李雨峰

內(nèi)容提要：技術方案是縱向發(fā)展的，具有累積性特點，其保護模式不同于具有橫向發(fā)展特點的文化成果。在專利制度中，相對于國務院專利行政部門的登記，技術方案的完成具有基礎性作用。從職能上看，只有市場主體的生產(chǎn)性努力才會實現(xiàn)財富的增長，政府部門關于財產(chǎn)的程序性規(guī)定，追求的是秩序與公平。專利制度中的申請與商業(yè)秘密保護模式中的保密、合同法模式中的要約等，均反映了發(fā)明人的意思自治。申請具有自由和公開的雙重性質，啟動了專利保護。就技術方案的保護而言，專利制度與商業(yè)秘密保護模式、合同法模式存在內(nèi)在關聯(lián)性，應對三種保護模式給予體系化理解和解釋。國務院專利行政部門的登記并不影響專利權的私權屬性，專利登記在發(fā)揮公示作用的同時，具有財產(chǎn)管理的性質。

一、引言

技術方案是縱向發(fā)展的，具有累積性的特點。隨著時間的推移，技術方案會逐步呈現(xiàn)出其解決問題的進步性。文化成果是橫向發(fā)展的，具有廣闊性的特點。隨著時間的推移，文化成果愈來愈呈現(xiàn)的是豐富性。由于技術方案具有方向性的特點，解決某個技術問題的方案在很大程度上必然會經(jīng)過某個臨界點，與此相應，立法者在設計保護制度時應當避免“重復研發(fā)浪費成本”的問題。相反，文化成果具有多樣化的特點，不同作者在不同作品中表達出不同的個性，它不像技術開發(fā)更大地依賴于先人的遺產(chǎn)。①[日]田村善之：《日本知識產(chǎn)權法》，周超、李雨峰、李希同譯，知識產(chǎn)權出版社2011年版，第473頁。這種物理屬性的不同導致了與之相應的法律制度的差異。現(xiàn)代專利制度被認為是激勵技術創(chuàng)新的制度性安排。這種制度性而非個別性的安排與17世紀至18世紀歐洲發(fā)展出的“發(fā)明人對其創(chuàng)造物的財產(chǎn)觀念”有關。②[美]安守廉：《知識產(chǎn)權還是思想控制：對中國古代法的文化透視》，梁治平譯，載梁治平編：《法律的文化解釋》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1998年版，第338頁。這種觀點認為，專利制度執(zhí)行著激勵市場主體不斷從事技術創(chuàng)新的功能，正是這種激勵功能保障市場主體形成了健康的創(chuàng)新精神。從宏觀來看，這種認識屬于帕森斯開創(chuàng)的“結構—功能”范式。按照帕森斯的思路，之所以存在某種制度和結構，是因為其發(fā)揮著應有的激勵功能③See Talcott Parsons,The Social System,Routledge,1991,p.27-28.；行動主體之所以愿意進行創(chuàng)新，是因為其在社會生活中習得了行動能力，并在專利結構中實現(xiàn)了自我價值。從程序上看，專利權的效力始自國務院專利行政部門的登記。一項技術方案，只有具備了新穎性、創(chuàng)造性、實用性才有可能獲得專利權?！叭浴北徽J為是專利權的實質要件。值得注意的是，與近年來強調(diào)“商標的使用”④商標權作為一種財產(chǎn)權，來自于商標的實際使用，以及由此而產(chǎn)生的商譽。商標作為一種智力活動成果，商標權作為一種財產(chǎn)權，永遠不可能來自于行政機關的商標注冊。參見李明德：《兩大法系背景下的商標保護制度》，載《知識產(chǎn)權》2021年第8期，第20頁。不同，專利法學者并沒有過多關注專利權的本質。多數(shù)學者認為對于專利權而言，國務院專利行政部門的登記發(fā)揮著重要作用。在這一過程中，專利申請人的申請啟動了專利授權的程序，而國務院專利行政部門的登記是專利權得以產(chǎn)生的關鍵要素。

專利制度被認為是現(xiàn)代性的財產(chǎn)制度。這一判斷暗示了與其他制度相比，專利制度具有某些符合現(xiàn)代人觀念的優(yōu)越性。與我國古代專營制度相比，專利制度針對的是行為模式而不是具體的主體，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的公平精神；與商業(yè)秘密保護模式相比，專利制度具有清晰的權利邊界，可為第三人提供穩(wěn)定的行為預期，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的規(guī)范性。但是，近年來，這種進步的現(xiàn)代性觀念已經(jīng)在社會理論界遭遇了反思。有學者經(jīng)過文獻爬梳，指出“現(xiàn)代性”這一概念本身就包含了對抗自身的因素，二重性才是現(xiàn)代性的本質特點。⑤[美]史蒂文·史密斯：《現(xiàn)代性及其不滿》，朱陳拓譯，九州出版社2021年版，第28頁。甚至更有學者直呼：“我們從未現(xiàn)代過”。⑥[法]布魯諾·拉圖爾：《我們從未現(xiàn)代過》，劉鵬、安涅思譯，蘇州大學出版社2010年版，第55頁。按此，作為現(xiàn)代法治之組成部分的專利制度是否就是最優(yōu)的選擇，是否就一定體現(xiàn)了進步⑦自馬基雅維利開始，認為進步是現(xiàn)代性的重要特征，并與循環(huán)論發(fā)生斷裂。參見注釋⑤，第9頁。，值得我們反思。反思并不意味著否定，而是理性把握專利制度激勵創(chuàng)新功能并深挖這一制度內(nèi)在機理的前提?，F(xiàn)代性與世俗化有關，與馬克斯·韋伯所謂“世界的除魅”有關，因之與理解政府在組織社會秩序中的地位也密切關聯(lián)。從生成歷史上看，現(xiàn)代專利制度的制度框架本身就充滿了偶然性。⑧袁鋒：《威尼斯和法國專利特權與私權的演化機制及其啟示》，載《知識產(chǎn)權》2020年第1期，第95頁。如果反射到對專利制度的反思，一個值得深挖的問題就是：“國務院專利行政部門的登記”與“技術方案的完成”之間存在何種關聯(lián)？如果專利權是一種通過授權取得的財產(chǎn)權，那么技術方案的完成和申請在專利法上具有何種意義？在對技術方案的保護方面，還存在著商業(yè)秘密保護模式和合同法模式，專利制度與這些保護模式之間是否存在著某種一致性？

