彭 岳

(南京大學 法學院，江蘇 南京 210093)

作為國際經(jīng)濟法的重要議題，中國在貿易規(guī)制路徑下制定、提出和推行數(shù)字貿易中國方案可放置在雙層法律框架下加以理解。國內法層面，根據(jù)統(tǒng)籌推進涉外法治和國內法治理念，數(shù)字貿易中國方案的制定應充分考慮到對外貿易法的特殊性以及相關國內實體法和程序法的限制。國際法層面，基于“堅定維護以國際法為基礎的國際秩序”和“堅定支持多邊貿易體制”的立場，相關中國方案的提出和推行應具有國際法合法性外觀。世界貿易組織(WTO)多邊貿易體制以及雙邊、區(qū)域貿易協(xié)定不僅為相關數(shù)字貿易中國方案提供了國際平臺，也施加了相應的外部限制。

本文首先從內涵和層次兩個方面澄清數(shù)字貿易中國方案的概念，闡述中國方案內涵的豐富性和對內對外的權威性。其次，以中國相關WTO議案為分析對象，總結數(shù)字貿易中國方案的主要特點。再次，以中國已締結的國際貿易協(xié)定為分析對象，梳理中國承擔的數(shù)字貿易國際法義務的類型和內容。復次，以中國尋求加入的國際貿易協(xié)定為分析對象，討論中國可能承擔的國際法義務對中國方案的潛在影響。最后，在數(shù)字貿易中國方案基本框架和內容逐漸明確的情況下，以尋求國際社會認可和接受為目的，完善現(xiàn)有方案內容，提升其顯示度、認可度和可操作性，增加方案落地的幾率。

一、何為數(shù)字貿易中國方案

2021年10月18日，在十九屆中央政治局第三十四次集體學習的講話中，中共中央總書記習近平提出“不斷做強做優(yōu)做大我國數(shù)字經(jīng)濟”的政策建議。其中包括“積極參與數(shù)字經(jīng)濟國際合作……及時提出中國方案，發(fā)出中國聲音。”[1](P1, 2)。實踐中，就何為“中國方案”存在不同分類，對應著不同內容。

(一)作為全球治理舉措的中國方案和作為社會制度的中國方案

21世紀以來，隨著中國綜合國力的穩(wěn)步提升和日益廣泛地參與國際事務，具有特殊內涵的“中國方案”開始登上世界舞臺，并嶄露頭角[2](P5)。就其具體內容而言，“中國方案”大致分為兩類。

一類是作為全球治理舉措的中國方案?！爸袊桨浮笔状卧谕饨晃枧_上被提及時，主要指向該類型。習近平主席在多個對外交往場合提及“中國方案”。如2014年3月，在柏林的演講中，習近平主席表示，“我們將從世界和平與發(fā)展的大義出發(fā)……貢獻完善全球治理的中國方案”。2014年7月，在接受拉美四國媒體聯(lián)合采訪時，習近平主席表示，“我們將更多提出中國方案、貢獻中國智慧，為國際社會提供更多公共產(chǎn)品”。當前，中國積極參與國際和地區(qū)事務，為解決各種全球性問題和地區(qū)熱點問題提出的各類應對原則、政策方案和具體舉措等，均被視為“中國方案”的一部分[3]。

另一類是作為社會制度的中國方案。2016年7月1日，在慶祝中國共產(chǎn)黨成立95周年大會上的講話中，習近平總書記指出，“中國共產(chǎn)黨人和中國人民完全有信心為人類對更好社會制度的探索提供中國方案”。十九大報告對這一論斷作出了更為全面的闡述，“中國特色社會主義道路、理論、制度、文化不斷發(fā)展，拓展了發(fā)展中國家走向現(xiàn)代化的途徑，給世界上那些既希望加快發(fā)展又希望保持自身獨立性的國家和民族提供了全新選擇，為解決人類問題貢獻了中國智慧和中國方案”。這是“中國方案”第一次出現(xiàn)在黨的全國代表大會報告之中，廣受社會各界關注。值得注意的是，在這兩個文獻中，均提及中國將積極參與全球治理體系建設，但在進行具體表述時，并沒有采用“中國方案”一詞，而是強調“努力為完善全球治理貢獻中國智慧”。

就如何協(xié)調作為全球治理舉措的中國方案與作為社會制度的中國方案，學者們采取了“中國話語說”“人類命運共同體說”“公共物品說”等觀點[4](P4)。雖然這些觀點存在角度、關注點和結論的差異，但它們均與協(xié)調推進國內治理和國際治理這一重大命題存在密切關聯(lián)。在這一命題下，中國推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，本身就包含著積極參與國際治理體系改革和建設，而與之最為直接相關的成果就是中國方案。

(二)國內法層面的中國方案和國際法層面的中國方案

就其所處的法律體系的層次來看，中國方案還可被劃分為國內法層面方案和國際法層面方案兩種。如果中國無意積極參與數(shù)字經(jīng)濟國際合作，則相關中國方案完全可以帶有強烈的單邊主義特征，其內容的合理性和合法性等問題，將被放置在中國法體系下加以考量。反之，如果中國需要借助現(xiàn)有的國際制度框架提出中國方案，尋求他國認同，則涉及兩個層面的法律過程：一是國內法層面，需要按照國內體制，制定相關中國方案，并獲得國內政治決斷程序的認可；二是國際法層面，需要按照國際體制，提交此類中國方案，并努力使中國方案成為國際談判的議題和焦點，并最終被國際社會所采納。

