王 譯

(湘潭大學法學院，湖南湘潭 411105)

一、問題的提出

自國家監(jiān)察體制改革以來，《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》）的頒布實施使得監(jiān)察體制改革從北京、山西、浙江“三地”試點覆蓋至全國范圍，由此從法律效力層級的規(guī)范層面確立了國家監(jiān)察行為的公法屬性。當監(jiān)察機關調查人員在履行國家監(jiān)察職能過程中實施了違法或錯誤的職務行為，其應具備國家賠償法上的意義。由國家賠償立法的定位可知，因職務行為受到侵害的公民可天然享有從賠償義務機關處獲得國家賠償的權利。因此，公民因職務行為遭受的人身與財產損害，監(jiān)察機關作為賠償義務主體應就法定的賠償類型與事項范圍明確國家賠償救濟的可能渠道。

（一）現有國家賠償規(guī)則梳理

國家賠償法定類型的內涵乃指對公民造成損害的公權力行為決定國家賠償的性質。因此，我國傳統的國家賠償類型可根據公權力侵害行為的性質分為行政賠償、刑事賠償和司法賠償[1]。在我國的國家賠償體系發(fā)展歷程中，《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）從雛形到成熟歷經了多個修法演進過程。早在1994年，第八屆全國人大常委會第七次會議審議通過的《國家賠償法》初步確立了國家賠償的基本程序，而后2010年與2012年2 次修正主要涉及對“結果歸責”和“違法歸責”原則的調整，并明確了行政賠償與刑事賠償的類型屬性。從構成要件上，國家賠償涵蓋了賠償主體、職務違法行為、因果關系和主觀過錯等四個部分。在過往的學理爭議中，“主觀過錯”是否能夠成為國家賠償的歸責要件尚且存在商榷之處。而“主觀過錯”在嚴格責任中并非判定國家賠償責任是否存在的關鍵要素，由此間接地擴大了國家賠償范圍。從國家賠償法的運行實踐可知，國家賠償在司法實踐中并未從程序運行效果上明確“結果歸責”原則的基礎地位，并且在刑事賠償中也沒有將刑事補償納入國家賠償體系。這一立法缺漏可導致司法實踐中出現刑事賠償 “以補代賠”乃至“案外協調”的反?，F象，從而偏離了國家賠償的立法初衷。

由大陸法系國家賠償的立法通例可知，以法官、檢察官為主體實施的違法審判或追訴犯罪行為在符合國家賠償事由時，須同刑事訴訟中實施合法的刑事強制措施、錯誤執(zhí)行刑罰等造成損害的情形區(qū)別對待[2]。鑒于二者情形所具理論和制度的雙重差異，我國國家賠償類型及救濟方式的混同，實則對遭受侵害的公民尋求正當合理的權利救濟路徑造成了現實的阻礙。由此，單從國家賠償的類型完善視角入手，未來立法首當考量國家賠償責任中國家補償的法理基礎與具體情形。而從國家監(jiān)察體制改革形成“紀法貫通、法法銜接”的現實可知，監(jiān)察調查作為職務行為的實現方式之一，其能夠實施的包括留置、查封、扣押和凍結等在內的監(jiān)察措施可對公民人身和財產權利產生直接的干預羈束甚至剝奪效力。又從監(jiān)察法的運行實踐中可知，對于監(jiān)察機關履職過程中因違法或錯誤的監(jiān)察行為而對被調查人造成的損害后果，被調查人無法將違法的監(jiān)察職務行為從現有的國家賠償類型中尋求相應的救濟。由國家賠償的性質可知，其涵蓋監(jiān)察職務行為乃為國家責任實現的應有之義。有學者指出，法治國的民眾因國家公權力所遭受的不利益，皆可產生應以財產給付為內容的權利請求，而因公權力的合法行使導致個別主體受有特別的不利益，應由國家通過財產給付作為彌補措施，即稱之為“國家補償”[3]。該論點從權利請求的行為基礎層面區(qū)分了國家賠償與國家補償，從而確立了國家賠償救濟的“二元重心”特質。因國家監(jiān)察從立法創(chuàng)制層面創(chuàng)設了新型權力關系，在《監(jiān)察法》中形成了調查主體與調查對象的“職務行為關系”，監(jiān)察調查本身即呈現國家監(jiān)察權的運行過程，其須同行政執(zhí)法與刑事司法活動一并納入國家賠償范疇。因《監(jiān)察法》的出臺創(chuàng)設了新的職務行為類型，改變了既有的國家賠償運行模式。監(jiān)察調查過程中違法的職務行為也應作為可予國家賠償的法定事項。這不僅能夠填補被調查人尋求國家賠償救濟的法律途徑，還可以對監(jiān)察職務行為實施的合法性起到監(jiān)督效果。

