張 建 文

(西南政法大學(xué)，民商法學(xué)院 重慶 400031)

一、問題的提出

《個人信息保護(hù)法》(以下簡稱“個保法”)第七十條的規(guī)定，并沒有明確提到“民事公益訴訟”的字樣，但是明確規(guī)定“人民檢察院、法律規(guī)定的消費(fèi)者組織和由國家網(wǎng)信部門確定的組織”可以依法向人民法院提起訴訟，學(xué)界通常把它作為我國“個保法”確立個人信息保護(hù)公益訴訟機(jī)制的規(guī)范[1](P204)。這里的公益訴訟，包括了行政公益訴訟和民事公益訴訟。從比較法的視角看，這種機(jī)制創(chuàng)新是我國個人信息保護(hù)立法最鮮明的本土特色和中國貢獻(xiàn)。

一般而言，個人信息保護(hù)能否適用民事公益訴訟機(jī)制的問題，無論是理論上還是實(shí)踐上都面臨著至少三個問題：一是合法性問題，也就是說這種民事公益訴訟機(jī)制是否有充足的法律依據(jù)使其能夠適用于個人信息保護(hù)的問題。二是責(zé)任方式問題，也就是指在個人信息保護(hù)民事公益訴訟中，到底可以采用哪些責(zé)任方式來解決侵害眾多個人權(quán)益的問題。三是正當(dāng)性問題，也即是說在“個保法”已經(jīng)明確規(guī)定了個人信息保護(hù)的行政措施(如履行個人信息保護(hù)職責(zé)的部門和個人信息處理者的義務(wù)群等)以及個人信息保護(hù)的私權(quán)訴訟等機(jī)制的情況下，個人信息保護(hù)的民事公益訴訟機(jī)制是否有必要，是否會增加個人信息處理者的民事法律責(zé)任負(fù)擔(dān)，均值得從司法實(shí)踐的角度進(jìn)行進(jìn)一步審視。

一、“等”外領(lǐng)域的社會公共利益：個人信息保護(hù)民事公益訴訟的保護(hù)對象

根據(jù)“個保法”第七十條的規(guī)定，個人信息處理者的個人信息處理行為具備違法性(即“違反本法規(guī)定處理個人信息”)和侵害對象眾多性(即“侵害眾多個人的權(quán)益”)。該條款正式從立法上解決了公益訴訟機(jī)制適用于個人信息保護(hù)的合法性問題，亦即個人信息保護(hù)公益訴訟的規(guī)范性基礎(chǔ)問題。但是，這僅僅是在立法形式上解決了個人信息保護(hù)民事公益訴訟的合法性問題，在實(shí)體上為何有必要將個人信息保護(hù)納入民事公益訴訟的范圍，仍有待說明。

在前“個保法”時代，沒有明確將個人信息保護(hù)納入“社會公共利益”的范疇。因此，個人信息保護(hù)民事公益訴訟機(jī)制的合法性邊界是司法機(jī)關(guān)在審理此類案件時不得不面對且必須予以回應(yīng)的具有前提性和決定性的實(shí)體裁判問題。司法機(jī)關(guān)的裁判思路，是首先論證個人信息保護(hù)具有“高度社會公共利益屬性”，然后通過對《民事訴訟法》第五十五條的“等損害社會公共利益的行為”予以擴(kuò)大解釋，從而將民事公益訴訟制度適用于個人信息保護(hù)，如采用“侵害了眾多自然人的合法權(quán)益，損害了社會公共利益”的這種平行表述。(1)四川省自貢市中級人民法院(2020)川03民初16號民事判決書；重慶市第一中級人民法院(2021)渝01民初308號民事調(diào)解書。

在“個保法”時代，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“只要是侵害了眾多個人的權(quán)益，就可以認(rèn)為是公共利益受到損害”[1](P206)。筆者認(rèn)為，“個保法”第七十條在其規(guī)范結(jié)構(gòu)和文本含義范圍內(nèi)，以特別法規(guī)定的方式建立起了與《民事訴訟法》第五十五條相銜接的個人信息保護(hù)民事公益訴訟的機(jī)制，一般性地解決了其合法性問題。但是，對于個人信息保護(hù)民事公益訴訟的基本問題，如民事公益訴訟的救濟(jì)手段與民事私權(quán)訴訟的救濟(jì)方式有何不同，卻并未能有效解決或提供有效指引。