國內法層面，每個國家都有自己獨特的政策分析和政治決斷法律過程。并且，國家內部不同機構之間和同一機構的層級之間，政策分析和政治決斷法律過程也存在較大差異。在法治的理念下，政策與法律存在形式上的不同，前者更注重治理的實質內容，后者則強調治理的合法形式。理論上，一項經(jīng)過理性政策分析過程并被政治決斷所采納的政策方案可能有助于社會問題的解決，但如果相關政策方案所建議的實施措施與現(xiàn)有法律規(guī)定相抵觸，則此類政策方案仍然不具可行性。

國際法層面，相關國際體制內權威決策者將根據(jù)本體制的決策程序進行政治決斷。與國內法律程序類似，在國際層面提交的政策方案或是作為單獨議題，或是作為關聯(lián)議題加以決斷。如果作為單獨議題，相關政策方案能否被采納，往往要視其相對于其他替代政策方案的優(yōu)劣而定。如果作為關聯(lián)議題，各方將考慮相關政策方案與其他方案的綜合效應，決定最終的取舍。無論是單獨議題還是關聯(lián)議題，一旦被相關國際政治決斷法律過程所認可，將獲得該國際體制下的正當性。

就數(shù)字貿易中國方案而言，它是中國推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，特別是積極參與國際治理體系改革和建設成果的最為直接體現(xiàn)，同樣需經(jīng)過國內法和國際法兩個層面的篩選。在此意義上，未經(jīng)國內法律過程認可的政策建議，尚不足以冠名為中國方案。經(jīng)過國內法律過程確認，但具體內容待定，尚未提交給相關國際體制加以政治決斷的政策方案，只不過是一種立場或經(jīng)驗的表達。鑒于中國方案是由中國政府創(chuàng)造性提出，經(jīng)中國領導人不斷豐富完善的系列政策方案，具有高度的權威性和代表性，可以認為，中國尚未形成成熟的數(shù)字貿易中國方案。

二、WTO電子商務規(guī)則談判中的中國方案

在世界貿易組織內部，關于電子商務的討論沿兩條軌道并行：1998年啟動的具有探索性質的世界貿易組織“電子商務工作計劃”；2017年發(fā)起的旨在締約方之間達成有約束力協(xié)議的“電子商務聯(lián)合聲明倡議”(“電子商務JSI”)。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式的興起，以及數(shù)字貿易和電子商務的天然跨境特征，WTO成員越來越重視利用“電子商務JSI”機制推進電子商務規(guī)則的制定。

(一)WTO電子商務規(guī)則談判的進程

2017年12月WTO第11屆部長級會議(MC11)期間，包括美國、歐盟在內的43個WTO成員發(fā)布“電子商務JSI”，新一輪的電子商務規(guī)則談判由此拉開序幕。

2019年1月的達沃斯會議期間，中國與其他75個WTO成員一起，共同發(fā)表第二份“電子商務JSI”，同意尋求在現(xiàn)有WTO協(xié)議和框架的基礎上，在盡可能多的WTO成員的參與下，達成高標準的成果。2019年6月二十國集團大阪峰會上，數(shù)字經(jīng)濟被列入重點議題。在會后發(fā)布的《數(shù)字經(jīng)濟大阪宣言》中，包括中國在內的與會領導人明確提出，電子商務問題的討論應以建立國際貿易規(guī)則為目標，并啟動“大阪軌道”，呼吁在2020年6月舉行的第12屆WTO部長級會議(MC12)上取得實質性進展。

自2019年1月第二份“電子商務JSI”發(fā)布以來，WTO成員在該JSI工作框架下提交相關議案。根據(jù)議事規(guī)程，電子商務談判應以向WTO全體成員提供的成員文本建議為基礎，通過全體會議、焦點小組和小組會議的方式進行。成員文本建議中的事項分為六個主題加以討論：促進電子商務、開放和電子商務、信任和數(shù)字貿易、跨領域議題、電訊和市場準入。新冠疫情爆發(fā)后，電子商務JSI會議開始以混合和虛擬形式舉行。目前共有10個小組并行工作，涉及消費者保護、垃圾郵件、電子簽名和電子認證、無紙化交易、數(shù)字貿易便利化、源代碼、開放政府數(shù)據(jù)、市場準入、電子傳輸關稅和開放互聯(lián)網(wǎng)接入等議題。

受疫情影響，2021年11月26日，WTO總理事會決定無限期推遲MC12。針對這一突發(fā)情況，聯(lián)合聲明倡議的共同召集人指出，“我們在八個條款上達成了良好的協(xié)商一致：網(wǎng)上消費者保護；電子簽名和認證；非應邀的商業(yè)電子信息；開放政府數(shù)據(jù)；電子合同；透明度；無紙化交易；開放互聯(lián)網(wǎng)接入……此外，我們還看到了其他領域的文本建議的整合，包括電子傳輸?shù)年P稅、跨境數(shù)據(jù)流動、數(shù)據(jù)本地化、源代碼、電子交易框架、網(wǎng)絡安全和電子發(fā)票，以及關于市場準入的深入討論”。他們樂觀估計，到2022年底，電子商務談判將有可能在大多數(shù)問題上達成一致。然而，2022年6月17日結束的MC12僅提出重振“電子商務工作計劃”，以及“同意維持目前對電子傳輸不征收關稅的做法，直到第13次部長級會議”，電子商務JSI參與各方能否如期完成目標存在較大不確定性。

(二)“電子商務JSI”下的中國議案

2018年11月，中國商務部發(fā)布《中國關于世貿組織改革的立場文件》。文件提出關于WTO改革的三項基本原則和五點主張。以該文件為基礎，2019月5月，中國向WTO正式提交了《中國關于世貿組織改革的建議文件》(以下簡稱《建議文件》)。