二、技術方案的財產(chǎn)屬性

（一）技術方案價值實現(xiàn)的思想模型

在論證包括專利權在內(nèi)的知識產(chǎn)權的合理性時，哲學家和社會理論家經(jīng)常訴諸私有財產(chǎn)權的論證模式。梁漱溟曾經(jīng)把人類的生活樣式概括為“向前面要求”“對自己的意思變換、調(diào)和、持中”“轉身向后去要求”三種路向，認為西方文化具有征服自然、科學方法、德謨克拉西之特點，而中國人的思想是安分、知足、寡欲、不追求物質享樂。⑨梁漱溟：《東西文化及其哲學》，商務印書館2018年版，第58-70頁。這種類型化的理解盡管忽略了中西文明中的細節(jié)，但對于理解現(xiàn)代人對財產(chǎn)的態(tài)度仍然具有助益。在中國占主流地位的儒家思想特別關注中庸，盡量避免對立，在邏輯上經(jīng)常忽略主體之外的物歸于主體的過程。相反，西方哲學自柏拉圖以來就一直討論財產(chǎn)。在《理想國》里，柏拉圖討論了公產(chǎn)的重要性；在《法律篇》中，柏拉圖強調(diào)對財產(chǎn)的正確態(tài)度是所有立法的基礎，也是城邦安全的秘密。值得注意的是，柏拉圖是把財產(chǎn)與公民資格聯(lián)系在一起的，但其并不承認充分而完整的私有財產(chǎn)。亞里士多德不滿于柏拉圖的財產(chǎn)思想，給予了以家庭為單位的財產(chǎn)合理而肯定的地位。⑩李強：《財產(chǎn)權與正義》，北京大學出版社2020年版，第23頁。托馬斯·阿奎那在《神學大全》中吸收了亞里士多德的財產(chǎn)觀念，態(tài)度鮮明地討論私有財產(chǎn)的合法和必要。據(jù)說這是它們廣為傳播的一個因素。?[英]彼得·甘西：《反思財產(chǎn)：從古代到革命時代》，陳高華譯，北京大學出版社2011年版，第49頁。在經(jīng)歷了長期的中世紀宗教哲學之后，西方近代哲學從道義論轉向自我保護的理論，更多關注個體與自我的主體性，強調(diào)個體對于宗教和國家的獨立性。西方思想在追求對立的過程中，不僅要論證個體的自主性，還要論證物歸于個體的合理性。

關于私有財產(chǎn)權的論證一般會追溯到英國哲學家約翰·洛克。在《政府論》（下）第五章中，約翰·洛克討論了私有財產(chǎn)的正當性。經(jīng)由勞動，他論證了土地從公有到私有的轉換。?[英]約翰·洛克：《政府論》（下），葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，商務印書館1964年版，第18-19頁。約翰·洛克關于私有財產(chǎn)權的正當化理論被簡稱為勞動財產(chǎn)理論，其論證的是土地的私有，盡管遭受了各種批判?[美]羅伯特·諾齊克：《無政府、國家和烏托邦》，姚大志譯，中國社會科學出版社2008年版，第209頁。，但是仍被廣泛用于討論私有財產(chǎn)權。由于該論證假設了一個自然狀態(tài)的存在，相對于政府的授予、干預和保護，自然狀態(tài)存在的權利被稱為自然權利。需要注意的是，約翰·洛克假設存在一個自然狀態(tài)并不意味秉持一種歷史還原論的立場，而是著眼于國家公權力對財產(chǎn)的干涉界限?；谥R產(chǎn)權的財產(chǎn)權性質，約翰·洛克勞動財產(chǎn)理論框架也經(jīng)常被用于論證知識產(chǎn)權的合理性。?馮曉青：《知識產(chǎn)權法哲學》，中國人民公安大學2003年版；[美]羅伯特·P.莫杰思：《知識產(chǎn)權正當性解釋》，金海軍等譯，商務印書館2019年版；等等。但是，也有學者基于知識產(chǎn)權的對象與有體財產(chǎn)的不同，認為應當否棄私有財產(chǎn)權的獨占論，代之以工具論的立場。這種工具論不去關注財產(chǎn)的深層結構或基本性質，排除了自然權利性質。工具論的立場擔心布萊克斯通的絕對排他的財產(chǎn)觀，將財產(chǎn)置于工具的立場上進行反思。?[澳]彼得·德霍斯：《知識財產(chǎn)法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第222-223頁。盡管這樣的擔心有其一定道理，但未免過于夸大。因為如果著眼于現(xiàn)實，任何財產(chǎn)均有其邊界是現(xiàn)代法治社會的基本共識。持知識產(chǎn)權為自然權利觀念的進路給我們的啟示是，如何理解政府的角色及界限？畢竟，無論是最小政府還是福利國家理論，都預設了政府的某些功能，并預設了政府之于市場主體的界限。