二、懸而未決的個人信息保護(hù)民事公益訴訟的責(zé)任承擔(dān)方式問題

在我國個人信息保護(hù)民事公益訴訟中，到底哪些民法典規(guī)定的民事責(zé)任承擔(dān)方式可以適用其中，無論是民事訴訟立法，還是個人信息保護(hù)立法都沒有予以明確規(guī)定，似乎在“個保法”第七十條的設(shè)計者看來，只要將民法典規(guī)定的民事責(zé)任承擔(dān)方式適用于民事公益訴訟即可。這個一般性問題的背后還蘊(yùn)含著對民事公益訴訟與私權(quán)訴訟在制度功能和價值目標(biāo)的差異性認(rèn)識問題，即到底二者是否存在本質(zhì)性的差異。如果存在，是哪些本質(zhì)性差異足以導(dǎo)致二者必須分別設(shè)置等。

對于上述問題，最高人民檢察院認(rèn)為，人民檢察院提起民事公益訴訟“可以向人民法院提出要求被告停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉等訴訟請求”(2)最高人民檢察院《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點(diǎn)方案》(2015年7月2日)。。而最高人民法院也認(rèn)為：“人民檢察院以公益訴訟人身份提起民事公益訴訟，訴訟權(quán)利義務(wù)參照民事訴訟法關(guān)于原告訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定?！?3)最高人民法院關(guān)于印發(fā)《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》的通知(法發(fā)〔2016〕6號)。這種做法似乎就是將民事立法有關(guān)侵權(quán)之訴的訴訟請求類型完全照搬適用于民事公益訴訟，同時將檢察機(jī)關(guān)置于“準(zhǔn)民事訴訟原告”的地位。但是，最高人民檢察院則不認(rèn)可這種定位，反復(fù)強(qiáng)調(diào)“以公益訴訟人身份提起訴訟，是檢察機(jī)關(guān)保護(hù)國家和社會公共利益的重要手段”(4)2016年11月5日《最高人民檢察院關(guān)于檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟試點(diǎn)工作情況的中期報告》?！皺z察機(jī)關(guān)提起公益訴訟不同于一般原告”(5)2017年5月25日《最高人民檢察院關(guān)于做好全面開展公益訴訟有關(guān)準(zhǔn)備工作的通知》(高檢發(fā)民字〔2017〕5號)。。但是，民事公益訴訟在責(zé)任承擔(dān)方式上的特殊性又在哪里，仍然沒有被揭示清楚。

第一，賠禮道歉。在四川省首例個人信息保護(hù)民事公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)提出了“賠禮道歉、賠償損失”的訴訟請求。司法機(jī)關(guān)以“提高侵權(quán)人的違法成本”支持了檢察機(jī)關(guān)的前述訴訟請求。此時賠禮道歉的特殊性在于不是向特定的個人或群體公開賠禮道歉，而是向社會公眾(即不特定群體)表達(dá)悔過與歉意。賠禮道歉在個人信息保護(hù)民事公益訴訟中的適用，往往都是要求被告在省級以上特別是國家級媒體上向社會公眾發(fā)布賠禮道歉的聲明(6)大連市沙河口區(qū)人民法院(2021)遼0204刑初415號刑事附帶民事判決書；四川省自貢市中級人民法院(2020)川03民初16號民事判決書；重慶市第一中級人民法院(2021)渝01民初308號民事調(diào)解書；福建省福清市人民法院(2020)閩0181刑初399號刑事附帶民事判決書。。