在《建議文件》中，中國特別提及，為實現(xiàn)上述目標和任務，其與75個WTO成員發(fā)表了“電子商務JSI”，以在WTO現(xiàn)有協(xié)定和框架基礎上，啟動與貿易有關的電子商務議題談判。中方的立場是堅持發(fā)展導向，重點在電子認證、電子簽名、在線消費者權益保護等領域建立規(guī)則，促進跨境電子商務便利化。此外，中國強調，相關電子商務規(guī)則應尊重成員監(jiān)管權，并能夠照顧到發(fā)展中成員的具體關切，從而在技術進步、商業(yè)發(fā)展與各成員網(wǎng)絡主權、數(shù)據(jù)安全、隱私保護等合理公共政策目標之間實現(xiàn)平衡。從內容分析，《建議文件》基本延續(xù)了此前中國關于電子商務應集中于貨物貿易以及應尊重發(fā)展中國家網(wǎng)絡主權的一貫立場。

2019年4月，中國在“電子商務JSI”下提交議案。該議案與《建議文件》的電子商務章節(jié)一起，構成當前最為權威的數(shù)字貿易中國方案。在“電子商務JSI”議案中，中國從談判的目的、談判與多邊討論的關系、談判過程、談判的方向和重點等四個視角提出主張，認為重點行動的領域包括如下幾個方面：(1)應澄清電子商務與貿易有關方面的定義，以及未來規(guī)則的適用范圍。(2)應建立良好的電子商務交易環(huán)境。(3)為電子商務創(chuàng)造安全可靠的市場環(huán)境。(4)推動務實包容的發(fā)展合作。

除上述行動領域之外，中國在議案中還提及，隨著電子商務帶來的新機遇，網(wǎng)絡安全、資料安全和隱私等問題日益凸顯，為WTO成員帶來前所未有的安全風險和監(jiān)管挑戰(zhàn)?？紤]到上述差異，各成員應尊重彼此對電子商務發(fā)展道路的設計，以及為實現(xiàn)合理的公共政策目標而采取監(jiān)管措施的合法權利。中國議案指出，在探索性討論中，一些成員提到了數(shù)字貿易規(guī)則，涉及數(shù)據(jù)流動、數(shù)據(jù)存儲、數(shù)字產(chǎn)品處理等問題。鑒于這些問題的復雜性和敏感性，以及成員之間存在的巨大分歧，在將這些問題納入WTO談判之前，需要進行更多探索性討論，以使成員充分了解其影響以及相關的挑戰(zhàn)和機遇。中國強調，雖然與貿易相關的數(shù)據(jù)流動對貿易發(fā)展至關重要，但更重要的是，數(shù)據(jù)流動要以安全為前提，這關系到每一個成員的核心利益。為此，數(shù)據(jù)必須按照WTO成員各自的法律及規(guī)則有序流動。

綜上所述，在向WTO提交的電子商務談判議案和《建議文件》中，中國政府已經(jīng)勾勒出較為清晰的數(shù)字貿易中國方案。與美國方案相比，中國方案有如下三個特點：(1)聚焦貨物貿易。中國認為，WTO電子商務談判應為貨物貿易創(chuàng)造良好的電子商務交易環(huán)境，對于爭議較大的數(shù)據(jù)流動、數(shù)據(jù)儲存和數(shù)字產(chǎn)品處理等數(shù)字貿易議題，應先通過探索性討論的方式加以處理，而非徑直將其納入WTO談判日程之中。(2)關注數(shù)字鴻溝。中國注意到，發(fā)達國家與發(fā)展中國家在發(fā)展電子商務方面存在著能力差距，WTO應采取措施，提升發(fā)展中國家參與電子商務的能力，以使發(fā)展中國家實現(xiàn)跨越式發(fā)展。(3)強調國家規(guī)制主權。中國指出，鑒于各國在文化傳統(tǒng)、法律制度和行業(yè)發(fā)展方面存在差異，WTO應尊重各國電子商務發(fā)展模式，并允許各國為保護公共利益之需要而采取相關監(jiān)管措施。

三、雙多邊貿易協(xié)定中的中國方案

目前，中國作為締約方已經(jīng)簽署了20個雙邊和諸邊自由貿易協(xié)定，涉及30個國家和地區(qū)。其中，部分貿易協(xié)定就數(shù)字貿易問題作出規(guī)定，這些規(guī)定既為數(shù)字貿易中國方案設置了國際法限度，也揭示出相關方案的具體結構和內容。以2020年《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》(RCEP)為界，數(shù)字貿易中國方案的形成可分為兩個階段。

(一)RCEP之前自由貿易協(xié)定關于數(shù)字貿易的規(guī)定

在2020年11月簽署RCEP之前，中國締結的自由貿易協(xié)定主要關注貨物貿易和服務貿易問題。對數(shù)字貿易或電子商務事項，大多提出倡導性要求，甚少施加有拘束力義務。

2015年《中國—韓國自由貿易協(xié)定》在第13章首次設立電子商務專章。相關條款涉及三類：框架性規(guī)定、貿易便利化、貿易自由化及其限制。第13.5條專門就保護個人信息作出規(guī)定，即“各締約方認識到在電子商務中保護個人信息的重要性，應采納或實施措施以保證電子商務用戶的個人信息得到保護，并就電子商務中的個人信息保護交流信息和經(jīng)驗。”

2015年《中國-澳大利益自由貿易協(xié)定》第12章就電子商務規(guī)制問題作出詳細規(guī)定。相關條款同樣可以分為框架性規(guī)定、貿易便利化、貿易自由化及其限制。值得注意的是，該協(xié)定第12.7條和第12.8條分別就網(wǎng)絡消費者保護和在線數(shù)據(jù)保護做出規(guī)定。其中，網(wǎng)絡消費者保護應至少與其法律、法規(guī)和政策下對其他商業(yè)形式的消費者提供的保護相當。而各國在制定數(shù)據(jù)保護標準方面，應在可能范圍內，考慮國際標準。