現(xiàn)假設一個沒有公權力介入技術方案的思想模型，一種類似于約翰·洛克、霍布斯式的自然社會。這種社會符合以下假設：條件一，市場主體的創(chuàng)新是完全自愿的，沒有任何外來的強制；條件二，存在著最低程度的交易。人是社會性的動物，交易能實現(xiàn)最低效率；條件三，社會是和平的，不存在搶奪技術方案的情形。條件一意味著，技術研發(fā)是純個人行為，外在力量并不知曉某一市場主體是否具有創(chuàng)新能力，能否完成某項技術方案。如果市場主體并無從事技術研發(fā)的內(nèi)在動力，即使存在外在強制，市場主體仍會通過偷懶等辦法規(guī)避創(chuàng)新。?參見[美]詹姆斯·C.斯科特：《農(nóng)民的道義經(jīng)濟學》，程立顯、劉建等譯，譯林出版社2013年版。條件二意味著，這種狀態(tài)存在于人類社會的較長時期，完全沒有交易的社會狀態(tài)是不符合歷史的。條件三從條件一中延伸出來，不同于霍布斯假設的人人互相為敵的狀態(tài)。?[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館2017年版，第95頁。之所以假設這個和平的條件，是因為霍布斯假設的人人互相為敵的狀態(tài)中主要的財產(chǎn)形式是土地等不能同時為人所占有的形式，而技術方案具有可共享性。在未公開之前，技術方案不為他人所知悉，沒有引起爭奪的可能性。這種思想模型的目的與自然狀態(tài)的假設類似，它考量的是國家公權力通過立法、司法等手段干預技術方案所有人排除他人的程度。假設醫(yī)生甲完成了某種治療流行性疾病的秘方研發(fā)?？看嗣胤剑准捌浼易宄蓡T具有了相比其他醫(yī)生的優(yōu)勢。在該秘方被公開之前，甲可以獲得先占市場的優(yōu)勢。這種優(yōu)勢無需法律的介入即可實現(xiàn)。?同注釋①，第25頁。如果甲想要保留自己的秘方不被公開，可以采取保密的方式（如中國古代的“傳兒不傳女”就是保護秘方的常見方法）。如果另外一位醫(yī)生乙想使用甲的秘方，乙可以向甲購買，或者通過甲同意的其他方式。在這個思想模型里，甲完成研發(fā)的某種治療流行性疾病的秘方，要么通過保密方式，要么通過合同方式凸顯其價值。

在沒有公權力介入的思想模型里，技術方案一旦完成，只要具有技術效果，就會給發(fā)明人帶來一定的利益。這種利益屬于物理層面，不論法律是否提供保護。當法律對這種物理層面的社會關系進行調(diào)整時，應當盡量考量市場主體的慣常做法。如果旨在解決糾紛的法律不考慮社會物理層面已經(jīng)存在的民間習慣，硬性推廣一種新的做法，就會提高市場主體遵守法律的成本。其最終的結果，有可能是立法不僅沒有解決糾紛反而增加了更多糾紛。法律制度的供給與需求同樣遵循著“成本—收益”規(guī)律。如果通過立法供給的制度成本很高，收益很低，就不能算是理性的立法。例如，在立法之前，物的占有是一種社會事實，這是民間存在的事實。當民事法律解決有關糾紛時，首先考慮的是尊重占有的事實。這種通過法律調(diào)整事實的做法，就充分考慮了法律的成本。這也是為什么在理查德·A.波斯納看來，普通法相比大陸法更有效率，其理由在于普通法更多是由民間做法演化而來，降低了民間守法的成本。?[美]理查德·A.波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第248頁。

（二）技術方案財產(chǎn)化過程的政府功能

財產(chǎn)這一概念在物理和法律層面具有不同的性質?，F(xiàn)代法理學者經(jīng)常在“物”與“財產(chǎn)”之間進行明確的區(qū)分，認為物是客體性的，是主體指向的對象。財產(chǎn)反映的則是一組關系，是主體對于他人的排他關系。但有學者經(jīng)過梳理指出，財產(chǎn)的起源、合法性和地位被廣泛認為是社會和社會道德的中心論題，在不同時期，對于它的不同理解產(chǎn)生了或多或少有些微妙差異的論述。?[英]彼得·甘西：《反思財產(chǎn)：從古代到革命時代》，成高華譯，北京大學出版社2011年版，第4頁。這意味著，人類社會早就具有財產(chǎn)的觀念，只是那時還沒有系統(tǒng)闡述“作為客體的財產(chǎn)（相當于物）”與“作為法權的財產(chǎn)”的區(qū)別。

