，所以也就無法探究不作為的原因力了。（3）即使是在故意不作為犯中，也很難說對沖動(dòng)的壓制從一開始便是存在的。特別是當(dāng)行為人的心理過程出現(xiàn)反復(fù)時(shí)，心理過程是無法被輕易探知的，所以，以此為標(biāo)準(zhǔn)還會(huì)出現(xiàn)實(shí)行著手的時(shí)間點(diǎn)難以判斷的難題。

最后是先行行為說，該學(xué)說的缺陷在于如下幾點(diǎn)。（1）沒有解釋將作為與不作為整體看待的理論根據(jù)究竟何在。以缺陷機(jī)動(dòng)車引發(fā)交通事故為例，引發(fā)事故的直接原因在于不召回缺陷產(chǎn)品，如果制造行為本身直接構(gòu)成事故原因的話，那么，從著手制造開始，即使制造商自始就沒打算制造缺陷產(chǎn)品，但是故意傷害罪或過失致傷罪的實(shí)行行為便已經(jīng)開始了。這顯然是不合適的。為了克服這一點(diǎn)，先行行為說會(huì)主張?jiān)谧鳛椋ㄖ圃欤┲蟛懦霈F(xiàn)故意或過失，即前一階段上的作為是一個(gè)平順的行為，不包含構(gòu)成犯罪所必需的故意或過失，后一階段上的不作為才包含故意或過失。但這似乎更證明了前一階段上的作為原本便不是刑法要評價(jià)的行為，故而作為與不作為理應(yīng)不是一個(gè)整體。（2）當(dāng)故意或過失的先行行為本身便構(gòu)成了處罰的對象時(shí)，以之為理由進(jìn)而認(rèn)定為不真正不作為犯的話，就構(gòu)成了對先行行為的重復(fù)評價(jià)?！?1〕淺田和茂『刑法総論』（成文堂，2019 年）152 頁參照。例如，就交通肇事導(dǎo)致三人以上重傷后的逃逸行為而言，交通肇事行為本身已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪，如果又將其視為先行行為進(jìn)而結(jié)合逃逸行為認(rèn)定為不作為的故意殺人罪的話，刑法實(shí)際上是對交通肇事行為進(jìn)行了重復(fù)評價(jià)，因而是有欠妥當(dāng)?shù)?。?）有相當(dāng)一部分不真正不作為犯中是不存在先行行為的。例如，在行為人與家長簽訂了嬰兒的寄養(yǎng)協(xié)議的場合，即使行為人在此后怠于履行職責(zé)導(dǎo)致嬰兒受傷或死亡，也可以憑借沒有先行行為免于處罰了?！?2〕芝原邦爾ほか編『刑法理論の現(xiàn)代的展開（総論Ⅰ）』（日本評論社，1988 年）87 頁參照。以樂燕案為例，作為母親所應(yīng)承擔(dān)的撫養(yǎng)孩子的義務(wù)便不需要先行行為的支撐，刑法總不至于將生育行為也視為先行行為。果真如此的話，那么，從備孕時(shí)期開始，故意殺人罪的預(yù)備行為便已經(jīng)開始了。這顯然也是極為荒謬的。針對這種情形，先行行為說認(rèn)為此時(shí)屬于不作為人故意設(shè)定了指向法益侵害的因果流程，該不作為是導(dǎo)致孩子餓死的直接原因。但這卻恰恰違背了先行行為說的基本立場：因?yàn)椴蛔鳛闆]有原因力，所以需要考察先行行為的原因力。〔33〕芝原邦爾ほか編『刑法理論の現(xiàn)代的展開（総論Ⅰ）』（日本評論社，1988 年）87～88 頁參照。（4）有時(shí)會(huì)導(dǎo)致處罰范圍的擴(kuò)張。例如，交通肇事導(dǎo)致他人受重傷后，只要肇事者可以認(rèn)識(shí)到傷者有可能死亡卻逃離現(xiàn)場，便存在數(shù)罪并罰的可能性了：先前的肇事行為構(gòu)成交通肇事罪，而后續(xù)的逃逸行為構(gòu)成不作為的故意殺人罪。此時(shí)，即使不認(rèn)可數(shù)罪并罰，但因?yàn)樾袨槿顺鲇谶^失對于因果流程進(jìn)行了設(shè)定，行為人便具有了作為義務(wù)，換言之，交通肇事時(shí)作為義務(wù)便告成立。如果肇事者有防止結(jié)果的可能性以及對于結(jié)果的認(rèn)識(shí)，原本的過失犯（交通肇事罪）便轉(zhuǎn)化為了不作為的故意犯（故意殺人罪）?！?4〕芝原邦爾ほか編『刑法理論の現(xiàn)代的展開（総論Ⅰ）』（日本評論社，1988 年）87 頁參照。這顯然也是不合適的。

3.小結(jié)

他行為說與干涉說均創(chuàng)設(shè)了脫離身體動(dòng)作的觀念的行為概念，因而為刑法學(xué)通說所厭棄。先行行為說雖然避免了這一點(diǎn)，但卻未能劃定不真正不作為犯的真正的處罰范圍。西田典之認(rèn)為，先行行為說最大的優(yōu)點(diǎn)在于通過事實(shí)判斷明確劃定了不真正不作為犯的處罰范圍?！?5〕芝原邦爾ほか編『刑法理論の現(xiàn)代的展開（総論Ⅰ）』（日本評論社，1988 年）87 頁參照。但筆者認(rèn)為這種劃定僅僅是明確的而不是正確的。關(guān)于不真正不作為犯的因果力的直接例證，已經(jīng)被通說所否定和拋棄。例如，耶賽克、魏根特直截了當(dāng)?shù)刂赋?，作為存在范疇的因果關(guān)系，要求一個(gè)能夠帶來力量消耗的事實(shí)上的能量源，而在不作為情況下正是欠缺這一點(diǎn)。〔36〕參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（下）》，徐久生譯，中國法制出版社2017 年版，第830 頁。除此之外，威爾策爾指出，不作為人不會(huì)因?yàn)樗斐闪朔闲袨闃?gòu)成的結(jié)果而受到刑罰處罰，而是因?yàn)樗麤]有阻止該結(jié)果的發(fā)生。不作為是行為的不實(shí)施，其本身完全不可能造成什么結(jié)果。〔37〕Vgl.Welzel,Das Deutsche Strafrecht,Walter de Gruyter &Co.1969,S.212f.換言之，不作為不具有原因力。受威爾策爾影響的學(xué)者大多遵從了威爾策爾的觀點(diǎn)來否定不作為的原因力。例如，平場安治認(rèn)為不作為是指其身體沒有參與流經(jīng)了行為人的支配領(lǐng)域的因果過程?！?8〕平場安治『刑法総論講義』（有信堂，1952 年）45 頁參照。阿圖爾·考夫曼也認(rèn)為不作為本身絕不可能是原因，不作為的原因性不是真實(shí)的，僅僅存在于觀念之中。這種物理的、有體性因果流程屬于存在論結(jié)構(gòu)即不作為的事實(shí)的現(xiàn)實(shí)性?！?9〕アルトゥール·カウフマン『転換期の刑法哲學(xué)（第2 版）』上田健二監(jiān)訳（成文堂，1999 年）51 頁參照。金澤文雄則認(rèn)為不作為本身與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，但是不作為人與結(jié)果之間沒有因果關(guān)系?！?0〕金沢文雄「不真正不作為犯の問題性についての再論」政経論叢21 巻5=6 號(hào)（1972 年）271 頁以下參照。

從他行為說到先行行為說的努力都證明了直接論證不真正不作為犯的原因力是難以成功的，這種努力的結(jié)果是使認(rèn)為因果性并非不作為的決定性問題的認(rèn)識(shí)占據(jù)了主導(dǎo)地位?！?1〕吉田敏雄『不真正不作為犯の體系と構(gòu)造』（成文堂，2010 年）序章2 頁參照。此后的學(xué)術(shù)努力便轉(zhuǎn)向了嘗試以違反作為義務(wù)來間接論證其原因力。

