◇周曉明

我國存在著三個(gè)內(nèi)涵完全一致的制度：一是舉報(bào)制度；二是檢舉制度；三是揭發(fā)制度，三者皆指行為人將其所獲取的違法信息向相關(guān)部門進(jìn)行信息披露，以便這些部門對違法行為人采取行動(dòng)的法律制度。在預(yù)防公私部門違法犯罪行為的過程中，我們非常倚重這三個(gè)制度，以至于它們各自都有著數(shù)量龐大的法條，總量在12 萬條以上，只不過這些立法文件雜亂無章，且相互混淆，貌似有區(qū)分，實(shí)際沒有差別，這給法律適用和法學(xué)研究帶來了很大的困難。雖然有學(xué)者試圖將這幾種制度進(jìn)行區(qū)分，但這種努力顯然是徒勞的[1]，也沒有必要。更為重要的是，在近年發(fā)生的讓世人震驚的長春長生疫苗事件以及層出不窮的貪腐案件中，我們發(fā)現(xiàn)，知道違法犯罪信息的公私組織內(nèi)部人員全部驚人地選擇沉默，未將違法信息向組織內(nèi)部可以對違法行為采取行動(dòng)的機(jī)構(gòu)或者外部機(jī)構(gòu)進(jìn)行披露，讓我們嚴(yán)重懷疑這三個(gè)制度的實(shí)效。國外早有這種關(guān)于公益違法信息披露的立法(1)美國、英國、澳大利亞、日本、新西蘭、南非、荷蘭、比利時(shí)、德國、瑞士、印度等國都存在公益披露立法，見Wim Vandekerckhove , Whistleblowing and Organizational Social Responsibility: A Global Assessment, Aldershot: Ashgate Publishing, Ltd., 2006,pp314。其中，美國《虛假請求法》所確立的舉報(bào)人訴訟制度、英國的《公益披露保護(hù)法》、新西蘭的《信息披露保護(hù)法》、日本的《舉報(bào)人保護(hù)法》和南非的《信息披露保護(hù)法》都是著名的公益披露立法。，一般被稱為公益披露制度。只不過這種制度在我國如何命名，學(xué)界并無定論，稱之為“揭發(fā)”[2]“揭弊”[3]“不法揭露”[4]“公益通報(bào)”[5]“公益揭發(fā)”[6]或“公益告發(fā)”[7]者均有之。本文認(rèn)為該制度設(shè)立的初衷是維護(hù)公共利益，且其核心內(nèi)容為違法信息的披露，故稱其為“公益披露”。鑒于我國公益披露制度立法及實(shí)施現(xiàn)狀，我們很有必要借鑒國外在公益披露方面的立法經(jīng)驗(yàn)，對我國的公益披露制度進(jìn)行整合和重構(gòu)，使其三制歸一，正本清源，實(shí)至名歸。

一、披露理念的重構(gòu)：應(yīng)聚焦于組織環(huán)境下的舉報(bào)人

蓋因組織在人們生活中的重要作用，國外的公益披露制度都聚焦于組織環(huán)境下的舉報(bào)人，因?yàn)檫@類舉報(bào)人有獲取組織違法信息的便利條件，通過法律制度的設(shè)計(jì)，激勵(lì)組織內(nèi)部人將組織違法信息向組織管理者、政府相關(guān)部門以及媒體或互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行披露，或?qū)⑵湓V至法院，迫使組織自愿糾正違法行為或在監(jiān)管部門的行動(dòng)下糾正違法行為。公益披露制度通過舉報(bào)人在組織內(nèi)外進(jìn)行信息傳遞，可以消除組織上下層級(jí)、組織與社會(huì)之間信息不對稱的現(xiàn)象，能夠較好地解決組織與社會(huì)之間的沖突問題，在組織行為監(jiān)管、職場倫理變革、增進(jìn)政治民主及促進(jìn)公共法律的執(zhí)行等方面，都有著重要的制度價(jià)值[8]。

公益披露制度最早起源于英美，而英語國家所謂的“公益披露人”，指的是“whistleblower”,有學(xué)者直譯為“吹哨人”，與國人熟知的“舉報(bào)人”同義[9]（本文為了便于讀者理解，在大部分地方仍采用“舉報(bào)”或“舉報(bào)人”的稱謂），但該詞的含義即指組織環(huán)境下的信息披露人，故而對于公益披露的學(xué)術(shù)研究和立法嘗試皆無法脫離“組織”的環(huán)境，這也影響了其他國家的披露立法。鑒于組織的職能、違法情形、組織雇員職業(yè)性質(zhì)的不同，國外的立法一般都是針對公、私部門組織的公益披露進(jìn)行分別立法，比如澳大利亞、以色列、韓國和美國。就公共部門的公益披露立法來看，美國的《文官改革法案》和《舉報(bào)人保護(hù)法》以及澳大利亞大部分的公益披露立法都只覆蓋公共部門的舉報(bào)人（主要是公務(wù)員），為他們提供法律保護(hù)；就私營部門的公益披露立法來看，美國在1863 年即已確立的舉報(bào)人訴訟制度（Qui Tam Action）、《上市公司會(huì)計(jì)改革和投資者保護(hù)法》（Public Company Accounting Reform And Investor Protection Act）以及《多德-弗蘭克華爾街改革和消費(fèi)者保護(hù)法》（Dodd-Frank Wall Street Reformand Consumer Protection Act）（以下簡稱《多德-弗蘭克法》）都只覆蓋私營部門的舉報(bào)人。當(dāng)然，也有將公、私部門的舉報(bào)人置于一部法律進(jìn)行保護(hù)的立法模式，如英國的《公益披露保護(hù)法》以及愛爾蘭、法國、荷蘭和塞爾維亞等國的公益披露立法等[10]。