第二，賠償損失。在四川省首例個人信息保護(hù)民事公益訴訟中，司法機(jī)關(guān)判決被告向檢察機(jī)關(guān)指定的財政專賬繳納社會公共利益損害賠償款，專門用于公益事項(xiàng)支出。民事公益訴訟中的損害賠償特征可以大致勾勒如下：該損害賠償似乎是向作為國家代表的政府財政繳納損害賠償款，而不是交付給被侵權(quán)人，而且該損害賠償款被給予了具體且特定的名稱，即“社會公共利益損害賠償款”。該損害賠償不是對受到損害的具體的或者特定的自然人的賠償，其目的和用途被表述為“專門用于公益事項(xiàng)支出”，但公益事項(xiàng)的含義可能會比較寬泛。盡管有的司法機(jī)關(guān)將該公益事項(xiàng)限定為“信息安全保護(hù)或個人信息保護(hù)等公益事項(xiàng)”(7)杭州互聯(lián)網(wǎng)法院(2020)浙0192民初10605號民事判決書。，但是仍然留下了誰來用、怎么用以及如何用好等問題?？雌饋?，個人信息保護(hù)民事公益訴訟中的損害賠償款似乎與普通的行政罰款或者刑事罰金類型相同，會被專門用于公益事項(xiàng)支出。這種損害賠償，在目的與用途上與民事私權(quán)訴訟中的損害賠償差異甚大。如果前述觀點(diǎn)成立，那么這將是一種特殊的且與民事私權(quán)訴訟中的損害賠償相獨(dú)立的損害賠償類型，盡管其在數(shù)額的判定上可以參照民事私權(quán)訴訟中的計算方法予以確定。

第三，以行為填補(bǔ)公共利益損害。在重慶市首例個人信息保護(hù)民事公益訴訟中，司法機(jī)關(guān)在法定的民事責(zé)任承擔(dān)方式之外創(chuàng)造性地提出了“以行為填補(bǔ)公共利益損害”的責(zé)任承擔(dān)方式(8)重慶市第一中級人民法院(2021)渝01民初308號民事調(diào)解書。。這種責(zé)任承擔(dān)方式，既不在《民法典》第一百七十九條之內(nèi)，也不在相關(guān)的司法解釋規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)方式之中(9)《最高人民法院關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(2016年2月1日通過，2020年12月23日修正)。。這種責(zé)任承擔(dān)方式是指被告“通過開展消費(fèi)領(lǐng)域公益宣傳活動的方式彌補(bǔ)被其侵害的社會公共利益”，司法機(jī)關(guān)一方面以擴(kuò)大解釋的方式，認(rèn)為司法解釋規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)方式為“不完全列舉”，“預(yù)留了消費(fèi)民事公益訴訟責(zé)任承擔(dān)方式的擴(kuò)展空間”，由此認(rèn)可其合法性；另一方面，也認(rèn)為“由其開展消費(fèi)領(lǐng)域公益宣傳，與其侵權(quán)行為方式和影響相適應(yīng)，在達(dá)到彌補(bǔ)受損社會公共利益的同時，亦不過分加重被告民事責(zé)任的承擔(dān)”，因而認(rèn)可其合理性和可行性。根據(jù)該司法裁判的設(shè)想來看，一旦被告不履行或不完全履行該責(zé)任，將采取類似于賠禮道歉的替代履行方式予以強(qiáng)制執(zhí)行，即由消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)組織代為開展消費(fèi)公益活動，相應(yīng)的賠償責(zé)任由被告承擔(dān)。從《民法典》該條文的表述——“承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有”來看是典型的不完全列舉——既允許其他法律中的民法規(guī)范予以規(guī)定，也允許司法解釋或者司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中予以拓展。但對于裁判者來說，在既定的民事責(zé)任承擔(dān)方式清單之外對訴訟當(dāng)事人適用新的民事責(zé)任承擔(dān)方式，在裁判倫理上應(yīng)當(dāng)自證其合理性與正當(dāng)性，以此約束裁判者創(chuàng)設(shè)民事責(zé)任承擔(dān)方式的自由。而在適用民事立法明文列舉的民事責(zé)任承擔(dān)方式時，則無此自證義務(wù)。此外，還有法院在個人信息保護(hù)民事公益訴訟中，判決被告以“委托電信部門向被侵權(quán)人群發(fā)短信提醒其注意個人信息保密，消除危險”(10)廣東省廣州市白云區(qū)人民法院(2021)粵0111刑初2292號刑事附帶民事判決書。的方式填補(bǔ)社會公共利益損害。此類責(zé)任承擔(dān)方式創(chuàng)新具有極其鮮明的特點(diǎn)和現(xiàn)實(shí)的價值，避免了單純的一刀切式的金錢賠償所帶來的用途質(zhì)疑(增加財政收入、與彌補(bǔ)公共利益損害關(guān)聯(lián)度低、加重侵權(quán)人的負(fù)擔(dān)等)，對于防止民事公益訴訟的異化具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。但是，這種在法定的責(zé)任承擔(dān)方式之外，新創(chuàng)責(zé)任承擔(dān)方式的做法是否能夠得到更多的民事公益訴訟的認(rèn)可，并能逐漸達(dá)到統(tǒng)一適用的程度，尚需更多的司法實(shí)踐檢驗(yàn)與積累。