（二）以違反形式作為義務(wù)為根據(jù)的學(xué)術(shù)推演

1.期待說與形式法義務(wù)論

既然直接論證不真正不作為的原因力是困難的，那便不妨將違反作為義務(wù)視為原因力的根源。德國1884 年的一起判決以違反作為義務(wù)的不作為是結(jié)果的原因進(jìn)行說明，這被視為該學(xué)說的先例判決。這種學(xué)說后來被稱為“期待說”：當(dāng)法期待行為人實(shí)施作為但其沒有實(shí)施時(shí)，這一不實(shí)施本身便是引發(fā)結(jié)果的原因。在這種不作為的情形中并不具備物理意義上的因果性，物理意義上的因果性在此時(shí)也并不重要。原因在于，對于刑法規(guī)范的考察方式而言，此時(shí)只需要行為人未實(shí)施法所期待的作為與結(jié)果發(fā)生之間產(chǎn)生法律上的條件關(guān)系即足矣，無需是自然科學(xué)上的因果關(guān)系。〔42〕參見［德］約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008 年版，第430 頁。早在該判決之前，費(fèi)爾巴哈便作過類似的闡釋：假如某人享有實(shí)際上為某種法定行為的權(quán)利，則可能成立不作為犯罪。公民本來的義務(wù)僅是不為一定行為，因此，不作為犯罪總是以某個(gè)特殊的法律根據(jù)（法律或者契約）為前提，而這個(gè)特殊的法律根據(jù)構(gòu)成了為一定行為的義務(wù)。如果沒有這個(gè)法律根據(jù)，則不作為人不能成為不作為犯?！?3〕參見［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費(fèi)爾巴哈：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國方正出版社2010 年版，第36-37 頁。當(dāng)然了，在費(fèi)爾巴哈看來，作為義務(wù)只能來源于法律與契約等廣義上的法。

該學(xué)說在日本也曾經(jīng)占據(jù)通說地位。刑法學(xué)大師木村龜二、佐伯千仞都是期待說的擁躉。該學(xué)說認(rèn)為：在社會(huì)生活中，不作為也可以構(gòu)成因果關(guān)系的因子。只不過，不作為的因果關(guān)系的特點(diǎn)是缺少類似于作為的因果關(guān)系的那種與外部結(jié)果的直接結(jié)合，但是卻存在結(jié)合這兩者的第三中間項(xiàng)。這一中間項(xiàng)便是不作為的概念要素即“被期待的態(tài)度”這一觀念。如果實(shí)施了被期待的態(tài)度的話，則原本可以阻止該結(jié)果的發(fā)生。一旦可以如此認(rèn)定，則該不作為構(gòu)成結(jié)果的原因?！?4〕佐伯千仭『刑法講義（総論）』（有斐閣，1981 年）157 頁參照。不過，為什么只有在作為被期待時(shí)才認(rèn)可不作為的原因力呢？期待說始終未能解釋清楚這一點(diǎn)。因此，期待說關(guān)于不作為之原因力的理解始終流于形式，浮于表面。關(guān)于期待說的弊端，黎宏教授總結(jié)如下：期待說中的因果關(guān)系是一種觀念上的、思考上的引起與被引起的關(guān)系，是一種“疑似因果關(guān)系”。這將導(dǎo)致與作為犯規(guī)定難以平衡、無法適用條件關(guān)系公式以及無法認(rèn)定不真正不作為犯的未遂犯等弊端?！?5〕參見黎宏：《排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路》，載《中外法學(xué)》2014 年第6 期。

期待說的進(jìn)一步發(fā)展便是后來廣為流傳的“形式法義務(wù)論”或“形式三分說”：法律、契約或無因管理、習(xí)慣或條理是作為義務(wù)的根據(jù)。此后，又因?yàn)樵鲅a(bǔ)了其他根據(jù)而更名為“形式四分說”或“形式五分說”?！?6〕不同學(xué)者關(guān)于形式法義務(wù)的表述不盡一致。例如，木村龜二教授列舉的是“法令、法律行為（特別是契約或無因管理）、其他（最重要的是先行行為）”。木村龜二『刑法総論』（有斐閣，1959 年）197～199 頁參照。大塚仁教授與福田平教授都表述為：“法令規(guī)定、契約、無因管理、習(xí)慣或條理”，但大塚教授認(rèn)為習(xí)慣或條理具體包括監(jiān)管人地位、管理人地位、賣主地位、先行行為，而福田教授則認(rèn)為習(xí)慣或條理具體包括先行行為、所有人或管理人的地位、交易上的誠實(shí)信用原則、危險(xiǎn)共同體或生活共同體。大塚仁『刑法概説（総論）』（有斐閣，2008 年）153～155 頁；福田平『全訂刑法総論』（有斐閣，2011 年）91～93 頁參照。馬克昌先生采用五分說：“法律上的明文規(guī)定、職務(wù)上和業(yè)務(wù)上的要求、行為人的先行行為、自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù)、在特殊情況下公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)”。參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999 年版，第170-173 頁。陳興良教授則表述為四分說：法律規(guī)定、職務(wù)或業(yè)務(wù)、先前行為、法律行為。參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001 年版，第257-258 頁。為保持行文流暢，筆者于本文中統(tǒng)一采用“形式法義務(wù)論”的表述。詳言之，以法律為根據(jù)的義務(wù)包括父母對于子女的監(jiān)護(hù)義務(wù)、夫妻之間的相互扶助義務(wù)等。以契約為根據(jù)的義務(wù)包括醫(yī)生與患者之間的看護(hù)契約所派生的作為義務(wù)、保姆與家長之間的契約所派生的作為義務(wù)等。以無因管理為根據(jù)的義務(wù)是指某人員一旦開始無因管理后，便負(fù)有相應(yīng)的作為義務(wù)。此外，還有以習(xí)慣或條理為根據(jù)的作為義務(wù)?！?7〕這種作為義務(wù)的范圍缺少明確的界限，因此，研究界大多以先行行為（或稱先前行為）來進(jìn)行限制。山中敬一『刑法総論』（成文堂，2015 年）240 頁參照。形式法義務(wù)論至今在日本刑法學(xué)界都居于主流地位。

2.形式法義務(wù)論的理論缺陷

不過，期待說這種羅列根據(jù)的方式存在極大的缺陷。（1）對于為作為義務(wù)設(shè)定根據(jù)的事實(shí)關(guān)系或行為結(jié)構(gòu)的相關(guān)分析不夠充分。在進(jìn)行違法評價(jià)之時(shí)，行為結(jié)構(gòu)的分析原本是不可或缺的。例如社會(huì)行為論所強(qiáng)調(diào)的“行為的社會(huì)意義”這一點(diǎn)，在形式法義務(wù)論中便沒有任何實(shí)質(zhì)意義了?！?8〕井田良『刑法総論の理論構(gòu)造』（成文堂，2005 年）41 頁參照。（2）只要行為人違反法律上的作為義務(wù)，便可能構(gòu)成不作為犯，那么為何刑法之外的作為義務(wù)可以直接構(gòu)成不作為犯的根據(jù)呢？進(jìn)而論之，當(dāng)行為人以作為的方式違反民法等其他部門法中的規(guī)定時(shí)，一般也不會(huì)構(gòu)成刑法上的作為犯，但當(dāng)行為人以不作為的方式違反民法等其他部門法時(shí)，卻反而有可能構(gòu)成刑法上的不作為犯了。這在邏輯上很難解釋清楚。顯而易見的是，僅從形式上理解作為義務(wù)，難以為作為義務(wù)劃定明確的邊界。例如，我國《憲法》第53 條規(guī)定，中華人民共和國公民必須愛護(hù)公共財(cái)產(chǎn)。那么，當(dāng)一名普通公民發(fā)現(xiàn)鐵軌上有石塊可能造成火車傾覆時(shí)，他并未采取任何行動(dòng)的做法是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)成不作為方式的破壞交通設(shè)施罪呢？再如，如果丈夫發(fā)現(xiàn)這種情形，也知道妻子乘坐的火車即將經(jīng)過此處，但丈夫希望妻子死亡因而不愿去挪開石塊，此時(shí)是否能夠以夫妻之間存在救助義務(wù)為理由來認(rèn)定丈夫構(gòu)成（僅針對妻子的）不作為的故意殺人罪呢？（3）無法合理地劃定處罰的范圍。關(guān)于這一點(diǎn)，張明楷教授指出：形式法義務(wù)論對于某些應(yīng)當(dāng)處罰的行為卻不能作出合理的解釋。例如，成年男子在鄰居7 歲的女孩對該男子實(shí)施猥褻行為時(shí)不予制止時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該成年男子構(gòu)成不作為的猥褻罪。〔49〕日本真實(shí)案例：新潟地方裁判所1988 年8 月26 日判決，判例時(shí)報(bào)1299 號(hào)152 頁。但如果根據(jù)形式法義務(wù)論，這種情形中卻找不到作為義務(wù)的根據(jù)。再如，按照約定為他人撫養(yǎng)嬰兒，在約定無效或者約定期限已經(jīng)超過時(shí)，撫養(yǎng)人也不能以此為理由故意不提供食物導(dǎo)致嬰兒死亡，否則也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不作為的故意殺人罪。但如果根據(jù)形式法義務(wù)論的話，此時(shí)同樣找不到作為義務(wù)的根據(jù)。此外，陳興良教授也指出形式法義務(wù)論很容易造成處罰范圍的擴(kuò)張。例如，當(dāng)行為人由于失火造成了火災(zāi)危險(xiǎn)但故意不滅火時(shí)便可能由此轉(zhuǎn)化為放火罪，而因過失致人重傷，在產(chǎn)生救助義務(wù)后又不救助時(shí)便可能轉(zhuǎn)化為故意殺人罪?！?0〕參見陳興良：《不作為犯論的生成》，載《中外法學(xué)》2012 年第4 期。