2015年《中國-澳大利亞自由貿易協(xié)定》第12章關于電子商務的規(guī)定構成其后雙邊自由貿易協(xié)定的范本。如2018年《關于升級〈中國—新加坡自由貿易協(xié)定〉的議定書》第6條新增的第15章(電子商務)、2019年《中國—毛里求斯自由貿易協(xié)定》第11章(電子商務)和2020年《中國—柬埔寨自由貿易協(xié)定》第10章(電子商務)基本采用了《中國—澳大利亞自由貿易協(xié)定》第12章中的表述方式。

總體而言，在中國簽署RCEP之前，中國自由貿易協(xié)定所涉數(shù)字貿易或電子商務條款在結構上相對簡單，除關稅問題外，也很少對締約各方施加強制性要求。2015年《中國-澳大利亞自由貿易協(xié)定》之后簽訂的自由貿易協(xié)定大多沿用該協(xié)定關于電子商務的相關規(guī)定，只不過在具體措辭和實體內容方面有所微調。基于這些協(xié)定內容，可以認為，在簽署RCEP之前，中國關于數(shù)字貿易或電子商務的方案較為明確：在框架性規(guī)定方面，承認WTO相關規(guī)則之于電子商務的適用性，電子商務章節(jié)之于其他章節(jié)的附屬地位，但不適用爭端解決機制。在貿易便利化方面，認可電子認證和電子簽名的法律效力，鼓勵數(shù)字證書和電子簽名的互認。同時，提倡無紙化貿易，提升貿易管理的透明度和便捷性。在貿易自由化方面，沒有就跨境數(shù)據(jù)自由流動作出承諾，但認可一國可以基于網(wǎng)絡消費者保護或個人信息保護之政策目的，采取其認為合適和必要的措施。

(二)RCEP 關于數(shù)字貿易的規(guī)定

RCEP是迄今為止中國所簽署的最為全面的區(qū)域貿易協(xié)定，第12章專門就電子商務做出了規(guī)定。相較于中國已經(jīng)簽署的其他自由貿易協(xié)定而言，RCEP的電子商務條款更多、結構更復雜、所涉事項更多，并在貿易自由化方面有顯著突破。

具體而言，RCEP電子商務章節(jié)分為五大部分：一般條款，貿易便利化，為電子商務創(chuàng)造有利環(huán)境，促進跨境電子商務，其他條款。其中，一般條款、貿易便利化和其他條款部分的規(guī)定與《中國—澳大利亞自由貿易協(xié)定》中的相關內容基本保持一致。為電子商務創(chuàng)造有利環(huán)境和促進跨境電子商務兩個方面有新的規(guī)定。

首先，在為電子商務創(chuàng)造有利環(huán)境方面，RCEP有兩點突破：一是線上個人信息保護，即締約方在制定保護個人信息的法律框架時，應當考慮相關國際組織或機構的國際標準、原則、指南和準則，且締約方應在可能的范圍內合作，以保護從另一締約方轉移來的個人信息；二是新增了關于非應邀商業(yè)電子信息和網(wǎng)絡安全方面的規(guī)定。

其次，在促進跨境電子商務方面，RCEP額外增加了計算設施的位置和通過電子方式跨境傳輸信息的規(guī)定。對于兩者，RCEP均采取了“承認+原則+例外”的規(guī)制模式。承認指的是，RECP認識到各締約方有權采取或維持相關措施，或施加相關監(jiān)管要求。原則指的是，締約方不得將要求涵蓋的人使用該締約方領土內的計算設施或者將設施置于該締約方領土之內，作為在該締約方領土內進行商業(yè)行為的條件；或者一締約方不得阻止涵蓋的人為進行商業(yè)行為而通過電子方式跨境傳輸信息。例外包括一般例外和安全例外。與WTO協(xié)定，特別是GATT第20條、21條以及GATS第14條的相關規(guī)定相比，上述例外規(guī)定在兩個方面賦予締約方以較大的裁量權：(1)RCEP對于締約方可援引一般例外或安全例外事項的范圍未做窮盡式列舉，而是概括性地賦予締約方以政策目標決斷權。(2)RCEP對于締約方援引一般例外或安全例外的條件未施加實質性約束。在援引安全例外時，RCEP第12.14.3(b)條和第12.15.3(b)條均規(guī)定，其他締約方不得對此類措施提出異議。相對而言，在GATT和GATS項下，一般例外中的必要性審查需要滿足較為嚴格的條件；安全例外事項并非不可裁判，且自我判斷的范圍受到限制。

綜上所述，相對于中國已簽署其他自由貿易協(xié)定，RCEP在貿易自由化方面的規(guī)定更為復雜，具體表現(xiàn)為對電子商務中“涵蓋的人”和其他參與人之間利益的平衡。對于“涵蓋的人”而言，原則上，其為進行商業(yè)行為而通過電子方式跨境傳輸信息的行為不應受到締約方限制。同時，對于其他參與人而言，作為線上消費者、個人用戶或信息接收人，應受到法律保護。尤為值得注意的是，就個人信息保護，RCEP要求締約方應考慮相關國際組織或機構的國際標準、原則、指南和準則制定法律框架。這與中國在“電子商務JSI”議案中的主張——成員應采取其認為適當及必要的措施保護個人數(shù)據(jù)——形成鮮明對比。

四、CPTPP及DEPA對中國方案的影響

自簽署RCEP之后，2021年下半年，中國政府相繼申請加入《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》(CPTPP)和《數(shù)字經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》(DEPA)。與RCEP不同，CPTPP和DEPA關于數(shù)字貿易和電子商務的規(guī)定更多地受到美國方案的影響。由此產(chǎn)生的問題是，當前數(shù)字貿易中國方案距離CPTPP和DEPA的要求有多遠？