我國的公益披露立法是“廣義的”公益披露立法，所謂“廣義”，是指在我國的“舉報(bào)”“檢舉”或“揭發(fā)”制度中，對于何謂“披露人”（即舉報(bào)人、檢舉人或揭發(fā)人）根本就沒有定義，人人都可成為違法信息舉報(bào)人。這種立法模式的問題是顯而易見的：首先，因?yàn)榕e報(bào)人的多樣性，在舉報(bào)渠道的設(shè)計(jì)，舉報(bào)人的激勵(lì)、約束和保護(hù)上是無法采取同一模式的，任何人可以針對任何違法行為進(jìn)行舉報(bào)顯然不會(huì)是一個(gè)有效的公益披露立法，這樣不但會(huì)給舉報(bào)激勵(lì)和保護(hù)制度的設(shè)計(jì)帶來困難，可能也會(huì)導(dǎo)致大量無價(jià)值的信息舉報(bào)。其次，我國的立法對于信息披露的主要人群——組織內(nèi)的成員——采取了忽視的態(tài)度，他們當(dāng)然是被我國公益披露立法所覆蓋的人群，但是我國所有的公益披露立法卻幾乎對他們在獲取違法信息上的優(yōu)勢地位和對法律保護(hù)更強(qiáng)烈的需求視而不見——比起組織外部人員來說，組織成員毫無疑問更容易招致報(bào)復(fù)。無可否認(rèn)，組織外部也會(huì)有舉報(bào)人，但是對于組織的違法行為來說，這些舉報(bào)人似乎只能算是“例外”，也沒有太大意義。因?yàn)榻M織外部的人基本上無法獲取組織內(nèi)部的違法信息，如果他有獲取組織內(nèi)部信息的條件，如組織的承包商或合作方等，立法完全可以將他們視同組織內(nèi)成員，這也是國外立法的通例(2)在司法實(shí)踐中，對于“組織成員”的解釋已經(jīng)擴(kuò)大到組織現(xiàn)有的或曾經(jīng)的雇員、組織的供應(yīng)商、組織的客戶、組織的內(nèi)部律師、組織的實(shí)習(xí)生等主體。。此外，如果組織外的人能夠發(fā)現(xiàn)組織的違法行為，組織內(nèi)的成員一定會(huì)比他先獲知這個(gè)違法行為。由此可見，對于組織的違法行為來說，公益披露立法只需要將焦點(diǎn)對準(zhǔn)組織內(nèi)部成員即可，如果舉報(bào)渠道通暢，組織外成員的舉報(bào)只是極低概率事件，公益披露立法完全沒有必要在低概率事件上大費(fèi)周章。

此外，就我國廣義的公益披露制度來看，由于對舉報(bào)人可以舉報(bào)的對象沒有限定，舉報(bào)還可以擴(kuò)大到對個(gè)人違法行為的舉報(bào)，這其實(shí)是十分危險(xiǎn)的。如果我們將可以舉報(bào)的場景從工作場所擴(kuò)大到生活領(lǐng)域——我們被鼓勵(lì)對自己的鄰居和親人進(jìn)行舉報(bào)（更為準(zhǔn)確的詞是“告發(fā)”），我國的公益披露立法就有這個(gè)傾向——這其實(shí)是在幫助政府培養(yǎng)無所不在和侵入式的私人警察，最終將可能導(dǎo)致?？滤^的“監(jiān)獄式社會(huì)”，充滿了監(jiān)視、審查、閉路電視監(jiān)控和電話監(jiān)聽[11]，這對于隱私的侵害是明顯而嚴(yán)重的。即使僅只有這一個(gè)理由，我們也有必要對我國現(xiàn)有的公益披露制度的作用范圍進(jìn)行限縮，將其聚焦于對組織行為的舉報(bào)。

二、信息披露渠道的重構(gòu)：應(yīng)建立層次的舉報(bào)渠道

公益披露制度涉及多個(gè)方面，最為核心的制度有舉報(bào)人保護(hù)制度、舉報(bào)人激勵(lì)制度、舉報(bào)人約束制度和舉報(bào)人訴訟制度[12]。在這些制度當(dāng)中，各個(gè)國家的立法都有側(cè)重點(diǎn)，但是大多數(shù)國家的立法都傾向于將舉報(bào)人保護(hù)放到第一位，這其實(shí)是走入了一個(gè)誤區(qū)。相較于舉報(bào)人保護(hù)而言，一個(gè)設(shè)計(jì)良好的舉報(bào)渠道似乎更為重要。