不過，有意思的是，德國實(shí)務(wù)在魏瑪時(shí)期卻以民法的誠實(shí)信用原則為根據(jù)，認(rèn)定了一系列以不作為方式實(shí)施的詐騙罪。〔51〕RGSt 64,277;RGSt 66,58.回頭來看只能作如下解釋：雖然當(dāng)時(shí)的實(shí)務(wù)部門已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了該學(xué)說的不足之處，但理論尚待發(fā)展。

（三）以違反實(shí)質(zhì)作為義務(wù)為根據(jù)的初次嘗試：違法性說

1.違法性說的內(nèi)涵

既然認(rèn)為期待說以及形式法義務(wù)論存在問題，于是，主張不作為本身具有因果力，違反作為義務(wù)屬于實(shí)質(zhì)違法性問題的學(xué)說得以展開，這便是“違法性說”。該學(xué)說認(rèn)為：就像花枯萎是因?yàn)闆]澆水一樣，即使在日常用語中沒有出現(xiàn)作為的期待，不作為也可以構(gòu)成原因。作為的期待是作為義務(wù)，并非因果關(guān)系范疇而是違法性范疇。即使是不被期待實(shí)施作為的人員，其不作為也可以符合不作為犯的構(gòu)成要件，只不過是到了違法性階段上才對其范圍進(jìn)行妥當(dāng)?shù)南拗贫?。“違法性說”由此而得名。牧野英一認(rèn)為：既然沒有作為義務(wù)的人員也擁有因果力，那么，關(guān)于不作為的因果關(guān)系，便應(yīng)當(dāng)從其在法律上究竟是否不法這一價(jià)值判斷的角度進(jìn)行考量?！?2〕牧野英一「不作為の違法性」黒田誠=牧野英一『行為の違法·不作為の違法性（増訂版）』（有斐閣，1920 年）93 頁參照。

針對期待說將被期待的作為視為因果關(guān)系的前提，在構(gòu)成要件階段上處置作為義務(wù)的做法，違法性說指出因果關(guān)系的存在與否與作為義務(wù)的有無并不相關(guān)?！?3〕Vgl.S.Kissin,Die Rechtspflicht zum Handeln bei den Unterlassungsdelikten,1933,S.26f.因此，違法性說認(rèn)為期待說將違反作為義務(wù)納入了不作為的行為要素，從而將違法評價(jià)納入行為概念，這便是期待說的不足之處。〔54〕Vgl.J.Baumann,Strafrecht AT,5.Aufl.1968,S.185f.據(jù)此，違法性說主張：并非只有違反形式作為義務(wù)的不作為才具有原因力，作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)從廣義上的違法性中引申得出，不只是刑法中包含作為義務(wù)，民法等其他部門法中也包含作為義務(wù)。這種觀點(diǎn)可以契合當(dāng)時(shí)實(shí)務(wù)界主張擴(kuò)大作為義務(wù)范圍的要求，同時(shí)也與研究界的通說“違法一元論”相契合，因而得到了貝林、M.E.邁耶、紹爾和基辛等人的支持。

除此之外，違法性說也與當(dāng)時(shí)流行的合法則條件公式之間存在契合性。合法則條件公式認(rèn)為：在作為的情形中，結(jié)果是指“外界的變化”，而在不作為的情形中，結(jié)果是指“外界的不變化”。如果被怠于履行的作為能夠單獨(dú)或者與其他作為共同阻止符合構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生，那么，這種被怠于履行的作為即不作為便和結(jié)果發(fā)生之間產(chǎn)生了法則關(guān)系。這里所謂的法則不僅包括自然法則，還包括倫理法則以及社會(huì)生活中的“法則”。換言之，作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)是貫穿于法整體秩序中的普遍性要素?！?5〕Vgl.K.Engisch,Die Einheit der Rechtsordnung,1935,S.58.這種擴(kuò)張?zhí)幚淼慕Y(jié)果是，作為義務(wù)已經(jīng)不再僅僅是構(gòu)成要件的問題，而是被挪入到違法性論之中。違法性說與期待說的最大差別在于：后者將作為義務(wù)視為因果關(guān)系的前提，置于構(gòu)成要件中認(rèn)定，而前者則認(rèn)為因果關(guān)系的有無與作為義務(wù)并無關(guān)聯(lián)?！?6〕松宮孝明『刑法総論講義』（成文堂，2017 年）89 頁參照。

2.違法性說的不足

這種以法整體秩序?yàn)榛A(chǔ)來推導(dǎo)出作為義務(wù)的做法難免會(huì)造成不作為犯認(rèn)定范圍的過于擴(kuò)張。對此，張明楷教授指出：《消防法》第44 條規(guī)定“任何人發(fā)現(xiàn)火災(zāi)都應(yīng)當(dāng)立即報(bào)警”。據(jù)此，發(fā)現(xiàn)火災(zāi)的人具有報(bào)警的法律義務(wù)。發(fā)現(xiàn)火災(zāi)的人沒有報(bào)警的，顯然是一種不作為，但并不成立放火罪或其他犯罪?！?7〕參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021 年版，第197 頁。不區(qū)分刑法中的作為義務(wù)與非刑法中的作為義務(wù)的做法也被批判為“法秩序統(tǒng)一性的逆用”?！?8〕松宮孝明『刑法総論講義』（成文堂，2017 年）120～121 頁參照。此外，該學(xué)說必須以構(gòu)成要件符合性與違法性的徹底割裂為前提，由此會(huì)導(dǎo)致構(gòu)成要件的違法性推定機(jī)能的喪失?！?9〕松宮孝明『刑法総論講義』（成文堂，2017 年）89 頁參照。關(guān)于這一點(diǎn)，M·E·邁耶指出：符合構(gòu)成要件的作為，在未能依據(jù)法規(guī)或法秩序而獲得正當(dāng)化時(shí)便是違法的，與之相對，符合構(gòu)成要件的不作為，只要沒有被法規(guī)或法秩序所禁止便是不違法的。因此，在不真正不作為犯的領(lǐng)域，原則與例外是顛倒的。〔60〕M.E.Mayer,Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts,2.Aufl.1923,S.191.

最重要的是，違法性說雖然試圖從實(shí)質(zhì)上挖掘作為義務(wù)的根據(jù)，但實(shí)際上同樣也未能脫離從形式上認(rèn)定作為義務(wù)之根據(jù)的藩籬。但是，此后的德國刑法在一段時(shí)期內(nèi)卻反而沿著這條擴(kuò)張的道路繼續(xù)前行，法與道德的區(qū)別被否棄，甚至道德上的作為義務(wù)也成為了不作為犯的義務(wù)根據(jù)。到1935 年時(shí)，“緊密的生活共同體”的判決出現(xiàn)，德國最高法院直接以“健全的民族感情”以及“好撒瑪利亞人”這一道德準(zhǔn)則推導(dǎo)出了作為義務(wù)?！?1〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué) 總論》（第二卷），王世洲譯，法律出版社2013 年版，第536 頁；堀內(nèi)捷三「『緊密な生活共同體』概念」堀內(nèi)捷三ほか編『判例によるドイツ刑法（総論）』（良書普及會(huì)，1987 年）31 頁參照。同年，立法還增設(shè)了第323 條c 的“不救助罪”?！?2〕德國刑法的該條規(guī)定是在極其特殊的歷史背景下增設(shè)的，并且在實(shí)際適用中一直受到了嚴(yán)格的限制。參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例 刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2012 年版，第234 頁。近年來我國也有學(xué)者主張對于一定條件下的不救助行為（“舉手不勞”型見危不救）進(jìn)行刑法評價(jià)，參見黎宏：《一定條件下的見危不救入刑研究》，載《中外法學(xué)》2018 年第3 期。但主流觀點(diǎn)對此持極為審慎的態(tài)度。而基爾學(xué)派則打算徹底打破道德義務(wù)與法義務(wù)的區(qū)別壁壘。為了克服這種名為實(shí)質(zhì)卻實(shí)為形式的法義務(wù)說的弊端，同時(shí)也是為了對抗基爾學(xué)派，納格勒于1938 年提出了“保證人說”。

（四）以實(shí)質(zhì)作為義務(wù)為根據(jù)的再推演：保證人說

1.保證人說的提出

納格勒認(rèn)為，既然德國刑法第221 條“遺棄罪”中同時(shí)規(guī)定了作為與不作為兩種行為方式，由此可見，保證不發(fā)生結(jié)果的不作為便是不作為犯的實(shí)行行為，其中預(yù)設(shè)了不作為的責(zé)任，暗含了將不作為與作為同等看待的可能性。既然將作為義務(wù)視為違法性要素的做法會(huì)引發(fā)犯罪論體系的崩潰，那還是應(yīng)當(dāng)將其視為構(gòu)成要件符合性的要素。在納格勒看來：行為人防止發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的法義務(wù)便是保證人義務(wù)，負(fù)有這種保證人義務(wù)的人員便是保證人，保證人的不作為才是不真正不作為的對象?！?3〕Vgl.J.Nagler,Die Problematik der Begehung durch Unterlassung,Gerichtssaal,Bd.111（1938）,S.1ff.