(一)CPTPP關于數(shù)字貿易的規(guī)定

CPTPP第14章(電子商務)含有18個條款。其中，個人信息保護、通過電子方式跨境傳輸信息、計算設施位置和源代碼的規(guī)定等最能體現(xiàn)CPTPP之于RCEP的不同。究其實質，此類條款與數(shù)字貿易中的數(shù)據(jù)流動和數(shù)據(jù)保護問題息息相關。

就數(shù)據(jù)流動問題，與RCEP不同，CPTPP第14.11.2條采取了肯定式的表述方式，且明確提及“個人信息”，即“每一締約方應允許通過電子方式跨境傳輸信息，包括個人信息，如這一活動用于涵蓋的人開展業(yè)務”。由此，CPTPP傳達了一條非常明確的政策信號——即使涉及個人信息，跨境數(shù)據(jù)自由流動也是一項應予遵守的原則。

為了保障跨境數(shù)據(jù)自由流動，相較于RCEP，CPTPP第14.11.3條關于跨境數(shù)據(jù)流動例外的規(guī)定更為嚴格。這主要體現(xiàn)為，在判斷是否對信息傳輸施加“超出實現(xiàn)目標所需限度的限制”時，不再由實施的締約方自我認定。參照WTO的相關案例，在解釋相關限制措施是否超出所需限度時，應采取客觀的權衡方法，包括但不限于：將要實施的法律或法規(guī)旨在保護的公共利益或價值的相對重要性；限制措施對實現(xiàn)其所追求的目的及對確保涉案法律或法規(guī)遵守所做出貢獻的程度；限制措施對國際貿易產(chǎn)生的不利影響等[5](P556, 607)。

就數(shù)據(jù)保護問題，相較于RCEP的規(guī)定，CPTPP第14.18條有三個特點：一是對個人信息保護的價值作出正面評價。二是在要求締約方應考慮相關國際機構的原則和指南制定個人信息保護的法律框架時，強調締約方可通過多種方式來履行該義務。三是強調每一締約方應鼓勵建立促進不同個人信息保護體制之間兼容性的機制。結合美國數(shù)據(jù)隱私法的現(xiàn)狀，可以認為，上述規(guī)定有為美國量身定做之嫌。根據(jù)該條規(guī)定，如果某一締約方之個人信息保護體制符合相關國際機構的原則和指南，則其他締約方應該承認該體制之替代合規(guī)效果，不應阻止數(shù)據(jù)的跨境自由流動。

(二)DEPA關于數(shù)字貿易的規(guī)定

新加坡、新西蘭、智利三國于2020年6月簽署的DEPA內容廣泛，是世界上第一個多國參與的專門數(shù)字貿易協(xié)議。就具體內容而言，在參考CPTPP相關條款的基礎上，DEPA采取了更為靈活的模塊化結構。其中，模塊4(數(shù)據(jù)問題)涉及個人信息保護、通過電子手段進行的跨境數(shù)據(jù)流動、計算機設施的位置等內容。

就數(shù)據(jù)跨境自由流動，DEPA第4.3條直接引用了CPTPP第14.11條。這與DEPA締約三方同時也是CPTPP的締約方存在很大關系。就數(shù)據(jù)隱私保護，DEPA第4.2條承襲了CPTPP第14.18條的規(guī)定。除上述規(guī)定外，DEPA第4.2條還列舉了保護個人信息法律框架所應包括的原則：收集限制、數(shù)據(jù)質量、目的明確、使用限制、安全保障、透明度、個人參與和可問責性。如果將這些原則與OECD “隱私指南”中的八項原則相比較，可以發(fā)現(xiàn)，兩者幾乎完全對應。通說認為，OCED “隱私指南”所列的八原則是公平信息實踐的體現(xiàn)。該實踐已有近50年的發(fā)展歷史，用于為負責任的數(shù)據(jù)實踐建立規(guī)則模型，它一方面賦予個體以隱私自我管理的權利，另一方面對信息控制者或處理者施加責任[6](P959)。由于OECD“隱私指南”八項原則只代表了第一代數(shù)據(jù)隱私標準，其要求遠沒有第二代數(shù)據(jù)隱私標準(以1995年歐盟“數(shù)據(jù)保護指令”和2001年修訂的歐洲理事會“108號公約”為代表)和第三代數(shù)據(jù)隱私標準(以2016年GDPR為代表)嚴格。理論上，DEPA協(xié)定締約方只需滿足該較低要求，即可要求其他締約方給予替代合規(guī)待遇，實現(xiàn)數(shù)據(jù)跨境自由流動。需要指出的是，根據(jù)DEPA第14章(爭端解決)之規(guī)定，該章項下的爭端解決機制，包括調節(jié)機制和仲裁機制等，不得適用于第4.3條(通過電子方式跨境傳輸信息)和第4.4條(計算設施位置)，這意味著締約方將不能利用爭端解決機制來澄清相關爭議。

表面上看，CPTPP和DEPA關于跨境數(shù)據(jù)自由流動的規(guī)定與中國在RCEP中“一締約方不得阻止涵蓋的人為進行商業(yè)行為而通過電子方式跨境傳輸信息”的承諾較為相似，但兩者之間實則存在著根本區(qū)別。具體而言，如果一國欲尋求CPTPP和DEPA項下跨境數(shù)據(jù)自由流動原則的例外，需要滿足較為嚴格的客觀要件。反之，在RCEP下，只需通過自我認定即可以將相關限制措施界定為保護公共利益所必須的措施。因此，中國在RCEP下關于跨境數(shù)據(jù)自由流動的法律義務可借助例外條款加以緩和，而一旦中國加入CPTPP和DEPA，則較難從跨境數(shù)據(jù)自由流動的承諾中脫身。