對信息披露渠道的制度設(shè)計(jì)的原則是要平衡這些方面的利益：雇員進(jìn)行披露而免受懲罰的利益，組織加強(qiáng)控制和提高效率的利益，以及社會(huì)鼓勵(lì)合法行為及公眾責(zé)任的利益。合理的披露渠道對于牽涉其中的各方利益來說至關(guān)重要，因?yàn)檫@決定了誰可以對披露信息進(jìn)行處理，何時(shí)以及如何采取補(bǔ)救及懲罰的措施，哪一方的利益將會(huì)增進(jìn)或受損[13]。世界上成功的公益披露立法都有著很好的信息披露渠道設(shè)計(jì)，英國的《公益披露保護(hù)法》即為其中的典范。英國的《公益披露保護(hù)法》給我們提供了一個(gè)結(jié)構(gòu)化的渠道設(shè)計(jì)及舉報(bào)人保護(hù)的模式，不但為在組織內(nèi)部舉報(bào)的雇員提供法律保護(hù)，在內(nèi)部舉報(bào)失敗之后向限定的政府管理部門舉報(bào)違法信息也可以得到保護(hù)，而且，如果這兩種途徑都告失敗，最寬范圍的舉報(bào)仍然受到法律的保護(hù)。因此，雖然這部法律有諸多的條件限制以及例外規(guī)定，我們?nèi)匀豢梢詮闹懈爬ǔ鏊哪Ｊ桨藘?nèi)部和外部舉報(bào)共三層舉報(bào)渠道，將組織利益和公眾利益之間的平衡制度化了，還規(guī)定了這些渠道之間如何進(jìn)行關(guān)聯(lián)和互動(dòng)[14]。這種三層模式設(shè)計(jì)也被歐盟委員會(huì)于2014 年通過的《關(guān)于保護(hù)舉報(bào)人的建議》所采用，這種模式可以在保護(hù)公眾的知情權(quán)（公開披露有關(guān)組織不法行為的信息）和保護(hù)組織利益（將組織違法信息排除在公共領(lǐng)域之外）兩者之間保持平衡[15]。

日本的《舉報(bào)人保護(hù)法》借鑒了英國的立法經(jīng)驗(yàn)，并作了一些改進(jìn)，層次化的舉報(bào)渠道清楚可見。該法的舉報(bào)渠道的三層結(jié)構(gòu)是：第一層，事業(yè)單位內(nèi)部；第二層，行政機(jī)關(guān)；第三層，外部組織。與這個(gè)層次化的信息舉報(bào)渠道相關(guān)聯(lián)的是，隨著層次的推進(jìn)，對于舉報(bào)人的要求也漸趨嚴(yán)格。具體而言，如果舉報(bào)人僅于組織內(nèi)部舉報(bào)，只要排除“不當(dāng)目的”，即可受到法律的保護(hù)；如果在第二層行政機(jī)關(guān)舉報(bào)，除了排除“不當(dāng)目的”外，還必須包括“內(nèi)容系屬真實(shí)，如非真實(shí)者，應(yīng)有相當(dāng)?shù)睦碛膳c證據(jù)可證明舉報(bào)人確屬因誤信而為信息披露”；如果在第三層外部組織舉報(bào)，除了具備前面兩層的要件之外，還要符合五個(gè)條件之一，方能得到法律的保護(hù)[16]。

我國的公益披露法所規(guī)定的舉報(bào)渠道只有一種：向政府職能部門舉報(bào)，而這些政府職能部門往往就是相關(guān)的舉報(bào)立法的立法部門（或下級(jí)部門）。這種設(shè)計(jì)可能對于獲取舉報(bào)人的信息來說最為有效，但是陷入“立法工具主義”的誤區(qū)，對于組織的損害可能也是最大的，同時(shí)也會(huì)對舉報(bào)人保護(hù)制度的安排帶來困難。借鑒國外成功的公益披露立法的經(jīng)驗(yàn)，為平衡舉報(bào)所涉及的各方主體的利益，以及便于設(shè)計(jì)對舉報(bào)人的保護(hù)制度，本文認(rèn)為，我國公益披露的層次化渠道應(yīng)該包括三層：第一層是在組織內(nèi)部舉報(bào)；第二層是向政府職能部門舉報(bào)；第三層是向社會(huì)組織舉報(bào)，主要包括公益組織、媒體機(jī)構(gòu)和因特網(wǎng)等。舉報(bào)人應(yīng)優(yōu)先選擇第一層渠道，這一層面的披露，舉報(bào)人披露的信息仍在組織內(nèi)部，沒有擴(kuò)散到社會(huì)層面，不會(huì)給組織帶來損害。如果組織的違法行為仍未得到阻止，舉報(bào)人可以舉報(bào)到第二層渠道。當(dāng)舉報(bào)人發(fā)現(xiàn)在第一層和第二層都無法糾正組織的反常行為也不能有效阻止組織錯(cuò)誤行為的發(fā)生或惡化時(shí)，舉報(bào)人可以求助于媒體或公布于因特網(wǎng)。這種層次化漸進(jìn)式的渠道設(shè)計(jì)可以有效地平衡各方的利益。此外，舉報(bào)人訴訟也是舉報(bào)的渠道之一，因舉報(bào)人訴訟的接受者是法院，當(dāng)將其列于第二層為宜，亦即舉報(bào)人在提起舉報(bào)人訴訟之前，應(yīng)先窮盡組織內(nèi)部信息披露渠道。如果寬松一些的話，至少也應(yīng)先進(jìn)行某種類型的內(nèi)部舉報(bào)。這也與美國一些州的舉報(bào)人訴訟的相關(guān)規(guī)定的要求是吻合的。