在納格勒的學(xué)說中，不真正不作為是“假裝的作為”，違反的是禁止規(guī)范?！?4〕中森喜彥「保障人説について」法學(xué)論叢84 巻4 號(hào)（1969 年）4 頁參照。詳言之，一般來說，針對作為犯的法規(guī)范是通過禁止能夠引發(fā)構(gòu)成要件結(jié)果的作為這一方式來保護(hù)法益的。不過，這種法規(guī)范實(shí)際上還可以通過禁止保證人不防止結(jié)果發(fā)生的不作為這一方式來保護(hù)法益。因此，作為犯的構(gòu)成要件中實(shí)際上同時(shí)包含了作為與不作為兩種方式，換言之，作為與不作為均可以實(shí)現(xiàn)作為犯的構(gòu)成要件。通過介入保證義務(wù)的方式，保證人說實(shí)現(xiàn)了將不真正不作為犯與作為犯同等看待的可能性。當(dāng)然，在納格勒看來，這并不是對構(gòu)成要件的擴(kuò)張解釋，而是以目的解釋的方式正確地理解了構(gòu)成要件?！?5〕Vgl.J.Nagler,Die Problematik der Begehung durch Unterlassung,Gerichtssaal,Bd.111（1938）,S.61；木村龜二『犯罪論の新構(gòu)造（上）』（有斐閣，1966 年）141 頁參照。

在違反禁止規(guī)范這一點(diǎn)上，納格勒的學(xué)說與當(dāng)時(shí)的德國通說并無二致。不過，兩者的區(qū)別也顯而易見。當(dāng)時(shí)的通說都在論證不作為具有與作為相同的原因力，因而可以將不作為與作為同等看待。換言之，因?yàn)橥瑯泳哂性蛄?，所以具備等置性。與之相對，納格勒則認(rèn)為，刑法條文同時(shí)規(guī)定作為與不作為的做法便證明了兩者的等置性，故而，不作為的因果力便是一種假定因果力或準(zhǔn)因果力。也就是說，因?yàn)榫邆涞戎眯?，所以具有原因力。納格勒學(xué)說的特點(diǎn)如下。（1）與基爾學(xué)派相比，基爾學(xué)派是主張?jiān)谡w的、具體的觀察下重鑄刑法理論，混同法義務(wù)與道德義務(wù)，導(dǎo)致了作為義務(wù)范圍的無限擴(kuò)張，甚至威脅到了罪刑法定原則的地位。而納格勒則批評這是倒行逆施到了前自由主義的法形態(tài)，唯有通過保證人義務(wù)的存在與否才能限縮作為義務(wù)的范圍。換言之，從作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)上來看，基爾學(xué)派主張為法整體秩序，而納格勒認(rèn)為只有刑法條文。此外，基爾學(xué)派主張將作為義務(wù)視為違法性要素，而納格勒則視之為構(gòu)成要件要素。不過，需要指出的是，這并非是納格勒的原創(chuàng)，恩吉施與多洛斯特早已指出過這一點(diǎn)，而納格勒說的創(chuàng)新之處在于以當(dāng)時(shí)的構(gòu)成要件論為基礎(chǔ)，將科勒與賓丁提出的保證思想納入到了解決基準(zhǔn)之中?！?6〕日高義博『不真正不作為犯の理論』（慶應(yīng)通信株式會(huì)社，1983 年）39 頁參照。（2）與傳統(tǒng)刑法理論相比，該學(xué)說通過介入保證人義務(wù)來實(shí)現(xiàn)作為與不作為之間的等置性。還需要說明的是，納格勒并不是將一定的不作為納入分則的作為規(guī)定之中，而是將從分則規(guī)定中所抽象出來的“不成文的保證人構(gòu)成要件”追加納入到結(jié)果犯規(guī)定?！?7〕松宮孝明『刑事立法と犯罪體系』（成文堂，2003 年）92 頁參照。這一點(diǎn)對于之后保證人說的發(fā)展至關(guān)重要。

2.保證人說的定鼎

由此，納格勒的學(xué)說便解決了不承認(rèn)不作為的原因力則無法解釋等價(jià)性這一難題。但是，如果刑法分則的條文中沒有并列規(guī)定作為與不作為的話，納格勒的學(xué)說便出現(xiàn)缺陷了。例如，故意殺人罪中便沒有如此規(guī)定，如果以之來處罰不作為的話，則依然洗脫不了違反禁止類推的嫌疑了。而刑法分則中的大多數(shù)罪名都沒有明文規(guī)定不作為的行為方式。對此，H.邁耶率先指出以保證人義務(wù)為根據(jù)來處罰不真正不作為犯時(shí)仍然涉嫌違反罪刑法定主義。因?yàn)楸ＷC人義務(wù)這種特殊法義務(wù)是犯罪構(gòu)成要件中沒有明文規(guī)定的，最終還會(huì)回歸到習(xí)慣法上，而這會(huì)導(dǎo)致構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)擴(kuò)張。〔68〕Vgl.H.Mayer,Strafrecht,A.T.1953,S.118ff.在反對者看來，納格勒學(xué)說的問題仍在于不能擺脫認(rèn)為不真正不作為犯違反禁止規(guī)范這一藩籬。因此，主張作為與不作為在存在結(jié)構(gòu)上原本便不相同的目的行為論批判地繼受了納格勒的觀點(diǎn)。在1959 年的“不作為犯的教義學(xué)”一文中，阿明·考夫曼提出了新的不作為犯論，認(rèn)為不真正不作為是“真正”的不作為，并且違反的就是命令規(guī)范?！?9〕Vgl.Armin Kaufmann,Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte,Schwartz,1959,S.3ff.此后，威爾策爾在1960 年出版的《德國刑法》（第六版）中采用了該理論。兩者都認(rèn)為不真正不作為犯并非作為犯，而是不作為犯。作為可以引起并且支配、操控因果流程，而不作為則不可能引起結(jié)果。因此，從存在論意義上來看，不作為缺少因果力，作為與不作為的存在結(jié)構(gòu)截然不同。

在威爾策爾與考夫曼看來，作為才是行為，作為與不作為之間的關(guān)系是A 與非A 的關(guān)系。因此，不作為不屬于行為，而將兩者合稱為“形態(tài)”。如欲解決不真正不作為犯的問題，應(yīng)當(dāng)依據(jù)的是不作為犯的理論而非作為犯的理論。禁止規(guī)范只能針對作為，命令規(guī)范才對應(yīng)不作為。故而，不真正不作為違反的是命令規(guī)范。由此，不真正不作為犯是違反了命令規(guī)范的“真正的”不作為犯，而非是違反了禁止規(guī)范的不真正的作為犯。換言之，無論從存在結(jié)構(gòu)還是規(guī)范結(jié)構(gòu)上來看，不真正不作為犯都是不作為犯，與真正不作為犯同樣符合了命令構(gòu)成要件。與真正不作為犯之間的差別在于，真正不作為犯是被法規(guī)類型化的不作為犯，而不真正不作為犯則是未被規(guī)范類型化的不作為犯，在未被法規(guī)類型化的意義上，它是“不真正的”。確定不真正不作為犯的構(gòu)成要件需要依賴于如下三個(gè)基準(zhǔn)：（1）有處罰侵害或者威脅法益的作為構(gòu)成要件；（2）有回避該法益侵害的命令；（3）該命令違反與前述作為構(gòu)成要件中的作為與不法內(nèi)容及責(zé)任內(nèi)容（因此，在當(dāng)罰性上）幾乎等同。如果不作為引發(fā)的不防止結(jié)果發(fā)生與作為引發(fā)的實(shí)現(xiàn)結(jié)果之間在當(dāng)罰性上可以等價(jià)，便可以類推作為犯的構(gòu)成要件來處罰不真正不作為犯了。威爾策爾將這種類推適用稱為法官對于構(gòu)成要件的補(bǔ)充。換言之，在不真正不作為犯中，不可能詳盡地規(guī)定所有的構(gòu)成要件要素，因此，必須由法官對于不成文的構(gòu)成要件進(jìn)行補(bǔ)充。不過，還需要指出的是，目的行為論者同樣也吸納了納格勒的保證人說，可以說此后的學(xué)術(shù)推演都是在如何完善保證人說的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。在該意義上，納格勒的理論暫時(shí)結(jié)束了教義學(xué)史的發(fā)展?！?0〕參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（下）》，徐久生譯，中國法制出版社2017 年版，第808 頁。而此后的保證人說實(shí)際上是在為德國1975 年的立法修訂提供理論積淀。