一項技術方案的獨立完成，是發(fā)明人自由意志的產(chǎn)物。這種思想模型里的技術方案與古代封建國家要求能工巧匠完成的任務不同，前者帶有明顯的自愿性。思想模型狀態(tài)里的技術方案是問題主導的，它是發(fā)明人為了解決問題而設，其目的是指向市場中需要解決的難題。發(fā)明人愿意投入時間、精力、材料等，乃基于市場主體的自我判斷，認為這些技術方案值得其投入研發(fā)。在發(fā)明人愿意將精力投入某一技術方案這一意義上看，其體現(xiàn)的是自由。應當說，技術方案的完成是生產(chǎn)性努力的結果。在經(jīng)濟學上，有學者把人們追求自己利益的努力形式分為生產(chǎn)性努力與分配性努力，前者實現(xiàn)了財富的絕對增加，后者只是改變了財富的結構，并沒有實現(xiàn)社會總財富的增加。前者通過創(chuàng)造新的財富獲得收入，是道德的；后者表現(xiàn)為攫取別人的財富，是不道德的。?盛洪：《生產(chǎn)性努力的增長》，載盛洪編：《現(xiàn)代制度經(jīng)濟學》（下），中國發(fā)展出版社2009年版，第242頁。從大的方向看，如果想要實現(xiàn)一個社會總財富的持續(xù)增長，那么，在該社會中生產(chǎn)性努力應占據(jù)主導地位。但是，由于人們的生產(chǎn)性努力并不是完全獨立完成的，其中還包括各種交往、協(xié)作、管理等，因此，界定生產(chǎn)性努力的成本高低就對生產(chǎn)性努力在一個社會中的地位產(chǎn)生了影響。?同注釋?，第243頁。大致說來，如果一個社會度量生產(chǎn)性努力的費用較高，該社會就可能會傾向以分配性努力為主；如果一個社會度量生產(chǎn)性努力的費用較低，該社會就可能會傾向以生產(chǎn)性努力為主。在經(jīng)濟史上，這種度量費用是一個重要的難題?[美]Y.巴澤爾：《產(chǎn)權的經(jīng)濟分析》，費方域、段毅才譯，上海人民出版社1997年版，第6頁。，其影響因素，包括被度量對象的性質、技術水平、制度結構等。一項技術方案的獨立完成，從方向上看是生產(chǎn)性努力的結果，其應當獲得何種回報大致存在以下可能：第一種，無法獲得回報，被他人搶走，這是一種強盜的邏輯；第二種，由他人自愿購買，無論該技術方案實際價值如何，這是一種完全自由的邏輯；第三種，由第三人（包括私力和公權力）對其進行測量（如通過衡量其新穎性、創(chuàng)造性等），然后交由市場交易，這是一種兼顧自由與公平的邏輯。在第三種可能中，公權力部門通過對技術方案形成中的生產(chǎn)性努力進行度量，為第三方主體的購買決定提供參考。與第二種可能相比，第三種可能減少了市場的盲目性，使技術方案的回報與其生產(chǎn)性的努力程度相適應，也使第三方的購買更為公平。發(fā)明人因該技術方案獲得的回報更接近正當?shù)慕缦蕖?/p>

以上討論帶來的啟示是，可以將專利制度視為一種對技術方案生產(chǎn)性努力高低的度量結構。通過與現(xiàn)有技術的新穎性、創(chuàng)造性進行對比，專利制度提供了一項技術方案生產(chǎn)性努力高低的結論。國務院專利行政部門作為第三方，通過度量一項技術方案的生產(chǎn)性努力，向技術市場的各類主體提供了該技術方案的各類信息。但是，國務院專利行政部門并沒有改變技術方案的性質。與市場主體更多關注自由不同，作為政府行政部門的國務院專利行政部門更多關注的是公平。與此相一致，一項財產(chǎn)的產(chǎn)生，市場主體的生產(chǎn)是基礎性的，它確定了一項財產(chǎn)的“有”與“無”；而政府的參與是輔助性的，它確定了一項財產(chǎn)的“大”與“小”。

三、技術方案的財產(chǎn)模式

前已述及，從社會物理層面到法律調(diào)整層面，法律制度的設計應當考慮立法成本。只有與社會物理層面最相符合的行為模式才是成本最低的，也才是糾紛最少的。技術方案的思想模型顯示，在沒有政府和立法介入的狀態(tài)下，市場主體也會試著投入成本從事某項技術方案的研發(fā)，也會去與他人交易。保守秘密與進行簡單的交易是所有社會的基本習慣。但這在國家公權力介入之前，存在著很多問題。第一，如果技術方案被他人盜竊，或者許可他人使用而他人不遵守允諾該如何處理？也就是說，這里欠缺強制性的糾紛解決機制，或者說糾紛解決機制不完善。第二，技術方案對所有人而言，到底應不應受到保護，保護的范圍有多大？對此，也沒有合理的界定機制。由此，便產(chǎn)生了對法律的需求。

（一）技術方案的保護方法

技術方案的完成，是一種事實狀態(tài)。市場決定了這種技術方案的價格，也決定了其具有可交易性。但在法律進行調(diào)整之前，其具有的交換價值仍停留在物理層面。例如，技術方案完成人甲可以將該方案賣給乙，乙可以向甲支付報酬，也可以不向甲支付報酬，因此而產(chǎn)生的糾紛，法律也完全可以不予理會，將其置于事實狀態(tài)。但這樣的結果可能會導致社會的動蕩不安。理性的立法一定是在最大程度上考量了社會的事實狀態(tài)，前提是這種事實狀態(tài)與國家立法追求的價值并不沖突。因此，立法盡管提供了具有強制力的保護，但技術方案的完成本身是基礎性的，沒有這種基礎，立法所欲實現(xiàn)的再分配就沒有了依據(jù)。

法律是對社會事實的調(diào)整。在技術方案的思想模型里，沒有公權力，也沒有法律提供保護，其發(fā)揮著與約翰·洛克、霍布斯所設想的自然狀態(tài)同樣的功能。市場主體通過保密、事實上的交易實現(xiàn)其技術方案的價值。如前所述，由于沒有強制性的機制提供保護，這種狀態(tài)很容易引起糾紛和混亂。為維護安寧和確定性，現(xiàn)代法律開始對因技術方案而產(chǎn)生的社會關系進行調(diào)整?，F(xiàn)代法律至少存在三種保護技術方案的模式。第一種模式是作為商業(yè)秘密保護。技術方案完成后，如果發(fā)明人選擇不公開該技術方案，可以對此技術方案采取保密措施，禁止第三人接觸。如果他人未經(jīng)許可破壞了保密措施，或者他人未經(jīng)許可擅自對外公開了該技術方案，則該第三人就構成了侵害。我國《反不正當競爭法》第9條對此有明確的規(guī)定。把技術方案作為商業(yè)秘密保護，法律最大限度地借鑒了社會中的事實做法。這種事實做法具有悠久的歷史。發(fā)明人把技術方案作為商業(yè)秘密事實上的保護特點在于：一是，完全靠自力救濟，沒有法律提供的強制性保護；二是，技術方案的范圍和價值并不清晰；三是，發(fā)明人排除第三人的范圍也不清晰?，F(xiàn)代法對技術方案從法律層面提供的保護恰恰克服了事實保護的不足。