三、披露激勵(lì)的重構(gòu)：對組織和舉報(bào)兩方的激勵(lì)都不可偏廢

我國對于舉報(bào)人的激勵(lì)主要是貨幣獎(jiǎng)勵(lì)，關(guān)于舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)的法規(guī)雖然較多，但基本上都是由行政部門根據(jù)提供行政服務(wù)的需要而制定的，顯得十分雜亂。不但有法律層面的立法，比如《全國人大常委會(huì)關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R舉報(bào)外匯違法案件獎(jiǎng)勵(lì)試行辦法》，還有司法解釋及規(guī)章層級(jí)的舉報(bào)專門立法，比如《獎(jiǎng)勵(lì)舉報(bào)有功人員暫行辦法》《檢舉納稅人稅收違法行為獎(jiǎng)勵(lì)暫行辦法》《海關(guān)對檢舉或協(xié)助查獲違反海關(guān)法案件有功人員的獎(jiǎng)勵(lì)辦法》，地方立法機(jī)構(gòu)或政府頒布的舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)法規(guī)則非常多見，比如《廣東省獎(jiǎng)勵(lì)舉報(bào)書報(bào)刊電子出版物領(lǐng)域“制黃”“販黃”和非法出版活動(dòng)有功人員暫行辦法》《昆明市安全生產(chǎn)舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)辦法》等。

從立法文件層面來看，我國舉報(bào)激勵(lì)制度存在的問題主要有兩個(gè)方面：一是缺乏對組織的激勵(lì)制度。這其實(shí)也是不少國家公益披露立法最容易出現(xiàn)的疏忽。組織是公益披露制度所規(guī)制的重要對象之一，正是因?yàn)榻M織是該制度的“監(jiān)控對象”，各國立法往往忽略了對組織的激勵(lì)。二是對于舉報(bào)人的激勵(lì)力度不夠。我國缺乏對公共部門的公益披露激勵(lì)制度，對私營部門舉報(bào)人的獎(jiǎng)勵(lì)相比國外來說也少得可憐，以我國對舉報(bào)人的獎(jiǎng)勵(lì)最為“慷慨”的《舉報(bào)制售假冒偽劣商品違法活動(dòng)有功人員獎(jiǎng)勵(lì)辦法》為例，最高獎(jiǎng)勵(lì)也不過30 萬元。

就對組織的激勵(lì)來說，美國的立法做得較好。比如，其《公司量刑指南》（Corporate Sentencing Guidelines）鼓勵(lì)企業(yè)建立一個(gè)完整的、健康的內(nèi)部渠道供員工進(jìn)行披露，這個(gè)指南為建立有效的內(nèi)部程序來偵察和阻止違法行為的企業(yè)提供經(jīng)濟(jì)激勵(lì)[17]。這個(gè)指南給予被指控的企業(yè)一個(gè)“罪責(zé)分”（culpability scores），如果檢測到企業(yè)建立了有效的制度來避免和糾正企業(yè)內(nèi)發(fā)生的違法行為，或者企業(yè)向適當(dāng)?shù)男姓?dāng)局披露自己的不當(dāng)做法并配合調(diào)查，這個(gè)分?jǐn)?shù)可以減少。因此，企業(yè)建立的內(nèi)部披露渠道越完整，企業(yè)因自己非法行為可能面臨的懲罰就會(huì)越輕、罰金就會(huì)越少[18]。我國也曾立法鼓勵(lì)企業(yè)內(nèi)部建立舉報(bào)制度，財(cái)政部會(huì)同證監(jiān)會(huì)、審計(jì)署、銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)于2008 年制定頒布《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》，其第四十三條即規(guī)定：“企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立舉報(bào)投訴制度和舉報(bào)人保護(hù)制度”。2010 年，這五個(gè)部門又聯(lián)合出臺(tái)《公司內(nèi)部控制配套指引》，并在“內(nèi)部信息傳遞”部分，對企業(yè)內(nèi)部信息披露有更為明確的指引。不過，這兩個(gè)規(guī)章的層級(jí)太低，且未對企業(yè)規(guī)定任何激勵(lì)條款，實(shí)效有限。因此，鑒于組織在公益披露制度中的重要作用，我國的公益披露立法應(yīng)高度重視對組織的激勵(lì)措施，使其在自愿合規(guī)及對舉報(bào)人提供保護(hù)等方面發(fā)揮更加積極的作用。