第四，要求刪除非法持有的個人信息。根據(jù)《民法典》第一千零三十七條第二款以及“個保法”第四十七條第一款(四)項(xiàng)，要求刪除非法持有的個人信息也是個人信息保護(hù)民事公益訴訟的責(zé)任承擔(dān)方式之一。在有的個人信息保護(hù)民事公益訴訟中，已經(jīng)適用了該責(zé)任方式。

第五，要求被告作出合法合規(guī)經(jīng)營承諾。在最高人民檢察院發(fā)布的典型案例中，此種措施意味著由被告作出今后合法合規(guī)經(jīng)營的承諾，若存在違反承諾約定的行為，則將自愿支付固定數(shù)額的違約金，用于全國性個人信息保護(hù)公益基金的支出。

第六，懲罰性賠償。學(xué)界有人認(rèn)為，賠償責(zé)任除了損害性賠償之外，還可以主張懲罰性賠償[2](P60)。在司法實(shí)踐中，對個人信息保護(hù)民事公益訴訟提出懲罰性賠償?shù)那樾尾⒉欢嘁?，但并非不可能。在最高人民檢察院發(fā)布的典型案例中，司法機(jī)關(guān)就支持了要求判令被告支付三倍懲罰性賠償金的訴請。對于在個人信息保護(hù)民事公益訴訟中適用懲罰性賠償是否與民事立法所規(guī)定的懲罰性賠償?shù)姆芍饕康南喾?，是否會造成民事公益訴訟在民事私權(quán)訴訟范圍之外針對同一侵權(quán)行為重復(fù)支付賠償，并由此導(dǎo)致民事公益訴訟制度因過度追求“讓違法者痛到不敢再犯”的目的[3](P126)而產(chǎn)生異化的后果(如純粹追求懲罰性目的，重典治理個人信息侵權(quán)等)，值得深思。

第七，風(fēng)險損害問題。個人信息保護(hù)中的損害問題是個人信息保護(hù)的基本難題，即如何確定個人信息保護(hù)中損害的存在，以及界定損害的范圍。由于傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任理論強(qiáng)調(diào)損害必須是真實(shí)的實(shí)際發(fā)生的損害，而在互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)技術(shù)時代，個人信息侵權(quán)案件中很難認(rèn)定有形的確定的可以定量化的損害，由此產(chǎn)生了諸多新型損害，從而提出了緩和損害要件的需求[4](P92)。如要求在個人信息侵權(quán)領(lǐng)域中適用“損害的觀念化和抽象化”，有條件承認(rèn)預(yù)期侵權(quán)制度，肯定未來被侵權(quán)的風(fēng)險構(gòu)成法律上的損害[5](P35)。盡管在我國個人信息保護(hù)民事公益訴訟的司法實(shí)踐中尚未發(fā)現(xiàn)此類案件，但在食品安全民事公益訴訟方面，司法實(shí)踐不僅支持和率先探索建立食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度，而且“損害社會公共利益”的判定標(biāo)準(zhǔn)也直接肯定了在社會公共利益的損害判定方面“風(fēng)險即損害”(11)2021年3月30日《最高人民檢察院 最高人民法院 農(nóng)業(yè)農(nóng)村部等關(guān)于印發(fā)〈探索建立食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度座談會會議紀(jì)要〉的通知》。。此種“風(fēng)險即損害”的結(jié)論直接適用于個人信息保護(hù)民事公益訴訟的正當(dāng)性，尚值得進(jìn)一步探討。