盡管如此，基于CPTPP和DEPA自身的特殊性，在短期內，中國申請加入CPTPP和DEPA的行為仍不會根本動搖中國關于數(shù)字貿易的基本立場。就DEPA而言，其本身允許一國選擇某一模塊加入，且關于數(shù)據(jù)跨境流動和數(shù)據(jù)本地化的相關規(guī)定不在締約方之間創(chuàng)設權利和義務，也不能提請爭端解決。即使中國加入DEPA，此類條款不會對中國施加實質性國際義務。在此情況下，DEPA對于以RCEP為基礎的數(shù)字貿易中國方案的威脅相對較小。就CPTPP而言，其兩大成員加拿大和墨西哥均為美墨加協(xié)定(USMCA)的締約國。USMCA中的“毒丸條款”有針對中國之嫌，對加拿大、墨西哥與中國締結自由貿易協(xié)定有顯著的抑制作用。中國短期內加入CPTPP的難度較大。因此，CPTPP和DEPA之于數(shù)字貿易中國方案的影響更多是方向性的。通過尋求加入CPTPP和DEPA，中國政府意在表明不對數(shù)據(jù)跨境自由流動原則持否定態(tài)度。

結合RCEP、CPTPP和DEPA關于制定個人信息保護的法律框架應考慮相關國際機構的原則和指南之規(guī)定，中國“電子商務JSI”議案中關于數(shù)據(jù)跨境自由流動的主張已經(jīng)落后于條約實踐。如后者主張數(shù)據(jù)應按照國內法要求安全有序流動，對相關國內法之內容未施加任何實質性限制；前者則要求，一國在制定個人信息保護的法律框架時，應考慮相關國際機構的原則和指南。在此情況下，中國“電子商務JSI”議案再以數(shù)據(jù)流動、數(shù)據(jù)存儲、數(shù)字產(chǎn)品待遇等問題具有復雜性和敏感性為由，拒絕將之納入貿易談判議程已失去其實際意義。在此情況下，數(shù)字貿易中國方案除繼續(xù)關注貨物貿易和貿易便利化問題之外，還應對各國更為關注的數(shù)字貿易自由化問題作出充分回應。根據(jù)中國自由貿易條約實踐，相關中國方案可在承認數(shù)據(jù)跨境自由流動的同時，設置相應的適用條件和例外情形，從而與美國方案的主體框架保持一致。

五、從政策分析到政治決斷的中國方案

上述分析表明，雖然中國官方尚未明確提出和推行數(shù)字貿易中國方案，但結合其已締結的雙邊貿易協(xié)定、尋求加入的區(qū)域貿易協(xié)定以及在“電子商務JSI”中的議案，可以大致廓清數(shù)字貿易中國方案的主體框架和基本內容。當下的問題是，如何利用這一中國方案建構數(shù)字貿易國際規(guī)則？

就此，本文認為，不同于互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制路徑，在貿易規(guī)制路徑下，主權國家仍是建構數(shù)字貿易國際規(guī)則的權威決斷者[7](P163)。利用中國方案建構數(shù)字貿易國際規(guī)則的實質是將該方案作為一種政策文本，供各國權威決斷者進行政治決斷。在這一過程中，作為提案方，中國將根據(jù)各國的反饋，及時修正和完善中國方案，同時以中國方案為基礎，推進各國磋商和促進國際合作。

(一)作為政策分析對象的數(shù)字貿易中國方案

將數(shù)字貿易中國方案作為政策分析對象，旨在將對其進行系統(tǒng)思考，從而判斷該方案本身的優(yōu)劣與否。就分析方法而言，存在著聚焦于解決問題的傳統(tǒng)學派、主流學派以及聚焦于呈現(xiàn)問題的解釋學派之分。

政策分析傳統(tǒng)學派所關注的是，在一個客觀可知的世界中，政策分析者如何利用理性的綜合方法提出替代性方案，解決棘手的政策問題。該學派采用實證主義的研究范式，將政策分析者的分析行為作為研究重點，以解決問題為導向，聚焦于科學“事實”，通過線性、分階段的分析過程，以為政策制定者提供一個客觀的且不涉及價值判斷的最優(yōu)解決方案。

與政策分析傳統(tǒng)學派不同，政策分析主流學派和解釋分析學派均旨在解決政策分析實踐中長期存在的一個悖論——整個社會在政策分析上投入了大量資金，而實證研究、政治科學理論和常識都表明，政策制定者并沒有利用分析來做出更好的政策決策。政策分析主流學派并不認為通過全面理性和線性過程可以尋求到真正解決問題的方案，而是認為，被傳統(tǒng)政策分析所忽視的價值、利益和資源之間的互動可通過制度加以引導、通過政治加以調節(jié)。如“倡導聯(lián)盟框架”認為，政策變化反映了倡導聯(lián)盟的政策信念占據(jù)了上風[8](P65)。政策分析解釋學派與1980年代之后社會科學研究越來越注重詮釋與解釋的趨勢有關。相關的觀點認為，現(xiàn)實是社會建構的，語言和話語在塑造社會現(xiàn)實的創(chuàng)造方式方面發(fā)揮著重要作用。據(jù)此，政策問題不是預先存在的，而是歷史和文化產(chǎn)生的。政策過程被理解為一個論述和論證的過程。解釋學派認為，分析政策語言可有助于揭示語言是如何被使用的以及語言使用的過程和實踐[9](P192)。其中，如何表述政策問題以及如何塑造政策問題的框架將會影響到可能的政策回應。