就對舉報(bào)人的激勵(lì)來說，國外有不少著名的舉報(bào)人激勵(lì)法律，如美國的《虛假請求法》《多德-弗蘭克法》，在這些法律規(guī)定下，舉報(bào)人往往可以獲得巨額的舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)，一般都在罰金的10%至35%之間，相比之下，我國的立法仍應(yīng)加強(qiáng)。對于公共部門來說，因?yàn)槠浣M織成員對組織的依賴程度很高，成員的流動(dòng)性極低，舉報(bào)比私營部門顯然更難，公共部門的雇員獲得激勵(lì)的機(jī)會(huì)也更少。在公共部門舉報(bào)激勵(lì)方面，不但要加大貨幣激勵(lì)的力度，而且更重要的是，要綜合使用隱性激勵(lì)手段，比如晉升或授予榮譽(yù)稱號(hào)等，來對公共部門的潛在舉報(bào)人提供激勵(lì)。國有企業(yè)的情況又有所不同，如果是營利性的國企，應(yīng)該參照私營部門的舉報(bào)激勵(lì)制度來執(zhí)行。就對私營部門的雇員的激勵(lì)來看，本文建議我國大幅提高舉報(bào)人獎(jiǎng)金的數(shù)額，可以借鑒國外的做法，規(guī)定一個(gè)比例，只要政府從被舉報(bào)人身上拿回多少款項(xiàng)，就將這個(gè)款項(xiàng)的一部分獎(jiǎng)勵(lì)給舉報(bào)人，不設(shè)上限。此外，因?yàn)樗綘I部門的雇員相對于公共部門的雇員來說，自身素質(zhì)較低，法律知識(shí)缺乏，加之私營部門不像公共部門那樣有規(guī)范的舉報(bào)制度，由此，對私營部門的舉報(bào)人提供幫助是必要的。從這一點(diǎn)上看，國外的舉報(bào)監(jiān)察制度可供我國立法者參考。

四、舉報(bào)人保護(hù)的重構(gòu)：應(yīng)建立組織、組織監(jiān)察者、舉報(bào)受理部門和司法部門四重保護(hù)體系

我國嚴(yán)格意義上的舉報(bào)保護(hù)制度基本上都是由舉報(bào)受理機(jī)關(guān)制定的，絕大部分對舉報(bào)人的保護(hù)條款都只有宣示意義，起不到實(shí)質(zhì)的保護(hù)作用。最高人民檢察院為了保護(hù)舉報(bào)人，出臺(tái)了不少文件，包含了大量的對舉報(bào)人保護(hù)的條款，但檢察機(jī)關(guān)只是眾多的舉報(bào)受理機(jī)關(guān)之一，它只受理對職務(wù)犯罪的舉報(bào)，能覆蓋的舉報(bào)人極為有限。在監(jiān)察委成立之后，這種保護(hù)就變得更少了。因?yàn)榕e報(bào)人可以利用的法律資源極少，舉報(bào)人遭受打擊報(bào)復(fù)的事情屢見于報(bào)紙和網(wǎng)絡(luò)。這足以說明我國在舉報(bào)保護(hù)方面立法的欠缺。從舉報(bào)的流程來看，可以給舉報(bào)人提供保護(hù)的主體至少有組織、組織監(jiān)察者、舉報(bào)受理部門和司法部門，法律應(yīng)對這些部門課以保護(hù)舉報(bào)人的責(zé)任，為舉報(bào)人構(gòu)建一個(gè)可靠的保護(hù)體系。

對于舉報(bào)人來說，來自他所服務(wù)的組織的保護(hù)是重要的。這當(dāng)然與一個(gè)組織的舉報(bào)文化有關(guān)，一些鼓勵(lì)舉報(bào)的組織會(huì)樂于為舉報(bào)人提供保護(hù)，但是，如果組織本身都排斥舉報(bào)，那就需要法律的強(qiáng)制性規(guī)定了。比如，美國的《薩班斯-奧克斯法》就要求企業(yè)建立內(nèi)部披露程序，并保證該程序的完整性和有效性，還要有外部監(jiān)督員證明該內(nèi)部程序的適當(dāng)性，如果企業(yè)做不到這一點(diǎn)，國家證券交易所以及國家證券協(xié)會(huì)將不允許這個(gè)公司的證券上市交易[19]?！抖嗟?弗蘭克法》也要求公司建立一個(gè)輔助執(zhí)行機(jī)構(gòu)，確保為所有員工提供關(guān)于公司在舉報(bào)方面所負(fù)“職責(zé)”的指導(dǎo)服務(wù)[20]。