四、防止異化：重申個人信息保護(hù)民事公益訴訟的正當(dāng)性問題

按照學(xué)界的觀點(diǎn)，“個保法”第七十條奠定了個人信息保護(hù)公益訴訟制度的合法性基礎(chǔ)。因?yàn)榫驮摋l規(guī)定來看，其明確了提起個人信息保護(hù)公益訴訟的基本條件，意味著提起該類訴訟必須具備該規(guī)范所要求的個人信息處理的違法性要件和“侵害眾多個人的權(quán)益”的實(shí)體性損害后果要件。明確了能夠提起該類訴訟的主體的范圍，即“人民檢察院、法律規(guī)定的消費(fèi)者組織和由國家網(wǎng)信部門確定的組織”，排除自然人、自發(fā)成立的消費(fèi)者組織以及非由國家網(wǎng)信部門確定的組織提起個人信息保護(hù)民事或者行政公益訴訟的可能性。但是，該條款仍然留下了諸多根本性問題而未能予以廓清。

第一，個人信息保護(hù)民事公益訴訟與民事私權(quán)訴訟是否為相互完全獨(dú)立的關(guān)系，意味著在通過民事私權(quán)訴訟可以有效解決權(quán)利救濟(jì)的情況下，是否允許個人信息保護(hù)民事公益訴訟。在提起民事公益訴訟的情況下，非要把“侵害眾多個人的權(quán)益”直接解釋為“損害社會公共利益”(12)《最高人民法院關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》。，將會導(dǎo)致民事公益訴訟救濟(jì)的正當(dāng)性基礎(chǔ)與在整體上由眾多個體提起的多個民事私權(quán)訴訟救濟(jì)的正當(dāng)性基礎(chǔ)同一化，導(dǎo)致可能對同一損害給予多次救濟(jì)。

根據(jù)最高人民檢察院的規(guī)定，提起民事公益訴訟的必要條件是經(jīng)過訴前程序，“社會公共利益仍處于受侵害狀態(tài)”(13)最高人民檢察院《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點(diǎn)方案》(2015年7月2日)。，而被告必須是“被訴實(shí)施損害社會公共利益行為的公民、法人或者其他組織”(14)最高人民法院關(guān)于印發(fā)《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》的通知(法發(fā)〔2016〕6號)。，且必須“同時滿足”四個條件：“國家利益或者社會公共利益遭受嚴(yán)重侵害或者存在重大侵害危險，人民群眾反映強(qiáng)烈”；“侵害行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，具有明顯的違法性”；“現(xiàn)有行政執(zhí)法制度機(jī)制嚴(yán)重失靈或者存在明顯短板，難以有效解決公益侵害問題”；“沒有其他適格主體可以提起訴訟，難以通過普通民事、行政、刑事訴訟有效實(shí)現(xiàn)公益保護(hù)”。而且明確提出“通過私益訴訟可以有效解決權(quán)利救濟(jì)的”(15)2020年9月18日最高人民檢察院第八檢察廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于積極穩(wěn)妥拓展公益訴訟案件范圍的指導(dǎo)意見》的通知。，不宜立案。由此可知，最高人民檢察院對新領(lǐng)域公益訴訟的擴(kuò)展持謹(jǐn)慎和嚴(yán)格的態(tài)度。

由此，筆者認(rèn)為，不能根據(jù)“個保法”第七十條的文字表述，簡單地將其權(quán)益被侵害的自然人的眾多性(復(fù)數(shù)性)等同于社會公共利益的損害。絕不能因?yàn)楸磺趾Φ淖匀蝗巳藬?shù)眾多就將其等同于社會公共利益，并以此作為提起個人信息保護(hù)民事公益訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)，而應(yīng)當(dāng)從社會公共利益損害的角度探尋個人信息保護(hù)民事公益訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)。在以社會公共利益損害作為個人信息保護(hù)民事公益訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)(也同時構(gòu)成立案條件)的前提下，民事私權(quán)訴訟與民事公益訴訟并不完全等同：對民事公益訴訟的提起應(yīng)當(dāng)持謙抑性[6](P75)，在能夠通過私權(quán)訴訟有效解決權(quán)利救濟(jì)的情況下，不宜再提起公益訴訟。只有在認(rèn)定構(gòu)成損害社會公共利益的前提下，才能提起民事公益訴訟。