三、破除路徑的選擇：立法抑或解釋

（一）德國法模式：從解釋走向立法

如上所述，為了克服處罰不真正不作為犯與罪刑法定主義之間的沖突，德國刑法學(xué)界最初是希望證明不真正不作為犯是“不真正的”即“假的”不作為犯，其在本質(zhì)上是作為犯?！?1〕我國持這種觀點(diǎn)的學(xué)者首推黎宏教授。參見黎宏：《排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路》，載《中外法學(xué)》2014 年第6 期。不真正不作為犯與作為犯同樣違反了禁止規(guī)范，其具有原因力，或者至少是具有類似于作為犯的原因力。但是，“先行行為說”從先行的其他作為中尋求原因力的做法，“他行為說”從妨礙作為決意的其他作為中尋求原因力的做法，以及“干涉說”從妨礙作為決意的意思活動(dòng)中尋求原因力的做法，雖然都可以解釋不真正不作為的原因力之來源，但卻與當(dāng)時(shí)盛行的自然行為論之間無法調(diào)和。因?yàn)樽匀恍袨檎撜J(rèn)為行為的本質(zhì)在于內(nèi)心的意思引發(fā)了外界的變化。此外，干涉說還無法解決壓制了作為意思的不作為與事不關(guān)己的旁觀者（某種意義上來講也是不作為）之間的差別。除此之外，期待說、形式法義務(wù)論以及違法性說根據(jù)法整體秩序乃至社會(huì)生活法則來推導(dǎo)作為義務(wù)的做法也會(huì)導(dǎo)致其外延的不清晰。而刑法分則中明文規(guī)定不作為犯的做法也和上述學(xué)說意圖廣泛承認(rèn)不真正不作為犯之原因力的做法相悖。簡言之，刑法學(xué)界原本打算認(rèn)定不真正不作為違反了禁止規(guī)范因而具有與作為犯相類似的原因力的做法最終未能突破理論瓶頸。

與之相對，經(jīng)過目的行為論改造的保證人說則徹底放棄了關(guān)于不真正不作為的原因力的證明，反而直截了當(dāng)?shù)爻姓J(rèn)不真正不作為與真正不作為違反的都是命令規(guī)范，所以依據(jù)作為犯的規(guī)定處罰不真正不作為犯是一種類推。不過，保證人說認(rèn)為，為了確保對于不真正不作為犯的處罰，一定限度內(nèi)的類推是可以允許的，當(dāng)然了，需要借助“保證人地位”以及“等價(jià)性”對類推進(jìn)行必要的限制。伴隨著保證人說的影響力日漸擴(kuò)大，自1960 年的刑法修正案開始，德國刑法便依據(jù)保證人說進(jìn)行總則條文的修訂，到1975 年終于以第13 條的方式明文出現(xiàn)在總則之中：不防止屬于刑法構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生的人，只有當(dāng)其有依法必須保證該結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)，且當(dāng)其不作為與因作為而使法定構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)相當(dāng)時(shí)，才依法受處罰。既然立法中已經(jīng)作出了明文規(guī)定，那么不真正不作為犯與罪刑法定主義之間的矛盾便得以化解。如此一來，不真正不作為的二難推理也得到了解決：與罪刑法定主義之間的矛盾因條文的出現(xiàn)而被解決，關(guān)于其原因力的證明則通過保證人說得以立證。詳言之，不作為犯與作為犯具有不同的規(guī)范結(jié)構(gòu)，作為犯違反的是禁止規(guī)范，而不作為犯違反的是命令規(guī)范。德國刑法總則第13 條是法律擬制，負(fù)責(zé)將分則中的作為犯構(gòu)成要件轉(zhuǎn)化為不真正不作為犯的構(gòu)成要件。自此，德國刑法的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，第13 條與第23 條關(guān)于重罪未遂的處罰、第二章第三節(jié)關(guān)于共犯（特別是共犯未遂）的處罰等條款均屬于法律擬制，在有了相應(yīng)條款后，才具備從分則的構(gòu)成要件中提取出發(fā)動(dòng)刑法評價(jià)的可能性。

與德國刑法相類似的是奧地利刑法第2 條（不作為犯）：法律規(guī)定對于造成一定結(jié)果予以處罰的，如果依照法秩序之規(guī)定，行為人負(fù)有特定義務(wù)來避免結(jié)果發(fā)生，但未避免其發(fā)生的，未避免結(jié)果發(fā)生與通過作為而實(shí)現(xiàn)法定構(gòu)成要件相當(dāng)時(shí)，亦處罰。除此之外，瑞士刑法在2002 年修正時(shí)增設(shè)了第11條：（1）重罪與輕罪皆可以違反義務(wù)的不作為而觸犯之。（2）違反義務(wù)的不作為限于在法地位上負(fù)有阻止刑法保護(hù)的法益被侵害或威脅但卻不加以阻止者。特別是依據(jù)如下根據(jù)負(fù)有義務(wù)者：a.法律；b.契約；c.任意組成的危險(xiǎn)共同體；d.危險(xiǎn)的創(chuàng)出。（3）違反義務(wù)的不作為人限于根據(jù)行為情狀與作為犯罪同樣可以受到非難時(shí)，此時(shí)可以依據(jù)同樣的構(gòu)成要件加以處罰……雖然立法的語言表述不盡相同，但在增加總則的明文規(guī)定并據(jù)此將不真正不作為犯擬制適用作為犯的處罰規(guī)定等方面，可以看出其中的異曲同工之處。

總之，在意識(shí)到解釋論不能從根本上解決問題后，德國刑法以及受德國刑法學(xué)影響的德語圈刑法最終還是選擇了立法的解決路徑。如果不明晰這一前提，德國刑法學(xué)關(guān)于不作為義務(wù)根據(jù)的理論則不可能真正在中國刑法學(xué)落地生根。但問題便在于，中國刑法總則部分缺少處罰不真正不作為犯的明文規(guī)定。因此，德國刑法學(xué)關(guān)于不真正不作為犯特別是保證人說的理論恐怕很難直接納入中國刑法。實(shí)際上，日本刑法學(xué)也面臨同樣的問題。

（二）中國法的路徑選擇：以日本為鑒

在分析中國法的路徑選擇時(shí)，我們需要參照與中國刑法模式更為接近的日本刑法。實(shí)際上，關(guān)于不真正不作為犯的爭論點(diǎn)，日本刑法學(xué)都是在直接繼受德國觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上展開分析的。關(guān)于不作為犯的原因力的直接證明，日本刑法學(xué)基本上是以學(xué)術(shù)史梳理的態(tài)度進(jìn)行對待的。而當(dāng)日本刑法學(xué)在二十世紀(jì)初真正開始關(guān)注不真正不作為犯時(shí)，德國刑法學(xué)已經(jīng)進(jìn)入了如何認(rèn)定作為義務(wù)之來源的階段。因此，日本刑法學(xué)關(guān)于不真正不作為犯與作為犯的等價(jià)性的認(rèn)定基準(zhǔn)從一開始便是學(xué)術(shù)移植型的，這導(dǎo)致了其缺少德國刑法學(xué)所具有的明顯的學(xué)術(shù)演進(jìn)脈絡(luò)，也引發(fā)了形式法義務(wù)論與實(shí)質(zhì)法義務(wù)論在日本的激烈論爭。例如，早期的學(xué)者如牧野英一、小野清一郎均主張?zhí)幜P不真正不作為犯屬于類推解釋，并且這種類推是被允許的。后來的學(xué)者諸如金澤文雄、飯?zhí)镏倚蹍s反而主張應(yīng)當(dāng)在總則中增設(shè)關(guān)于處罰不真正不作為犯的明文規(guī)定。實(shí)際上，日本在1974 年改正刑法草案中也確實(shí)制定了類似于德國刑法第13 條的條款。此外，認(rèn)為在總則中增設(shè)反而可能導(dǎo)致原本持審慎態(tài)度的實(shí)務(wù)界擴(kuò)大處罰范圍，倒不如在分則中個(gè)別設(shè)定的觀點(diǎn)也頗具影響力?！?2〕名和鐡郎「総則の意義と不真正不作為犯」法律時(shí)報(bào)46 巻6 號(hào)（1974 年）109 頁以下參照。