通過訂立合同完成交易是古老的社會交易形式，也是技術方案保護的第二種模式?；糌悹栐ㄟ^深描法厘清了原始人的交易模式，并把那些前現(xiàn)代法律時期的做法視為一種動態(tài)的法。?[美]霍貝爾：《原始人的法》，嚴存生等譯，法律出版社2012年版。亞當·斯密也曾經(jīng)指出，分工與貿(mào)易不僅滿足了市場主體的各自需求，還增加了社會福利。由于個體的條件有限，由一個人完成生存生活所需要的所有條件，幾乎沒有可能。因此，無論是否具有合同法，事實上的交易合同是大量存在的。?[英]亞當·斯密：《國民財富的性質和原因的研究》，郭大力、王亞南譯，商務印書館1972年版，第15頁。現(xiàn)代合同法對事實上的交易的調(diào)整，只是對事實行為進行了規(guī)范，并明確了各種違反合同的責任。就技術方案而言，如果第三方知悉發(fā)明人的技術方案，并認為該方案具有一定的競爭優(yōu)勢，那么就可以與發(fā)明人訂立技術轉讓或許可合同，通過支付對價使用該技術方案?！睹穹ǖ洹返诙隆罢加小本吞峁┝诉@種保護模式。

商業(yè)秘密保護模式與合同法模式都具有古老的歷史形式，法律對其進行規(guī)范，在很大程度上考量了其固有的交易模式。專利制度是純粹的激勵制度，它沒有古老的對應形式。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，人員規(guī)模的擴大，社會日益復雜，已有的古老模式嚴重供應不足，給專利制度提供了空間。?[美]尼爾·K.考默薩：《法律的限度》，申衛(wèi)星、王琦譯，商務印書館2007年版，第7頁。專利制度是保護技術方案的最現(xiàn)代的形式，是第三種模式。按照現(xiàn)代專利制度，發(fā)明人通過申請，向國務院專利行政部門證明該技術方案具有新穎性、實用性、創(chuàng)造性，國務院專利行政部門對此進行審查，認為達到了專利的條件，便授予專利權，并對該技術方案進行公開。專利制度最大的特點在于它順應了技術縱向發(fā)展的規(guī)律，借助于權利要求書、說明書等公布了某個技術問題的最新發(fā)展，將該領域的技術人員整合在一起，大量減少了重復研發(fā)，避免了社會資源的浪費。另外，專利法作為一種度量技術方案生產(chǎn)性努力高低的制度結構，也為第三人提供了該技術方案價值高低的有效參考，消除了純事實層面技術方案轉讓中價格的盲目性。

（二）法教義學的思考范式

商業(yè)秘密保護模式、合同法模式和專利制度均是現(xiàn)代法治社會對技術方案提供的保護模式。其邏輯起點是，社會對發(fā)明人技術貢獻的認可，技術方案本身具有財產(chǎn)的屬性。在理解技術方案的保護時，應當秉持法教義學的思考范式。法教義學是一種與社科法學相對的研究法學問題的視角和方法，強調(diào)以內(nèi)部視角研究法律規(guī)范，它以作為制度事實的法律為對象，以規(guī)范分析為方法，重在法律規(guī)范的邏輯結構，得出規(guī)范內(nèi)部本來的要素、構造、關系和功能。27謝暉：《論法學研究的兩種視角》，載《法學評論》2022年第1期，第21-22頁。依據(jù)法教義學的思考范式，應當對與技術方案有關的法律規(guī)范進行一體化邏輯化的理解和解釋，而不應當進行孤立的割裂的分析。不同的規(guī)范群發(fā)揮著不同的功能，規(guī)范著對象的不同側面，形成了不同的保護模式，發(fā)揮著不同的功能。以此為起點，在討論技術方案的保護時，以技術方案的可利用性和可交易性為前提，構建商業(yè)秘密保護模式、合同法模式和專利制度的規(guī)范群，并厘析這些規(guī)范群之間的邏輯起點、功能的銜接等。

從應然性角度看，一方面，三種模式均承認技術方案的發(fā)明人對技術方案享有處分的權利；另一方面，三種模式之間最大的差別是公開范圍以及與此相應的排他程度。第一種模式，發(fā)明人并不公開其技術方案，但也不具有排他性，第三人如果完成了與此等同的技術方案，技術方案發(fā)明人并不能對此進行禁止。對第二種模式而言，發(fā)明方案在合同相對人之間公開，發(fā)明人也只能排除合同相對人，如果合同相對人對該技術方案進行了公開，發(fā)明人有權追究其違約責任。按照第三種模式，發(fā)明人必須向所有人公開其技術方案，其排他性也是最強的，可以排除任何第三人使用。在這個意義上，技術所有人選擇專利權模式，具有較強的程序意義，但保護模式的選擇對發(fā)明技術本身的財產(chǎn)屬性并無影響。即使排他性最強的專利權保護，其效力始于國務院專利行政部門的公告，但仍然承認技術方案完成后的財產(chǎn)屬性。具體體現(xiàn)在：一是，技術方案完成后，發(fā)明人可以將其進行轉讓，一旦轉讓后，受讓人便成為所有人，可以對該技術方案申請專利，這也是為何發(fā)明人和專利權人往往身份并不重疊的原因；二是，當發(fā)明人提起專利申請，在國務院專利行政部門公告授權前，任何人未經(jīng)許可擅自使用該技術方案，專利權人可在事后對此進行追究，要求其支付一定的許可使用費。