第二，個人信息保護(hù)民事公益訴訟與個人信息保護(hù)民事私權(quán)訴訟在法律規(guī)范適用上的關(guān)系。也就是說，是否可以把有關(guān)個人信息保護(hù)私權(quán)訴訟的法律規(guī)范直接適用于個人信息保護(hù)民事公益訴訟，特別是在涉及主要是為了私權(quán)主體的利益而規(guī)定的責(zé)任范圍和責(zé)任方式等方面的法律規(guī)范。因?yàn)楸M管個人信息保護(hù)民事公益訴訟與民事私權(quán)訴訟相近，但是并不相同，不宜完全照搬普通的民事立法規(guī)范。在將普通的民事立法規(guī)范適用于民事公益訴訟時，必須要做必要的說明，特別是要說明白普通的民事立法規(guī)范是否有必要以及如何成比例地適用于民事公益訴訟。這樣做的根源在于盡管對總體意義上民事主體的合法權(quán)益保護(hù)構(gòu)成了民事立法的一般目的，但普通的民事立法規(guī)范是以保護(hù)民事主體的合法權(quán)益為基本目的，而不是以社會公共利益保護(hù)為主要目的。以損害賠償為例，在個人信息保護(hù)民事公益訴訟中，損害賠償成為不少司法機(jī)關(guān)在個案裁判中均予以支持的訴訟請求，甚至其懲罰性賠償也完全照搬了在個人信息保護(hù)民事私權(quán)訴訟中損害賠償金的計算方法。這種做法一方面會給人留下個人信息保護(hù)民事公益訴訟追求增加財政收入的印象，另一方面在被侵權(quán)的自然人提起民事私權(quán)訴訟的情況下造成加害人對同一行為承擔(dān)兩次民事責(zé)任(特別是損害賠償責(zé)任)的后果。因此，在個人信息保護(hù)領(lǐng)域，如果個人信息處理者的處理行為因?yàn)檫`反“個保法”的規(guī)定而侵害了眾多自然人的合法權(quán)益，且已經(jīng)構(gòu)成了社會公共利益之損害，那么，即使是所有被侵權(quán)的自然人均已提起民事私權(quán)訴訟且已獲得救濟(jì)，也不應(yīng)排除提出個人信息保護(hù)的民事公益訴訟的可能性。原因在于，根據(jù)國家最高立法機(jī)關(guān)授權(quán)開展公益訴訟的基本構(gòu)想，公益訴訟實(shí)際上由前后相續(xù)不可分割的兩個部分構(gòu)成(16)最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院提起刑事附帶民事公益訴訟應(yīng)否履行訴前公告程序問題的批復(fù) (法釋〔2019〕18 號)。：一是訴前程序；二是訴訟階段。在實(shí)踐中，有相當(dāng)部分的個人信息保護(hù)行政公益訴訟案件在第一階段(即訴前程序階段)就已經(jīng)處理完畢。

因此，考慮到個人信息保護(hù)民事公益訴訟的特殊性，不宜以判決損害賠償(甚至是懲罰性賠償)作為威懾手段來治理侵害眾多個人權(quán)益的非法處理個人信息的問題[7](P114)。對于正在發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的個人信息侵害行為，可以要求被告采取停止侵害、排除妨礙、消除影響、賠禮道歉等責(zé)任措施，對于有重大侵害危險的個人信息侵害行為，可以要求被告采用消除危險等責(zé)任措施。還可以根據(jù)個人信息保護(hù)民事公益訴訟的社會公共利益目的而創(chuàng)設(shè)新的責(zé)任措施，如“以行為彌補(bǔ)社會公共利益損害”“附有違約金條款的合法合規(guī)經(jīng)營承諾”等。因?yàn)樵诿袷鹿嬖V訟中，受益主體具有不特定性，賠償和賠付對象也存在不特定性，即使能夠確定大致的損失，也會由于受害主體的不特定性，使得賠償金無法給付具體的受害人。即使設(shè)立專項(xiàng)賠償基金或者公益基金，也難以實(shí)現(xiàn)公平受償?shù)膯栴}[8](P164)。因此，損失賠償?shù)脑V訟請求不應(yīng)當(dāng)成為個人信息保護(hù)民事公益訴訟的核心請求[9](P225-226)。即使在確有必要的情況下，公益訴訟的賠償范圍也應(yīng)當(dāng)僅限于公益恢復(fù)等費(fèi)用，而不應(yīng)包括公益侵害中受害人的私益損失賠償。