就數(shù)字貿易中國方案而言，政策分析傳統(tǒng)學派發(fā)揮作用的空間有限。具體而言，當前數(shù)字貿易最為核心的爭議是如何妥當處理數(shù)據(jù)跨境流動與數(shù)據(jù)保護之間的關系。對此，中國、歐盟和美國均承認數(shù)據(jù)跨境自由流動是數(shù)字貿易得以存續(xù)和發(fā)展的基礎，有所不同的是，三者對于數(shù)據(jù)保護在何種程度上影響到數(shù)據(jù)跨境自由流動存在著價值判斷上的不同。顯然，當涉及價值之爭時，政策分析主流學派可能會發(fā)揮更大作用。如根據(jù)“倡導聯(lián)盟框架”分析模式，數(shù)字貿易中國方案之所以強調數(shù)字貿易便利化以及聚焦貨物貿易，主要是因為中國在貨物貿易方面存在比較優(yōu)勢，電商平臺生態(tài)系統(tǒng)較為完善，且相關業(yè)務集中于國內市場等。美國方案之所以強調數(shù)據(jù)自由流動，反對數(shù)據(jù)本地化措施，與美國擁有大量跨國經(jīng)營的數(shù)字經(jīng)濟平臺、業(yè)務遍及全球且隱私文化更為注重自由價值息息相關。歐盟方案之所以強調個人數(shù)據(jù)保護，與大量外國(主要是美國)平臺公司收集和處理歐洲自然人數(shù)據(jù)、歐盟隱私文化更為注重尊嚴價值等因素密不可分。

此外，因為數(shù)字貿易中國方案的提出與“發(fā)出中國聲音、貢獻中國智慧”的話語權訴求有關，相較于政策分析傳統(tǒng)學派，解釋學派有可能發(fā)揮更大的作用。如1998年以來，WTO一直使用電子商務術語，并將電子商務界定為“通過電子手段生產(chǎn)、分配、營銷、銷售或交付貨物和服務”。在“電子商務JSI”談判中，盡管WTO關于電子商務的傳統(tǒng)界定得到了諸如歐盟和加拿大的認可，但美國傾向于使用含義更為寬泛的數(shù)字貿易術語。就其目的而言，美國希望借助該新術語擴大討論范圍，提升討論層級，將數(shù)字經(jīng)濟問題貿易化，從而迫使其他WTO成員對其開放數(shù)字經(jīng)濟市場的政策目的。就中國而言，在其已經(jīng)簽署的RCEP和尋求加入的CPTPP和DEPA中，沒有使用“數(shù)字貿易”一詞，但其所覆蓋的內容與USMCA的“數(shù)字貿易”章節(jié)并無本質區(qū)別。在此情況下，是繼續(xù)沿用“電子商務”還是采用“數(shù)字貿易”，具有較強的象征意義。

根據(jù)現(xiàn)有數(shù)字貿易中國方案的框架和內容，本文認為，對于中國關注的數(shù)字貿易便利化和貨物貿易問題，國際層面爭議不大，中國方案可維持不變。對于數(shù)據(jù)跨境流動和數(shù)據(jù)保護問題，爭議不在于是否允許數(shù)據(jù)跨境流動，而在于在什么條件下允許數(shù)據(jù)自由流動。由于相關爭議源于中國、美國和歐盟規(guī)制價值存在差異，短期內不可能達成一致，最優(yōu)的方案仍然是利用“一般+例外”的模式將之納入國際貿易協(xié)定之中。

(二)作為政治決斷對象的中國方案

如上所述，政策分析主流學派和解釋學派可在一定程度上緩解政策分析實踐的第一個悖論。但是，兩者仍然難以很好應對隨之而來的另一個悖論——政策分析者提出了很好的方案，但被權威決策者采用的卻少之又少。就形式而言，兩個悖論有相似性，均涉及預期成果與最終成果間的錯配問題。就實質而言，兩個悖論有顯著差異。第一個悖論更多的是一個政策問題，無論是主流學派的互動模型還是解釋學派的語言塑造，均旨在匡救政策分析傳統(tǒng)學派的不足，力圖制定質量更高的政策方案，供其潛在“客戶”選擇。但是，這種以問題解決為中心的的政策分析方法及其所形成的政策方案，很有可能與政策方案需求者具體應用場景相脫節(jié)。也正是在此情況下，會出現(xiàn)第二個悖論。因此，在解決好如何制定好的政策方案的基礎上，還需要進一步解決好相關政策方案可被權威決策者接受的問題。顯然，這一任務已經(jīng)遠遠超出了政策分析的范疇，進入了更加不確定的政治決斷領域。

在貿易規(guī)制路徑之下，政治決斷的主角是各國政治家。政治家們對于政策方案的關注點與政策分析者存在顯著差異。作為一種理想模式，政策分析者往往以社會凈效益為標準，制定政策方案，能夠產(chǎn)生最大凈效益的方案就是最好的方案。而與之相關的分配問題-誰會獲得收益，在何時以及以何種方式獲得——往往會被忽略。即便在某些方案中，一些個人和團體的成本超過了他們的收益，在政策分析者看來，只要政策方案的總體效益大于總體成本，那么由此產(chǎn)生的最大凈效益將會足以補償失敗者，甚至還有盈余來實現(xiàn)其他社會分配目標。因此，只要使用得當，政策分析可以為最有價值的群體提供再分配收入的最佳機會。