直至今日，關(guān)于不真正不作為犯究竟違反了禁止規(guī)范還是命令規(guī)范的問題，日本刑法學(xué)仍然呈現(xiàn)三足鼎立之勢：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為不真正不作為犯違反的是禁止規(guī)范；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為作為犯的處罰規(guī)定中既包含禁止規(guī)范也包含命令規(guī)范；第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為不真正不作為犯違反的是命令規(guī)范，對于不真正不作為犯的處罰是將禁止規(guī)范類推適用于違反命令規(guī)范的行為?！?3〕平山幹子『不作為犯と正犯原理』（成文堂，2005 年）10～11 頁參照。

1.違反禁止規(guī)范說

該學(xué)說認(rèn)為不真正不作為違反的是禁止規(guī)范，這是學(xué)界的主流觀點(diǎn)，佐伯千仞、中山研一、西原春夫、前田雅英、松宮孝明等學(xué)者都采用這種觀點(diǎn)。例如，佐伯千仞以母親故意不哺乳餓死嬰兒以及駕駛員故意不駕駛致列車顛覆為例，指出此時(shí)都是行為人違反了作為義務(wù)，不為應(yīng)為之行為，違反了禁止（規(guī)范）而惹起了本不該惹起的結(jié)果?！?4〕佐伯千仭『違法性と犯罪類型、共犯論（佐伯千仭著作選集 第二巻）』（信山社，2015 年）141 頁參照。在刑法總則中缺少關(guān)于不作為犯的明文規(guī)定的情況下，這實(shí)際上便是回歸到了德國刑法學(xué)的前納格勒時(shí)代，將不真正不作為視為一種“準(zhǔn)作為”或“假裝的作為”。也因此，此時(shí)仍需要深入討論不真正不作為能否具有類似于作為的原因力。一般認(rèn)為解決方法在于，當(dāng)存在構(gòu)成作為之一部分的不作為以及引發(fā)結(jié)果的先行行為時(shí)，將引發(fā)結(jié)果這一因果經(jīng)過視為由行為人的“延長的手臂”所實(shí)施的作為，并據(jù)此引申出行為人負(fù)有不應(yīng)當(dāng)使其他人面臨危險(xiǎn)的“義務(wù)”。這種思考方式源自雅科布斯提出的“以組織化管轄為基礎(chǔ)的作為義務(wù)”?！?5〕參見梁根林主編：《當(dāng)代刑法思潮論壇 第一卷 刑法體系與犯罪構(gòu)造》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第346-348 頁。此外，雖然使用了先行行為的表述，然而不同于先行行為說，該觀點(diǎn)并不認(rèn)可事后的故意或過失。根據(jù)這種觀點(diǎn)，當(dāng)先行行為人將引起結(jié)果的先行行為與引起結(jié)果的事件過程都掌控在自己手中〔76〕因?yàn)閷⒁鸾Y(jié)果的事件過程也掌控在自己手中，所以才被稱為“延長的手臂”。時(shí)，不作為人需要針對整個(gè)過程承擔(dān)罪責(zé)?！?7〕松宮孝明『刑事立法と犯罪體系』（成文堂，2003 年）100～101 頁參照。例如，列車原本處于自動(dòng)駕駛的狀態(tài)，駕駛員發(fā)現(xiàn)前方出現(xiàn)事故，當(dāng)如果及時(shí)剎車的話可以避免撞上行人但駕駛員卻甘愿撞上去時(shí)，可以將駕駛員視為對列車行駛實(shí)施組織化行為的作為義務(wù)人，從而依據(jù)故意殺人、故意傷害等作為犯規(guī)定加以處罰。再者，如果是先發(fā)生交通肇事而后不履行救助義務(wù)，則需要判斷不履行救助義務(wù)的行為是否構(gòu)成肇事者的“延長的手臂”，肇事者僅僅是逃逸的話，則失去了對于肇事之后的因果流程的掌控力，不再另行構(gòu)成不作為犯。但如果是以積極的身體動(dòng)作掌控了因果流程，例如將被害人轉(zhuǎn)移到不容易被發(fā)現(xiàn)的地點(diǎn)，或者以送到醫(yī)院為幌子兜圈拖延時(shí)間，便具有了構(gòu)成不作為犯的可能性。我國學(xué)者中持類似觀點(diǎn)的是黎宏教授，在《排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路》一文中，黎宏教授指出不真正不作為犯在最終是按照作為犯條款處罰的犯罪類型，所以其在本質(zhì)上是作為犯。在認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)?shù)洳蛔鳛榉傅男问教卣?，而回歸其作為犯的實(shí)質(zhì)特征，重視因果關(guān)系在認(rèn)定不真正不作為犯的成立條件和處罰范圍方面的意義?！?8〕參見黎宏：《排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路》，載《中外法學(xué)》2014 年第6 期。

還需要指出的是，從學(xué)術(shù)演進(jìn)的脈絡(luò)上來看，目前的違反禁止規(guī)范說以雅科布斯教授的區(qū)分“以組織化管轄為基礎(chǔ)的作為義務(wù)”與“以制度化管轄為基礎(chǔ)的作為義務(wù)”的觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，而這種觀點(diǎn)實(shí)際上承襲自阿明·考夫曼的區(qū)分“監(jiān)管型保證”與“保護(hù)型保證”的機(jī)能二分說。因此，如果黎宏教授的“排他支配設(shè)定說”是以“因果經(jīng)過支配說”作為主要理論根據(jù)的話，換言之，如果其主要的著眼點(diǎn)在于不作為指向法益侵害的因果流程，則該學(xué)說與日本目前的違反禁止規(guī)范說之間還依然存在諸多差異。

2.同時(shí)違反說

這是目前的有力說，該學(xué)說認(rèn)為不真正不作為犯在違反禁止規(guī)范的同時(shí)也違反了命令規(guī)范。例如，福田平教授認(rèn)為，以作為方式規(guī)定的構(gòu)成要件，為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益的目的，可以解釋為其中不僅包含禁止規(guī)范，還包含命令規(guī)范（不只指惹起法益侵害的行為，還包括命令一定的防止法益侵害行為），因此，將以作為形式規(guī)定的構(gòu)成要件適用于一定的不作為時(shí)，并非類推適用，也不違反罪刑法定主義?！?9〕福田平『全訂刑法総論』（有斐閣，2011 年）90 頁參照。大谷實(shí)教授也認(rèn)為，以作為形式規(guī)定的構(gòu)成要件并非僅僅是以作為為標(biāo)準(zhǔn)的，因?yàn)榻挂?guī)范與命令規(guī)范都以保護(hù)法益為目的，所以應(yīng)當(dāng)解釋為包含在同一構(gòu)成要件之內(nèi)?！?0〕大谷實(shí)『刑法講義総論』（成文堂，2012 年）127 頁參照。此外，特別是在過失犯中，“致使”的表述方式可以解釋為同時(shí)包含作為與不作為兩種形態(tài)，這也構(gòu)成了同時(shí)違反說的有力理由。

關(guān)于同時(shí)違反說，其在日本學(xué)界處于有力卻一直遭受批判的地位。成為有力說的原因在于其支持者自身具備足夠的影響力，而遭受批判的主要原因則在于日本刑法分則中存在并列規(guī)定作為與不作為形態(tài)的罪名，例如第130 條關(guān)于侵入住宅的表述：無正當(dāng)理由侵入或者經(jīng)要求退出但仍不退出；再如第218 條關(guān)于保護(hù)責(zé)任人遺棄的表述：負(fù)有保護(hù)責(zé)任而將其遺棄，或者對其生存不進(jìn)行必要的保護(hù)。如果認(rèn)為禁止規(guī)范中同時(shí)也包含命令規(guī)范的話，那就與立法規(guī)定直接沖突了，而這也會(huì)構(gòu)成中國刑法學(xué)無法接納該學(xué)說的原因。例如，我國《刑法》第399 條第3 款在描述執(zhí)行判決、裁定失職罪及執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪的罪狀時(shí)的表述為“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，不依法采取訴訟保全措施、不履行法定執(zhí)行職責(zé)，或者違法采取訴訟保全措施、強(qiáng)制執(zhí)行措施”，其中同時(shí)規(guī)定了作為與不作為的濫用職權(quán)行為方式。

3.違反命令規(guī)范說

該學(xué)說認(rèn)為不真正不作為犯違反的是命令規(guī)范，因此，處罰不真正不作為犯是將違反禁止規(guī)范的處罰規(guī)定類推適用于違反命令規(guī)范的處罰規(guī)定。這種學(xué)說最忠實(shí)于目的行為論的基本立場，也和德國同行一樣認(rèn)為一定限度內(nèi)的類推是可以允許的。宮澤浩一、香川達(dá)夫均堅(jiān)持這種觀點(diǎn)。例如，宮澤浩一教授認(rèn)為：不真正不作為犯是違反了命令規(guī)范的不作為犯，而并非違反了禁止規(guī)范的作為犯。由于刑法并未規(guī)定這種不作為犯，所以從罪刑法定主義的角度來看，不真正不作為犯難免存在疑問。即，對于不真正不作為犯的處罰，是在當(dāng)以不作為的方式不防止結(jié)果發(fā)生，與以作為的方式實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件以及具備當(dāng)罰性具有等價(jià)性之時(shí)，類推適用了作為犯的規(guī)定?！?1〕宮澤浩一「論評·不真正不作為犯の問題性」法律時(shí)報(bào)42 巻10 號(hào)（1970 年）66 頁以下參照。