舉報(bào)監(jiān)察者分為內(nèi)部和外部兩種類型，他們的作用在于幫助舉報(bào)人，也是一個(gè)重要的舉報(bào)渠道[21]。我國并沒有組織監(jiān)察者制度，但是國外卻普遍存在[22]：在德國的16 個(gè)州中，至少4 個(gè)州有反腐敗的監(jiān)察者（有時(shí)候也被稱之為“特派員”）。在這些州里，監(jiān)察者基本上都可以為公務(wù)員提供服務(wù)，這種服務(wù)有時(shí)候市民也是可及的。這些監(jiān)察者一般都是退休法官、前警方特派員或者律師。澳大利亞各州的公共部門舉報(bào)制度中也大量存在舉報(bào)監(jiān)察者，新西蘭的《信息披露保護(hù)法》中即規(guī)定有行政監(jiān)察官（ombudsman），可為舉報(bào)人提供信息與指引，有權(quán)取得組織內(nèi)部受理舉報(bào)程序之相關(guān)信息，也有審查、調(diào)查、接管案件的權(quán)力，可在很大程度上為舉報(bào)人提供保護(hù)。此外，比利時(shí)佛蘭芒地區(qū)的《舉報(bào)人法令》(Whistleblowers Decree in 2005)即規(guī)定，如果舉報(bào)人擔(dān)心（或遭遇）報(bào)復(fù)，而內(nèi)部審核部門在30 天內(nèi)沒有作出反應(yīng)，他也可以向佛蘭芒舉報(bào)監(jiān)察者（Ombud sperson）進(jìn)行舉報(bào)，舉報(bào)監(jiān)察者有義務(wù)在調(diào)查結(jié)束后的2年內(nèi)向舉報(bào)人提供保護(hù)。

舉報(bào)受理單位應(yīng)該向舉報(bào)人提供類似于組織或組織監(jiān)察人對舉報(bào)人提供的保護(hù)，但對于舉報(bào)人可以提供的保護(hù)中最重要的莫過于保證舉報(bào)人的匿名。如果能夠做到對舉報(bào)人的信息嚴(yán)格保密，被舉報(bào)人的報(bào)復(fù)就沒有對象，舉報(bào)人的處境就不會(huì)因?yàn)榕e報(bào)而受到任何影響。鑒于此，我國最高人民檢察院特別重視對舉報(bào)人的匿名保護(hù)，出臺(tái)的多個(gè)舉報(bào)人保護(hù)文件中，基本都包含了對舉報(bào)人匿名保護(hù)的要求。檢察機(jī)關(guān)對于舉報(bào)人匿名保護(hù)的立法經(jīng)驗(yàn)完全可供立法者借鑒，立法一定要加重舉報(bào)接受單位的保密義務(wù)。當(dāng)然，自始至終的匿名也是不可取的，這樣會(huì)減少告發(fā)的可信度，故建議告發(fā)者在告發(fā)開始時(shí)顯示身份，但要求告發(fā)受理部門保證匿名。

司法部門可以給舉報(bào)人提供什么樣的保護(hù)完全取決于立法，因我國立法的落后，司法部門對于舉報(bào)人也是愛莫能助。公共部門的舉報(bào)人若因舉報(bào)而遭受組織報(bào)復(fù)，舉報(bào)人只能依靠行政途徑進(jìn)行申訴和控告，并無司法救濟(jì)途徑?？梢?，對公共部門來說，目前亟待建立司法救濟(jì)體系，使公共部門的雇員可將組織違法行為訴至法院。對于私營部門的員工來說，勞動(dòng)法可以提供一些保護(hù)，如禁止強(qiáng)制調(diào)崗和違法解雇，但是美國行政機(jī)關(guān)和法院在實(shí)踐中禁止的組織對雇員采取的28種報(bào)復(fù)手段，除了可以解釋為“解雇”或“強(qiáng)制調(diào)崗”的行為之外，都是不受我國勞動(dòng)法所規(guī)制的行為，用人單位可以任意為之，以此作為對舉報(bào)人的報(bào)復(fù)。為此，我國勞動(dòng)法對于舉報(bào)人的保護(hù)的范圍仍應(yīng)加大。此外，還應(yīng)考慮減少或倒置對損害行為的證明責(zé)任，一個(gè)舉報(bào)作出且舉報(bào)人遭受了損害，這就要求對此負(fù)有責(zé)任的組織來解釋這樣的損害并不是因?yàn)榕e報(bào)。