四、結(jié)語

“個保法”第七十條確立的個人信息保護(hù)民事公益訴訟機(jī)制，拓展了個人信息法律保護(hù)的視野和路徑，是極具中國特色的個人信息保護(hù)的制度創(chuàng)新。該條款作為規(guī)定了個人信息保護(hù)公益訴訟的一般性規(guī)范基礎(chǔ)，從全國性立法的層面上解決了個人信息保護(hù)公益訴訟的合法性問題，明確了個人信息保護(hù)公益訴訟的兩個基本構(gòu)成要件(違法性要件和侵害眾多個人權(quán)益要件)，以及有權(quán)提起個人信息保護(hù)公益訴訟的多元主體啟動模式[10](P146)。

但是，該條款由于本身的規(guī)范結(jié)構(gòu)與文本表達(dá)的特點(diǎn)，導(dǎo)致其文義與公益訴訟的通常表述不同，特別是體現(xiàn)在對作為社會公共利益保護(hù)手段所必要的“損害社會公共利益”要件方面，該條款不但沒有明確要求侵害眾多個人的權(quán)益的損害性要件達(dá)到損害社會公共利益的程度，而且根本就沒有提到“損害社會公共利益”，這將使司法實(shí)踐很有可能將“侵害眾多個人的權(quán)益”要件直接等同于“損害社會公共利益”要件，在司法實(shí)踐中也的確是這樣做的(17)廣東省江門市中級人民法院(2021)粵07民初38號民事判決書；廣東省江門市中級人民法院(2021)粵07民初39號民事判決書；廣東省江門市中級人民法院(2021)粵07民初40號民事判決書；沈陽市鐵西區(qū)人民法院(2021)遼0106刑初332號刑事判決書。(如“侵害了眾多不特定公民的隱私權(quán)”(18)沈陽市鐵西區(qū)人民法院(2021)遼0106刑初332號刑事判決書?！扒趾Ρ姸嗖惶囟ü竦碾[私和個人信息”(19)大連市沙河口區(qū)人民法院(2021)遼0204刑初221號刑事附帶民事判決書?！扒趾α吮姸嗖惶囟ㄗ匀蝗说暮戏?quán)益”(20)沈陽市鐵西區(qū)人民法院(2021)遼0106刑初333號刑事附帶民事判決書。等)。更為重要的是，由于“損害社會公共利益”要件的缺失，會直接導(dǎo)致個人信息保護(hù)民事公益訴訟的私權(quán)訴訟化，具體體現(xiàn)為對以賠償損失(甚至是懲罰性賠償)作為責(zé)任方式的偏愛——在司法實(shí)踐中，損失賠償數(shù)額的確定又主要是以私權(quán)訴訟中的損失確定方法進(jìn)行的。

因此，在將個人信息保護(hù)民事公益訴訟作為保護(hù)不特定自然人的個人信息合法權(quán)益的手段時，必須查明是否存在和達(dá)到了“損害社會公共利益”的程度。公益訴訟人在提起個人信息保護(hù)民事公益訴訟時，對訴訟請求的考慮與選擇也應(yīng)當(dāng)以填補(bǔ)和恢復(fù)社會公共利益損害為目的。在“個保法”已經(jīng)存在高額行政罰款機(jī)制[11]的情況下，不宜把賠償損失(甚至懲罰性賠償)作為個人信息保護(hù)民事公益訴訟的主要訴求。同時，在借用傳統(tǒng)的民事責(zé)任承擔(dān)方式之外，鼓勵司法實(shí)踐開發(fā)新的保障社會公共利益的責(zé)任方式，如以行為填補(bǔ)公共利益損害、附有違約金條款的合法合規(guī)經(jīng)營承諾等。