實(shí)際上，日本改正刑法草案第12 條（不作為的作為犯）規(guī)定便體現(xiàn)出了這一思想：負(fù)有義務(wù)防止犯罪事實(shí)發(fā)生的人，雖然能夠防止其發(fā)生但特意不防止該事實(shí)發(fā)生的，與因作為而導(dǎo)致的犯罪事實(shí)相同。通過對比德國刑法第13 條與日本改正刑法草案第12 條，可以清楚地看出日本法對于德國法的亦步亦趨。只不過，該改正刑法草案因?yàn)榉N種原因而擱淺，從而阻礙了該觀點(diǎn)在日本進(jìn)一步擴(kuò)展其影響力。由此導(dǎo)致的問題是，日本刑法學(xué)界或有意或無意地將不真正不作為犯與罪刑法定原則之間的沖突置之不理，轉(zhuǎn)而直接對作為義務(wù)進(jìn)行形式或者實(shí)質(zhì)的認(rèn)定。

在日本，由于主流觀點(diǎn)依然是反對類推解釋，所以第三種學(xué)說始終是少數(shù)說。雖然宮澤教授在論著中也指出關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)在一定限度內(nèi)允許類推的問題值得進(jìn)一步深入研討，但迄今為止學(xué)界仍未進(jìn)行認(rèn)真的回應(yīng)。德國刑法學(xué)最終是在認(rèn)定不真正不作為犯違反命令規(guī)范的基礎(chǔ)上奠定了保證人說的地位，并進(jìn)而以立法的方式解決了問題。而在日本刑法學(xué)界，宮澤與香川或許作出過努力，但至少到目前為止仍未能如其所愿。反觀中國刑法學(xué)界，禁止類推的觀點(diǎn)擁有更甚于日本學(xué)界的壓倒性通說的地位，〔82〕參見張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館2017 年版，第18 頁。再加上目的行為論在中國學(xué)界始終未能獲得足夠數(shù)量的擁躉，〔83〕中國刑法學(xué)關(guān)于目的行為論的著述極為稀缺，在著作方面，僅有威爾策爾原著的《目的行為論導(dǎo)論》（陳璇譯，中國人民大學(xué)出版社2015 年版）。在論文方面，在中國知網(wǎng)上搜索的結(jié)果顯示，自1985 年至今，以目的行為論為主要內(nèi)容的論文只有四篇，分別是，鮮鐵可：《威爾哲爾目的行為論研究》，載《中外法學(xué)》1996 年第2 期；夏涼：《威爾哲爾目的行為論思想介評》，載《西部法學(xué)評論》2010年第6 期；韓晨旭：《基于目的行為論的刑法理論研究——評〈目的行為論導(dǎo)論：刑法理論的新圖景（增補(bǔ)第4 版）〉》，載《中國教育學(xué)刊》2015 年第10 期；董凌楠：《論目的行為論及目的論犯罪論體系》，中國政法大學(xué)2016 年碩士論文。四篇文章的他引數(shù)分別為26；1；1；1（截至2022 年4 月15 日）。因此，第三種學(xué)說似乎不太可能在中國刑法學(xué)界生根發(fā)芽。不過，通過前述學(xué)術(shù)梳理可以清晰地看出，德國法的基本脈絡(luò)是從違反禁止規(guī)范說過渡到了違反命令規(guī)范說，最終成果便是總則第13 條的制定。在這種學(xué)術(shù)推演的過程中，目的行為論確實(shí)發(fā)揮了決定性的作用，而實(shí)質(zhì)法義務(wù)論在德國奠定通說地位也離不開這一背景。

4.中國法的應(yīng)然路徑

與1975 年之前的德國法以及目前的日本法相類似，我國刑法總則中也缺少關(guān)于不真正不作為犯的規(guī)定，因而在不真正不作為犯的處罰方面同樣存在問題：既沒有說明其原因力，也沒有劃定其處罰邊界。更重要的是，關(guān)于不真正不作為犯的二難推理及解決途徑，我國刑法學(xué)界至今仍缺乏清楚的認(rèn)識(shí)。時(shí)至今日，學(xué)界針對不真正不作為犯的問題點(diǎn)進(jìn)行了種種學(xué)術(shù)努力，但這些努力的基本立足點(diǎn)都在于從解釋論上對于處罰的范圍進(jìn)行相應(yīng)的限制或規(guī)整。例如，有觀點(diǎn)指出：針對不真正不作為犯的適用，應(yīng)當(dāng)在罪名上進(jìn)行限制，限定在真正不作為犯適用罪名的反面，即與個(gè)人法益相關(guān)的犯罪上?！?4〕參見姚詩：《不真正不作為犯的邊界》，載《法學(xué)研究》2018 年第4 期。不過，這種限定并不能合理地解決不真正不作為犯的處罰范圍。詳言之，雖然我國在實(shí)務(wù)上一般將對不真正不作為犯的處罰僅限定在故意殺人罪，即便是在持較為擴(kuò)張的適用態(tài)度的日本刑法實(shí)務(wù)界，也僅僅將其限定在殺人罪等少數(shù)幾項(xiàng)罪名上。但無可否認(rèn)的是，不僅僅是詐騙類犯罪中存在大量的不針對個(gè)人法益的犯罪類型，諸如騙取貸款罪等，在危害國家安全、危害公共安全以及其他針對制度法益的犯罪類型中也都廣泛存在不真正不作為的實(shí)施形態(tài)。此外，更重要的是，這種限定方式并不能解決不真正不作為犯的二難推理。通過上面的闡述可以清醒地看出，解決該二難推理的上善之策在于立法而非解釋，而這一點(diǎn)卻被我國刑法研究界基本忽略了。迄今為止，最有影響力的主張立法論的是黎宏教授的《一定條件下的見危不救入刑研究》一文。不過，黎宏教授的主張是在我國刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中增設(shè)一個(gè)具體條款，而并非在總則中增設(shè)一般條款。實(shí)際上，關(guān)于究竟是在總則中增設(shè)一般條款還是在分則中針對具體罪名單獨(dú)設(shè)定的問題，日本刑法學(xué)界也出現(xiàn)過爭論，但最終還是主張模仿德國刑法的觀點(diǎn)占據(jù)了主流。至于反對意見指出的可能導(dǎo)致實(shí)務(wù)擴(kuò)大適用的擔(dān)憂，其實(shí)完全可以通過嚴(yán)格解釋不真正不作為犯的構(gòu)成要件特別是保證人義務(wù)的范圍來加以克服，而這一項(xiàng)工作理應(yīng)是在立法之后才構(gòu)成研究重點(diǎn)的。從這一意義上來看，無論是形式法義務(wù)論提出的三分說、四分說或五分說，還是實(shí)質(zhì)法義務(wù)論提出的先行行為說、事實(shí)上接受說、因果經(jīng)過支配說、機(jī)能二分說以及上述學(xué)說的派生學(xué)說，在欠缺立法規(guī)定這一大前提下，都是缺少立論的平臺(tái)或基礎(chǔ)的。