四、技術方案財產(chǎn)模式的法律機理

對于權利人而言，商業(yè)秘密保護模式、合同法模式和專利制度凸顯了不同的排他范圍和利益范圍，但是在承認技術方案的完成中發(fā)明人的基礎性作用方面則是一致的，即在技術方案完成以后，法律已承認其財產(chǎn)屬性；至于其財產(chǎn)的邊界，商業(yè)秘密保護模式交由所有人去證明，合同法模式交由交易雙方自己去協(xié)商，而專利制度規(guī)定的專利權保護則經(jīng)由登記為其提供了一個事先的邊界。這種一體化的理解進路對于把握專利制度中的申請、審查等制度具有一定的助益。

三種保護模式均在一定程度體現(xiàn)了當事人意思自治。意思自治原則，作為現(xiàn)代民法的原則在我國《民法典》第5條被描述為民事主體按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。事實上，不僅在確定民事法律關系時，即使在確定一項技術方案的保護模式時，也同樣體現(xiàn)了民事主體的意思自治。在商業(yè)秘密保護模式中，法律授權所有人是否對該技術方案進行公開，是否采取保密措施的自由。如果所有人意欲選擇商業(yè)秘密保護模式，按照我國《反不正當競爭法》第9條關于商業(yè)秘密的界定，必須不公開該技術方案，必須采取相應的保密措施，必須證明技術方案的商業(yè)價值。在合同法模式中，法律授權所有人與相對人之間就技術方案的價格、范圍、保密義務、交付期限等足夠的約定自由。但在專利制度中，由于專利權是經(jīng)過國務院專利行政部門審查授予的權利，部分學者由此忽略了專利制度專利權保護中當事人的意思自治?，F(xiàn)代各國專利法均規(guī)定了市場主體獲得專利權的前提是當事人的申請行為。這與現(xiàn)代專利法之前的做法存在重大差異。無論是在中世紀的歐洲，還是中國古代，那時的君王對某些市場主體授予稱之為專營的壟斷，其目的是授予其獨立經(jīng)營的資格。例如，廣泛存在于各國的鹽鐵專利。君王授予鹽鐵經(jīng)營的目的是控制市場秩序，并不是為了保護某種技術方案，獨立經(jīng)營資格獲得者也不能隨意處分該項特權。而現(xiàn)代意義上的專利權，盡管專利權人也具有壟斷相關技術方案排除他人使用的內(nèi)容，但是還具有與此密切相關的另一方面內(nèi)容，即將技術方案公開28李雨峰：《論專利公開與排他利益的動態(tài)平衡》，載《知識產(chǎn)權》2019年第9期，第3-10頁。，而申請就發(fā)揮著這種公開的功能，彰顯了發(fā)明人的意思自治。

現(xiàn)代專利制度較之于商業(yè)秘密保護模式和合同法模式，由于它沒有其古老的對應形式，學者們經(jīng)常會更多關注其特殊性。例如，有學者因為知識產(chǎn)權主體的非普遍性而強調(diào)其不同于傳統(tǒng)所有權的意義。29[日]加藤雅信：《所有權的誕生》，鄭芙蓉譯，法律出版社2012年版，第137頁。如前文所述，如果將商業(yè)秘密保護模式、合同法模式和專利制度對技術方案的保護采取一體化理解的視角，那么技術方案的完成本身具有基礎性的作用，國務院專利行政部門的登記是程序性的。無論是發(fā)明人的申請，還是國務院專利行政部門的登記，均服務于“技術方案本身就是一種財產(chǎn)”這一基本判斷。

（一）申請的性質

在現(xiàn)代專利法產(chǎn)生的過程中，專利權吸收了傳統(tǒng)壟斷經(jīng)營中的排他成分，增加了公開的面向。這是現(xiàn)代專利法的根本宗旨所在。就技術方案而言，商業(yè)秘密保護模式、合同法模式側重的是技術方案所有人的權利，而專利制度則兼顧了以技術進步為核心要義的社會公共利益。從其誕生之日起，專利制度便帶有明顯的促進技術進步的社會關懷，而社會進步的達成只有在技術公開的基礎上才能完成。即使一項技術方案具有非常強的新穎性、創(chuàng)造性、實用性，如果不被置于公開的狀態(tài)中，他人就無法獲知并在此基礎上進一步研發(fā)，社會進步的目標就無法實現(xiàn)。

專利以公開為其基本特點，技術方案若通過專利制度獲得保護，必須滿足公開的基本要求。從市場主體的角度看，是否采取專利制度獲得專利保護，是技術方案所有人的自治，其享有充分的選擇權。盡管專利權是經(jīng)過國務院專利行政部門登記而授予的專有權利，但是，哪些方案可以以及可能獲得專利權，必須由市場主體作出判斷。在專利權的產(chǎn)生過程中，是申請行為啟動了授予專利權的程序。市場主體通過申請程序，向國務院專利行政部門提出獲得專利權的意愿，在此基礎上，才啟動了專利權的審查程序。對于技術方案所有人而言，申請只是其在技術方案完成之后選擇保護模式的一種行為，體現(xiàn)了完全的自由面向，是否提起申請由其自己決定。一旦提起申請，其面臨的有可能是專利制度的專利權保護模式。由于其申請并不必然導致授予專利權，而且一旦申請，其技術方案就被公開，無法再采取商業(yè)秘密保護模式。因此，所有人的申請行為具有一定的風險，必須在提起之前對之后的各種結果和風險進行評估。在這個意義上，申請與保守秘密、尋找合作伙伴等具有同樣的自由價值。