五、舉報(bào)人訴訟的建立：應(yīng)賦予舉報(bào)人提起訴訟的原告資格

舉報(bào)人訴訟制度有著悠久的歷史，曾在英國盛行過很長一段時(shí)間，到1951 年才被禁止。目前，美國和澳大利亞的舉報(bào)人訴訟制度很為發(fā)達(dá)。美國的舉報(bào)人訴訟起源于其1863 年制定的《虛假請求法》，它規(guī)定：如果舉報(bào)人獲得政府供應(yīng)商欺詐政府的信息，可以代表政府對其提起訴訟，并可以分得供應(yīng)商應(yīng)向政府支付的賠償款的一部分?！短摷僬埱蠓ā纷畛踔粦?yīng)用于軍備供應(yīng)領(lǐng)域，但是經(jīng)過100 余年的發(fā)展，今天它的應(yīng)用范圍已經(jīng)相當(dāng)廣泛了，軍備供應(yīng)、醫(yī)療保健、政府采購、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域都可以找到大量的舉報(bào)人訴訟案例。舉報(bào)人訴訟“在美國公法中創(chuàng)立了一個(gè)有效的放權(quán)式的監(jiān)督機(jī)制”[23]，建立了一種雙重執(zhí)行制度，國家機(jī)關(guān)和私人都被允許代理國家起訴違法行為，促進(jìn)公共法律的強(qiáng)制執(zhí)行[24]。舉報(bào)人在訴訟中雖然為其自身的利益，但其訴訟的主要目的在于維護(hù)公共利益，立法者設(shè)計(jì)舉報(bào)人訴訟的目的也是如此。舉報(bào)人也不是被告違法行為的直接受害人，按照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）的理論，非“直接利害關(guān)系人”是不具有原告資格的，可見它并不同于傳統(tǒng)的民事訴訟，而是一種典型的公益訴訟。2012 年，我國《民事訴訟法》的修訂，在第55 條增加了公益訴訟制度，這是對10 余年來學(xué)術(shù)界呼聲的回應(yīng)，具有里程碑式的意義。我們很有必要在公益披露制度的基礎(chǔ)上，借鑒美國舉報(bào)人訴訟的制度經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國在公益訴訟上的理論和立法實(shí)踐，建立我國的舉報(bào)人訴訟制度。如果舉報(bào)人通過組織內(nèi)部舉報(bào)未能阻止組織違法行為時(shí)，應(yīng)允許他向組織外部舉報(bào)，或者提起舉報(bào)人訴訟，將組織的不法情事訴至法院。舉報(bào)人訴訟當(dāng)然包含于公益訴訟當(dāng)中，但是因舉報(bào)人身份的特殊，舉報(bào)人訴訟與公益訴訟制度的銜接問題仍值得我們研究。

（一）舉報(bào)人的原告資格問題

對于公民個(gè)人的公益訴訟原告資格的研究非常多，本文不再贅述。舉報(bào)人也是普通公民，公民個(gè)人的公益訴訟原告資格的理論在舉報(bào)人身上同樣適用，但舉報(bào)人較之公民個(gè)人有訴訟上的優(yōu)勢：第一，組織的違法行為不但可以給社會(huì)帶來損害，往往也不可避免地會(huì)給組織本身、組織成員或私營部門的股東帶來損害，而舉報(bào)人與普通公民不同的是，舉報(bào)人本身就是組織的成員，若組織利益受損，舉報(bào)人的利益一樣會(huì)受到損害。比起公民個(gè)人來，他的原告資格的理論解釋會(huì)更趨合理。第二，舉報(bào)人在訴訟上有著普通公民所無法具備的優(yōu)勢。因?yàn)榕e報(bào)人的獨(dú)特地位，他們可以掌握組織違法的原始資料，他們的專業(yè)知識(shí)也使其更容易判斷組織行為是否違法，這對于贏取訴訟來說至關(guān)重要?？梢姡x予舉報(bào)人以公益訴訟的原告資格是完全可行的[25]。

（二）誰來代表政府起訴

在美國舉報(bào)人訴訟中，美國司法部扮演著一個(gè)重要的角色。在舉報(bào)人提起訴訟之后的60 天內(nèi)，案件是不公開的，司法部可以調(diào)查舉報(bào)人的訴求及事實(shí)與理由，審查舉報(bào)人持有的證據(jù)材料(3)31 U.S.C.§ 3730(b)(2).。在調(diào)查結(jié)束之后，司法部可以選擇介入舉報(bào)人訴訟(4)31 U.S.C.§3730(b)(4)(a).，也可以將案件撤銷(5)31 U.S.C.§ 3730(b)(1)；31 U.S.C. §3730(c)(2)(A).，而且可以在正式調(diào)查之前解決案件(6)31 U.S.C. § 3730(c)(2)(B).。只有在司法拒絕介入案件且不撤銷或在調(diào)查前解決案件的情況下，舉報(bào)人可以單獨(dú)將訴訟進(jìn)行下去。從這些規(guī)定可以看出，美國司法部代表美國政府在舉報(bào)人訴訟中的主導(dǎo)地位。因?yàn)閷εe報(bào)人約束的必要性，如果構(gòu)建我國舉報(bào)人訴訟制度，政府的介入仍顯得必不可少，那么，哪個(gè)機(jī)構(gòu)可以像美國司法部那樣來代表政府呢？就我國司法體制的構(gòu)造來看，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)是不二之選，理由有如下幾點(diǎn)：第一，檢察機(jī)關(guān)是國家利益的當(dāng)然代表者。我國法律規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對法律的實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督，而公益披露的實(shí)質(zhì)也就是舉報(bào)人以自身的行動(dòng)促進(jìn)公共法律的實(shí)施，這與檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)是相符合的[26]。第二，檢察機(jī)關(guān)具有自身的一些優(yōu)勢，如其較強(qiáng)的獨(dú)立性以及在調(diào)查取證等方面擁有的職權(quán)優(yōu)勢，這使其更適合代表國家介入舉報(bào)人訴訟案件。第三，現(xiàn)有立法已經(jīng)確定檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的原告資格。2015 年12 月16 日，最高人民檢察院通過《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》，該辦法規(guī)定，人民檢察院可以代表國家提起民事及行政公益訴訟。2016 年2 月27 日，最高人民法院頒布《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》，對人民檢察院提起公益訴訟作出更為具體的規(guī)定。