最后仍然回到筆者于本文開始部分提出的問題上，關(guān)于詐騙類犯罪能否以不作為的方式實(shí)施，進(jìn)而論之，不真正不作為犯的涵蓋范圍究竟有多寬。這些問題之所以構(gòu)成爭論點(diǎn)，深層原因都在于處罰不真正不作為犯與罪刑法定原則之間存在沖突。當(dāng)以預(yù)定針對作為的禁止規(guī)范來處罰不作為即違反命令規(guī)范的行為時(shí)，與法律主義存在沖突。此外，立法又難以明確界定作為義務(wù)的范圍，這種處罰范圍的模糊化又違反了明確性原則。直至今日，關(guān)于其違反罪刑法定原則的疑問仍然是不真正不作為犯研究的最大問題?！?5〕日高義博『不真正不作為犯の理論』（慶應(yīng)通信株式會(huì)社，1983 年）45 頁參照。在法律并無明文規(guī)定的情況下，不真正不作為犯可以說是游走在罪刑法定原則的灰色地帶?！?6〕參見白建軍：《論不作為犯的法定性與相似性》，載《中國法學(xué)》2012 年第2 期。德國刑法的做法是將處罰不真正不作為犯涉嫌違反法律主義的問題視為不作為與作為的等價(jià)性問題，將處罰范圍的模糊化涉嫌違反明確性原則的問題視為可罰不作為的范圍問題，并由此展開了分析。關(guān)于前一個(gè)問題，德國刑法學(xué)通過先直接或間接論證某些不作為具有原因力，以探求將不作為與作為作等價(jià)處理的條件。關(guān)于后者，則通過區(qū)分法義務(wù)與倫理義務(wù)來劃定其處罰邊界。關(guān)于不作為的原因力，“二戰(zhàn)”之前的主流觀點(diǎn)認(rèn)為不真正不作為違反的是禁止規(guī)范，是假裝的作為?！岸?zhàn)”之后，占據(jù)主流地位的目的行為論者則認(rèn)為不真正不作為原本便是不作為，其符合了命令構(gòu)成要件，違反的是命令規(guī)范，為此，一定限度內(nèi)的類推是可以容許的。最終的成果便是1975 年刑法第13 條明文設(shè)置了不真正不作為的處罰條款，由此解決了不作為與作為的等價(jià)性問題，不真正不作為的原因力證明也被消解為保證人義務(wù)的認(rèn)定問題。從解決二難推理的角度來看，其結(jié)論在于不真正不作為犯與作為犯具有不同的規(guī)范結(jié)構(gòu)，只有借助第13 條的法律擬制才能解決以作為的處罰規(guī)定來處罰不真正不作為犯的問題，不真正不作為犯與罪刑法定原則之間的沖突也由此得以克服。此后的研究重心便是如何認(rèn)定保證人義務(wù)即如何劃定不真正不作為犯的處罰范圍。深受德國法影響的日本法在學(xué)說上實(shí)現(xiàn)了完整的繼受，自始便出現(xiàn)了三足鼎立的局面。但與德國不同的是，日本法對于類推保持了更為審慎的態(tài)度，并且目的行為論也始終未能在日本取得足夠的影響力，由此也使得違反禁止規(guī)范說得以長期占據(jù)通說地位。雖然日本法也曾經(jīng)試圖如德國刑法第13 條一般以立法的方式直接解決問題，但由于刑法改正草案的最終擱淺，至今仍然僅限于學(xué)理上的推演，而這種推演顯然存在著無法逾越的壁壘。正是立法模式的不同，加上實(shí)務(wù)傾向的差異，使得日本刑法學(xué)關(guān)于不真正不作為犯的研究呈現(xiàn)出了若干異于德國刑法學(xué)之處。針對日本刑法并未明文規(guī)定不真正不作為犯的問題，日高義博教授指出：雖然學(xué)說以及判例都將不真正不作為犯的可罰性限定在不作為的殺人以及不作為的放火等方面，但是在缺少明文規(guī)定的情況下，如何限定其處罰范圍卻始終是個(gè)問題。而作為義務(wù)又是一個(gè)受制于時(shí)代思想以及歷史背景的相對性概念，這也影響到了其處罰范圍的限定問題?！?7〕日高義博『不真正不作為犯の理論』（慶應(yīng)通信株式會(huì)社，1983 年）229 頁參照。在此尤其需要中國刑法學(xué)界注意的是，日本刑法改正草案的擱淺〔88〕關(guān)于擱淺的原因，參見張小寧：《日本關(guān)于犯罪論的爭論焦點(diǎn)及借鑒意義》，載《法學(xué)論壇》2017 年第5 期。并不是由于第12 條關(guān)于不真正不作為犯的規(guī)定有誤所致。實(shí)際上，關(guān)于改正刑法草案第12 條的積極意義，日本刑法學(xué)界至今仍然給予高度的評價(jià)。畢竟，正如日高義博教授所言：如果僅僅關(guān)注保證人義務(wù)以及作為的可能性這兩項(xiàng)要件，關(guān)于處罰不真正不作為犯與罪刑法定原則之間的沖突問題將不可能得到真正的解決?！?9〕日高義博『不真正不作為犯の理論』（慶應(yīng)通信株式會(huì)社，1983 年）163 頁參照。

四、結(jié)語

總之，因?yàn)椤盁o中不能生有”，所以關(guān)于不真正不作為犯的處罰確實(shí)存在著二難推理。中國刑法學(xué)關(guān)于不真正不作為犯的研究實(shí)際上是在漠視這一二難推理的前提下展開的。因此，不得不遺憾地指出，我國刑法學(xué)到目前為止的所有學(xué)術(shù)努力都只是停留在了德國的納格勒時(shí)代。在通過研究保證人地位以證成不真正不作為犯的原因力，進(jìn)而證成以作為犯規(guī)定處罰不作為的合理性這一點(diǎn)上，我國刑法學(xué)仍停留在了解釋論層面上，而未能實(shí)現(xiàn)與立法的合理對接?！皹费喟浮薄袄淠母绨浮薄奥尻柵巴浮钡仍径际遣诲e(cuò)的立法契機(jī)，但卻遺憾地未能實(shí)現(xiàn)立法轉(zhuǎn)變。近些年來，侵害兒童權(quán)益的案件已經(jīng)成為最為困擾我國司法實(shí)務(wù)界的問題之一。除此之外，還有以路虎汽車的變速箱故障、奔馳汽車的發(fā)動(dòng)機(jī)漏油等為代表的缺陷產(chǎn)品的不召回問題，儲(chǔ)存疫苗的條件不合格導(dǎo)致的藥品責(zé)任問題，以及瞞報(bào)、謊報(bào)導(dǎo)致的疫情擴(kuò)散問題等，這些經(jīng)濟(jì)犯罪中普遍存在不作為的行為方式，都需要從不真正不作為犯的角度進(jìn)行立法處理，但這些在目前的我國都處于缺失狀態(tài)。再如，關(guān)于企業(yè)犯罪中合規(guī)負(fù)責(zé)人怠于履行監(jiān)管義務(wù)而引發(fā)的罪責(zé)問題，2009 年7 月17 日德國聯(lián)邦最高法院在判決中指出合規(guī)負(fù)責(zé)人也負(fù)有德國刑法典第13 條規(guī)定的保證人義務(wù)。換言之，合規(guī)官應(yīng)當(dāng)負(fù)有一般刑法上的保證人義務(wù)，阻止與企業(yè)相關(guān)的、由企業(yè)雇員做出的刑事犯罪行為；阻止違法和刑事犯罪行為是他對企業(yè)管理承擔(dān)的必要義務(wù)?！?0〕參見［德］亨德里克·施奈德、彼得·戈特沙爾特：《企業(yè)中合規(guī)專員刑事責(zé)任的開放性原理問題》，蔡仙譯，載《合規(guī)與刑法》，中國政法大學(xué)出版社2018 年版，第332-340 頁。這一論斷無論是在實(shí)務(wù)界還是理論界都產(chǎn)生了巨大的反響。與之相比，我國目前也在構(gòu)建企業(yè)合規(guī)機(jī)制，例如，國資委于2018 年發(fā)布了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，國家發(fā)改委、外交部、商務(wù)部等七部門也隨即聯(lián)合印發(fā)了《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，一系列規(guī)范性文件的出臺(tái)固然有利于企業(yè)合規(guī)機(jī)制的構(gòu)建，但在刑事立法層面上，對于相關(guān)責(zé)任人員的責(zé)任追究機(jī)制的缺失卻使得這種構(gòu)建百密而難免一疏。〔91〕參見張小寧：《論合規(guī)負(fù)責(zé)人的保證人義務(wù)——以證券犯罪為示例》，載《東方法學(xué)》2021 年第5 期。

有鑒于此，筆者于本文中刻意回避了目前關(guān)于不真正不作為犯爭論的焦點(diǎn)諸如處罰邊界的劃定、實(shí)質(zhì)法義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及先行行為能否構(gòu)成作為義務(wù)的來源等問題，而是旨在提請學(xué)界關(guān)注一個(gè)更為根本的問題：如果不先從立法上進(jìn)行厘清，那么關(guān)于不真正不作為犯的解釋論推演是缺少方向性的。因此，在立法論尤其是關(guān)于總則的立法論不太受關(guān)注的當(dāng)下，筆者仍然主張，參照德國刑法第13條、奧地利刑法第2 條、瑞士刑法第11 條以及日本改正刑法草案第12 條的規(guī)定內(nèi)容，在我國刑法總則部分增設(shè)一條關(guān)于不作為犯的規(guī)定：依法負(fù)有義務(wù)防止發(fā)生犯罪結(jié)果的人員，雖然能夠防止其發(fā)生但刻意不防止該結(jié)果發(fā)生時(shí)，與因?yàn)樽鳛槎鴮?dǎo)致犯罪結(jié)果發(fā)生的人員同等處罰。至于該條的具體適用，例如“刻意”的涵義等問題，限于篇幅則只能留待另行著文了。