申請技術方案獲得專利制度專利保護，意味著技術方案的公開。公開在專利法上具有重大意義。一旦公開，所有的社會成員均可以接觸到該技術方案，這對于在此基礎上的進一步研發(fā)，具有重要的價值；對于申請人而言，該技術方案一旦公開，即使經(jīng)過審查無法獲得專利權，也不能再通過商業(yè)秘密的方式得到保護。由于任何人均可以在公開途徑獲得該技術方案，第三人也不會花錢從技術方案所有人處購買。對此，專利法為申請?zhí)峁┝艘欢ǖ木葷鷻C制。首先，一些申請遞交之后，國務院專利行政部門并不立即進行公開。按照《專利法》的規(guī)定，申請方案應當包括專利請求書、說明書及其摘要、權利要求書等，并對說明書和權利要求書的內(nèi)容作了明確要求。如果說明書、權利要求書的內(nèi)容達不到應有的要求，該申請方案無法被公開。其次，即使專利申請方案中的說明書、權利要求書等達到了專利法的要求，但申請人沒有滿足一項發(fā)明只授予一項專利權的要求，或者申請人對申請的修改沒有達到專利法的要求，或者申請人撤回了申請，此時國務院專利行政部門也不對其予以公開。

（二）登記的意義

在技術方案的商業(yè)秘密保護模式、合同法模式、專利制度中，技術方案的完成均具有基礎性作用，與技術方案的完成類似的生產(chǎn)和加工行為是生產(chǎn)性的增量行為，國務院專利行政部門只能起到輔助性作用。與此相應的問題是，如何理解國務院專利行政部門的登記行為？本文認為，專利權取得過程中的登記與不動產(chǎn)登記功能相同，具有公示權利邊界的作用，而權利的取得基礎是技術方案的完成。曾有學者指出，不同于債權的相對性，物權和知識產(chǎn)權均為絕對性權利，事關第三人的自由和義務，在制度設計上，必須形成權利邊界和內(nèi)容進行公示供第三人查詢的機制，如此，絕對權的排他性才得以實施。30蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2012年版，第127頁。因此，就登記對權利邊界和內(nèi)容等進行公示而言，將國務院專利行政部門的登記理解為財產(chǎn)的管理方法可能更具啟發(fā)性。31李雨峰：《專利確權的屬性重釋與模式選擇》，載《中外法學》2022年第3期，第676頁。著作權是一種事后的管理模式，作品一旦完成即可獲得權利，但其邊界和范圍第三人并不知悉，當發(fā)生糾紛時，由法院在訴訟中進行劃定。而商標權和專利權是一種事先的管理模式，由專門的行政部門通過登記公告權利的邊界和內(nèi)容。歷史上，美國專利審查制度曾要求專利申請人提交發(fā)明模型，后來由于某些模型制造不便的原因，專利審查機構便要求發(fā)明人提交說明書（包括權利要求書的內(nèi)容）。說明書和權利要求書在登記中代替發(fā)明創(chuàng)造的模型，引起了登記制度的一大轉折。權利要求書和說明書是對發(fā)明創(chuàng)造的描述，這種描述性登記實現(xiàn)了以管理方式而不是由發(fā)明人自己劃定專利權邊界并管理專利的任務。32[澳]布拉德·謝爾曼、[英]萊昂內(nèi)爾·本特利：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的形成》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，第6頁。

描述性登記體現(xiàn)了現(xiàn)代法的要求，實現(xiàn)了程序正義，但略化了發(fā)明創(chuàng)造的本質。它將具體的發(fā)明創(chuàng)造轉化為語言文字。因之，在對發(fā)明創(chuàng)造進行審查的時候，就轉化為對描述性文字、圖表的審查，其結果是發(fā)展出一種關于撰寫發(fā)明創(chuàng)造的專利申請修辭學。這種專利申請修辭學更多關注的是專利審查員的審查習慣、技巧和關注點，對發(fā)明專利本身的關注卻成為次要的了。如此，發(fā)明創(chuàng)造就從一個實體轉化為一個鏡像，專利審查機構的登記就變成了發(fā)明創(chuàng)造鏡像的集合。由于這種管理財產(chǎn)的方式轉換為對發(fā)明創(chuàng)造鏡像的管理，其劃定專利權的方式對于第三人而言，就可以通過查詢而非現(xiàn)場勘查的方式知悉專利權的邊界。這在很大程度上提高了效率。從程序上看，任何人從專利登記的鏡像中獲悉了有關專利的信息，就可以按照專利鏡像的描述性登記所劃定的權利邊界從事自己的行為。但是，前述所說的專利申請修辭學的技巧和方法，會在發(fā)明創(chuàng)造的實體與其鏡像之間造成一定的差距。在事后的訴訟中，當對這種鏡像的理解存在不同認識時，就產(chǎn)生了權利要求的解釋等問題。于是，出現(xiàn)了等同原則、禁止反悔原則、捐獻原則等。從向專利審查機構提交實體到向專利審查機構提交描述性文字，也為專利審查提供了方向。在新穎性、創(chuàng)造性、實用性的審查中，專利審查機構之所以首先審查實用性和新穎性，就在于這些內(nèi)容很大程度上僅憑專利審查機構的檢索就可以完成。