（三）舉報(bào)人訴訟的案件范圍

舉報(bào)人訴訟的案件范圍視組織違法行為的類型而定，公、私部門雖然在組織性質(zhì)、組織違法行為的類型上差別比較大，但是在一些問題上，公、私部門組織的違法行為類型卻有交集，比如危及環(huán)境、關(guān)系民眾健康和社會(huì)安全的違法行為，在公、私部門組織內(nèi)都有可能發(fā)生，因此本文在此部分不對組織的違法行為類型作公、私部門的區(qū)分。結(jié)合公益訴訟的立法、司法實(shí)踐及研究成果來看，舉報(bào)人訴訟的案件范圍主要包括以下種類：第一，環(huán)境保護(hù)案件。環(huán)境公益訴訟是公益訴訟研究領(lǐng)域最熱門的部分，而且也是最成功的部分。新修訂的《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定的公益訴訟類型就包括對“污染環(huán)境”行為提起的環(huán)境公益訴訟。美國聯(lián)邦層面包含舉報(bào)人保護(hù)條款的法律中，絕大部分都是環(huán)境類法律，舉報(bào)人訴訟案件也有大量的環(huán)保類型的案件，可見環(huán)境保護(hù)對于舉報(bào)人的倚重。第二，食品藥品安全案件?！度嗣駲z察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》第一條第一款已將食品藥品安全案件列入人民檢察院可以起訴的案件范圍，舉報(bào)人訴訟完全可以借鑒這種規(guī)定。若在這個(gè)領(lǐng)域確立舉報(bào)人訴訟制度，長春長生疫苗事件應(yīng)該難以發(fā)生。第三，政府采購案件。政府采購制度最需要防范的就是政府公務(wù)人員與供應(yīng)商聯(lián)合起來欺詐政府，從中賺取不正當(dāng)?shù)睦?。對于公共部門的舉報(bào)人來說，目的在于監(jiān)督公務(wù)人員；對于私營部門的舉報(bào)人來說，重點(diǎn)在于披露組織的欺詐行為。因此，公、私部門的舉報(bào)人都有可能成為因政府采購引發(fā)的舉報(bào)人訴訟案件的原告。第四，反壟斷案件。我國的《中華人民共和國反壟斷法》已施行十余年，但是效果似乎并不明顯。我國壟斷問題最明顯的特征就是行政壟斷的泛濫，這是行政權(quán)濫用的典型形態(tài)，無論是部門壟斷，還是地區(qū)封鎖，都可以看到行政權(quán)力的影子，這些行為不僅侵害合法經(jīng)營者的權(quán)益，也損害消費(fèi)者和國家的利益。公共部門的和私營部門的成員都可能面對組織行為帶來壟斷的問題，因此應(yīng)該賦予他們對壟斷行為或相關(guān)的行政行為提起訴訟的權(quán)利。第五，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)案件。大量的消費(fèi)者的利益之所以會(huì)受損，原因可能來自兩個(gè)方面：一是私營部門（也可能包括公共部門的國有企業(yè)）為了追求利潤，忽視產(chǎn)品質(zhì)量，從而對消費(fèi)者帶來損害；二是公共部門的行政不作為，對消費(fèi)者利益漠不關(guān)心，不履行相關(guān)的行政職責(zé)。當(dāng)組織成員發(fā)現(xiàn)組織的此類違法行為時(shí)，應(yīng)勇于舉報(bào)，在舉報(bào)無效的情況下，可以提起舉報(bào)人訴訟，使組織行為接受法院的審查。第六，國有資產(chǎn)流失案件。《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》第二十八條第一款規(guī)定人民檢察院可以提起對國有資產(chǎn)保護(hù)的行政公益訴訟案件，我們完全可以將舉報(bào)人加入這類案件的訴訟主體當(dāng)中。在對國有資產(chǎn)流失的監(jiān)督中，國有企業(yè)的員工具有其他主體所不具有的優(yōu)勢地位，當(dāng)導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失的行為在組織內(nèi)出現(xiàn)時(shí)，國企員工肯定能夠最先發(fā)現(xiàn)，如果建立舉報(bào)人訴訟制度，此類案件應(yīng)該是其主要類型之一。