預見到有人會在新的政策方案中受到損失，并主張可通過其他機制來加以補償?shù)姆止げ呗杂衅洫毺貎?yōu)勢：它可使政策分析者將分配問題排除在外，專注于社會凈效益分析，從而提升政策方案的中立性和科學性。這一“先做大蛋糕然后再分配”的思路具有直觀吸引力。然而，該思路未能認識到，在實際操作中，做蛋糕和分蛋糕是同步進行的?，F(xiàn)代嚴密的產(chǎn)權制度決定了，任何蛋糕的增加部分均對應著相應的請求權，而很少存在蛋糕做大之后，有額外的富余部分供參與者分配。正是意識到“先做大蛋糕然后再分配”具有較大的不確定性以及存在著較大的政治阻力，權威決策者們更傾向于在第一階段就引入分配問題，并作出相應政治決斷。由此導致，將利益分配排除在外的政策方案雖然擁有科學中立的外觀，但恰恰缺乏足夠的現(xiàn)實意義來吸引權威決策者的注意力。實際上，一項被采納的政策方案，如果存在不正常的分配效應，往往不是無意之失，而是特定認知和漠不關心相結合的產(chǎn)物。

為在國際層面推行數(shù)字貿易中國方案，并獲得其他參與方的認同，中國方案應具備基本的全球公共品的特征。借助成熟的政治決斷和政策分析理論，從提升社會效益，緩解分配效應，為數(shù)字貿易提供全球公共品的角度著手，中國方案可在增加選項、明確原則和積極實踐三個方面做出努力。

首先，中國應將數(shù)字貿易中國方案作為一個全球公共物品項目推向全球，尋求各方的支持。根據(jù)政治決斷理論，如果項目本身優(yōu)劣成為焦點，則政策分析與政治決斷之間可實現(xiàn)緊密連接，參與者將會通過合作方式對相關方案本身進行提升和完善。目前，通過加入“電子商務JSI”和提交相關議案，數(shù)字貿易中國方案已經(jīng)成為“電子商務JSI”參與各方關注的焦點之一。下一步的關鍵是要繼續(xù)完善中國議案，提高其包容性。這意味著，新的中國議案應當納入數(shù)據(jù)流動、數(shù)據(jù)儲存和數(shù)字產(chǎn)品處理等核心數(shù)字貿易事項，通過增加談判議題的方式緩解相關分配效應，進而提高合作的可能性。

其次，中國應在數(shù)字貿易中國方案中明確承認數(shù)據(jù)跨境自由流動原則，同時確立具有可操作性的適用條件和例外條件。對于具體事務而言，僅僅主張某一抽象原則往往不能解決問題，反而會制造問題。比如美國政府就基于數(shù)據(jù)跨境自由原則，武斷地將其他國家的數(shù)據(jù)規(guī)制行為視為貿易壁壘，引發(fā)諸多沖突。因此，在承認數(shù)據(jù)跨境自由流動原則的同時，數(shù)字貿易中國方案應確定相應的適用條件，特別是個人信息保護的國際標準，以防止對數(shù)據(jù)隱私的侵害。數(shù)字貿易中國方案還應規(guī)定一國援引公共政策或安全尋求例外所應符合的例外條件，以在貿易價值和非貿易價值之間尋求平衡。就此，RCEP關于數(shù)據(jù)自由流動的適用條件和例外條件等缺乏可操作性，有進一步完善的必要。

最后，中國應通過雙多邊貿易協(xié)定實踐，將數(shù)字貿易中國方案打造成為大多數(shù)國家共同認可的方案。當前，中國加入的RCEP已經(jīng)生效，其復雜的締約方身份充分說明，相關數(shù)字貿易國際規(guī)制方案及其潛在的分配效應能夠被不同類型的國家所接受。中國應在RCEP規(guī)定的基礎之上，繼續(xù)通過雙邊多貿易協(xié)定方式，完善相應的數(shù)字貿易規(guī)制方案。而尋求加入CPTPP和DEPA可向潛在締約方釋放強烈的數(shù)字貿易自由化信號，有助于中國與發(fā)達國家之間達成相關貿易協(xié)定。

通過上述三個方面的舉措，數(shù)字貿易中國方案可在一定程度上回應全球公共物品生產(chǎn)面臨的三大難題——如何提供？提供什么？誰來承擔？這一方案更貼近當前中國國內、國際實踐，內容更為合理，有助于本國和他國國民、本國和他國利益團體以及國際社會理解該方案的社會效益和分配效果，獲得國內和國際雙重正當性。相關政治決斷者可對中國方案做一整體判斷，進而影響到政治決斷的結果以及民眾對此類政治決斷結果的支持。

六、結論

通過分析中國已參加的雙多邊貿易協(xié)定，特別是RCEP，結合中國在“電子商務JSI”中的議案，可以發(fā)現(xiàn)，雖然數(shù)字貿易中國方案處于形成過程之中，其主體框架和基本內容已可大致確定。就數(shù)字貿易中最為核心的爭議——數(shù)據(jù)跨境流動和數(shù)據(jù)保護之間的關系，中國方案基本認同數(shù)據(jù)自由流動原則，同時為數(shù)據(jù)保護留下足夠的規(guī)制空間。受CPTPP“毒丸條款”和DEPA非約束性規(guī)定的影響，中國尋求加入這兩個協(xié)定的主要意義在于釋放數(shù)字貿易自由化的信號，在短期內不會根本改變此前數(shù)字貿易中國方案的根本立場。

為提升數(shù)字貿易中國方案在國際層面的可接受性，需要增強方案的包容性和可操作性。在此情況下，中國方案應直面數(shù)字貿易中的關鍵議題——數(shù)據(jù)跨境流動與數(shù)據(jù)保護之間的關系。鑒于中國、美國和歐盟在數(shù)據(jù)保護問題上存在著價值沖突，且短期內難以達成國際共識，中國主導的國際貿易協(xié)定可通過貿易例外模式納入公共政策和國家安全問題，以緩解貿易價值與非貿易價值之間的緊張關系?？赏ㄟ^貿易事項模式納入個人信息保護問題，以緩解各國對于數(shù)據(jù)隱私保護的政策關切。由此建構的數(shù)字貿易中國方案可為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展貢獻中國智慧，推動數(shù)字貿易國際規(guī)則的形成。