五、技術方案財產(chǎn)模式的啟示

將技術方案的商業(yè)秘密保護模式、合同法模式、專利制度進行一體化理解，有益于廓清專利權的本質，以及專利權取得過程中登記的性質。

（一）專利權私權屬性的堅持

盡管現(xiàn)代專利法具有促進技術進步的社會觀念，但這并非否定專利權是私權的借口。從功能上看，發(fā)明人對技術方案的完成是基礎性的，國務院專利行政部門的登記非常重要，是輔助性的。如果認為國務院專利行政部門的審查授予對于專利權至關重要并進而認為專利權具有公權性質的話，那么此時對專利權的理解就退回到專利的古代階段。中國古代的鹽鐵專營是皇權給予某些人的特權，獲得的是非法租值；而現(xiàn)代專利法起源于對創(chuàng)新的保護，是作為第二性的法律對作為第一性的社會事實的回應。這也反證了并非所有的技術方案均具有可以獲得專利權的價值取向。我國《專利法》規(guī)定了六項不授予專利權的對象。這些對象可以分為三類：第一類對象并不是技術方案，而是一些盡管特別重要但應當置于公有領域的東西，這些對象對人類社會的發(fā)展過于重要，它不能被某些市場主體私有，如科學發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法等；第二類對象盡管具有一定的技術或者設計貢獻，但由其他法律調(diào)整更為科學，反映的是專利法與相關法的界限，如專利法對起識別作用的平面印刷品的圖案、色彩的排除等；第三類對象明顯屬于技術方案，但與專利法的價值追求不同，無法納入專利權的保護，如動物和植物品種、疾病的診斷和醫(yī)療方法等。

（二）專利登記的財產(chǎn)管理性質

各國專利法均對當事人的申請、專利行政部門的登記等作出了具體的要求，這些要求均是為專利這一保護的公開和排他維度服務的。專利申請須提交的請求書、說明書及其摘要、權利要求書等文件，體現(xiàn)了現(xiàn)代私法中的意思自治原則。其隱含的前提是，國家尊重市場主體對技術方案采取何種財產(chǎn)模式的選擇。如果市場主體希望采取專利制度的專利權的保護，則必須在上述文件中說明相關技術方案的財產(chǎn)范圍、貢獻度等。與此相應，專利行政部門的登記，必須以專利的公開和排他為目標。一方面，為了促進社會進步讓第三人盡快地接觸到技術方案，專利法規(guī)定了審查中的早期公開制度；另一方面，為了確保技術方案達到專利的排他資格，專利行政部門必須對技術方案的新穎性、獨創(chuàng)性、實用性進行審查。同時，多數(shù)國家專利法還規(guī)定了專利授權后的無效審查制度。授權后的登記是體現(xiàn)專利排他、公開屬性的重要制度，它以前期專利審查機構的審查結果為前提，完整公開了技術方案的權利邊界，這種邊界可能與當事人申請方案的界限一致，也可能不完全一致。通過登記制度，任何第三人應當知悉了技術方案所有人的排他范圍，并可以在此基礎上進行新的研發(fā)。上述規(guī)則的設計意在向第三人盡可能清晰地公示明確技術方案的保護界限和排他范圍，體現(xiàn)了登記的財產(chǎn)管理性質。

（三）專利有效性審查機構的選擇

由于技術方案的完成具有基礎性地位，相比之下，國務院專利行政部門的審查登記是程序性、輔助性的，作用在于劃定權利的邊界。當一項技術方案被國務院專利行政部門審查作出授權或者不授權的決定后，任何人都可以對該決定不服而提起復審。如果當事人不服，還可以向法院提起行政訴訟。長期以來，我國奉行民事侵權程序與行政無效程序的二元分離制度，專利的有效性問題由行政無效程序解決33朱理：《專利民事侵權程序與行政無效程序二元分立體制的修正》，載《知識產(chǎn)權》2014年第3期，第37-43頁；董濤、王天星：《正確認識專利權效力認定中的“行政／司法”職權二分法》，載《知識產(chǎn)權》2019年第3期，第80-86頁。，在行政訴訟中，法院對專利的有效性并不作出實質性裁判，這種制度設計在實踐中很大程度上導致了循環(huán)訴訟。本文認為，技術方案的完成具有基礎性，國務院專利行政部門的審查授予具有程序性，登記具有財產(chǎn)管理的屬性。因之，對專利有效性的審查可以在國務院專利行政部門和司法部門進行分配，以效率為旨歸，不拘泥于民事侵權程序和行政無效程序的二分。34同注釋31，第680-681頁。當然，這并不意味著法院可以在民事侵權程序中可以對所有的專利有效性案件進行審查。發(fā)明專利有效性案件技術化程度較高，國務院專利行政部門具有優(yōu)質的專利審查人員，多數(shù)法官并不具有對專利審查的能力。但對于實用新型專利，由于在授權時，截至目前，國務院專利行政部門不進行實質審查，在民事侵權中，為提高效率，法院可以進行有效性審查。

結語

技術方案完成之后，存在著商業(yè)秘密保護模式、合同法模式、專利制度三種保護模式，采取何種保護方法，體現(xiàn)了技術方案所有人的意思自治。盡管商業(yè)秘密保護模式、合同法模式和專利制度之間存在著較大差別，但應當按照法教義學的思考范式，對三種保護模式給予一致性體系化理解和解釋。在現(xiàn)代專利制度中，技術方案的完成是基礎性的，國務院專利行政部門的登記是程序性的。在此基礎上，我們獲得了對專利申請、登記制度的新思考。