（二）擬完善國家賠償規(guī)則的立法方向

在《國家賠償法》修正案正式公布之前，本文僅從學理上對監(jiān)察賠償的屬性作初步的判斷。有學者認為，任何國家權力在行使過程中形成國家賠償事由時，均應體現賠償事項蘊含的職務行為性質[4]。而監(jiān)察權“一元”與“二元”屬性的理論爭議，主要針對的是職務違法調查和職務犯罪調查之間的權力屬性差別。有學者提出，監(jiān)察機關依據《監(jiān)察法》行使職務犯罪調查權，但調查程序游離于《刑事訴訟法》之外，“兩法”銜接采二元模式區(qū)分調查與偵查，這實際上是對“二元模式”的間接肯定[5]。還有學者認為，監(jiān)察職務違法調查具備了類行政行為的屬性[6]。中央紀委、國家監(jiān)委對監(jiān)察職務違法、職務犯罪調查活動的官方表述為“監(jiān)督執(zhí)紀執(zhí)法”，《中華人民共和國監(jiān)察法實施條例》（以下簡稱《監(jiān)察法實施條例》）也明確了監(jiān)察調查的“執(zhí)法”性質。但筆者認為，此種調查的“執(zhí)法”應有別于“行政執(zhí)法”，職務犯罪調查的權能承繼于檢察機關的職務犯罪偵查從而具備了刑事司法的屬性。而有一部分學者認為國家監(jiān)察作為整合后的獨立權力，不應納入原有的國家權力類別之一作單獨評價[7]。早在國家監(jiān)察體制改革之初，學界已有成果反映了對監(jiān)察權性質的不同理解。即便從政治意義上確立監(jiān)察權的獨立屬性不可割裂，但仍不可避免地在黨內監(jiān)督執(zhí)紀“四種形態(tài)”以及刑事司法程序的銜接過程中涉及到監(jiān)察調查程序分流的效果，即“移送司法”的涉罪處置與“政務處分”“問責”等非罪處置。此種罪與非罪之間的界限，從客觀上反映了程序啟動原因不同的監(jiān)察調查行為所蘊含的“二元”權力屬性。由此，學界的不同認知對監(jiān)察賠償類型假設形成了不同的見解。

從國家監(jiān)察委員會政治機關的“專責”屬性可知，在監(jiān)察實踐與司法適用層面立法應在監(jiān)察賠償的子類型當中進一步明確由職務違法和職務犯罪調查形成的國家賠償原因。從政治寓意上考量，監(jiān)察權作為全新的權力配置從而對賠償事項進行特定化處理，甚至還涵蓋了監(jiān)察管轄當中的“集中管轄”理念。單就監(jiān)察賠償的性質而論，作為原有權力的承繼與整合卻難言脫離于既有的國家賠償類型，監(jiān)察賠償的類型歸屬仍難避免關于監(jiān)察權力屬性的“一元”與“二元”之爭?！侗O(jiān)察法實施條例》第280 條、第281 條也僅從監(jiān)察法規(guī)效力層級的規(guī)范性文件層面上明確了哪些行為應當納入國家賠償范圍，包括對人的錯誤留置和對查封、扣押、凍結涉案物資的不當處理等情形，以及通過監(jiān)察機關內部上下級之間的級別監(jiān)督實現對監(jiān)察賠償義務主體“申請-復審復核”的程序效果。但是，《監(jiān)察法實施條例》運用的“列舉＋概括”式立法技術不能完全覆蓋當前監(jiān)察實踐中可能出現的國家賠償情形，也并未比較國家監(jiān)察賠償與現有的國家賠償類型之間程序上的關聯性。對于以法律效力層級的規(guī)范銜接“行政賠償”和“刑事賠償”的程序指引，當前監(jiān)察法規(guī)的補充規(guī)定存在相對不足的問題。因此，在《國家賠償法》修正案尚未頒布實施以前，監(jiān)察賠償的類型與賠償事項范圍仍具備學理探討的必要空間。

二、關于國家監(jiān)察賠償類型劃分的學理假設

根據國家賠償構成要件理論可知，監(jiān)察賠償應涵蓋主體、客體、歸責原則及賠償程序等方面內容。在歸責原則的理論層面上探討監(jiān)察賠償可適用的歸責方式，從我國國家賠償制度的立法變遷中可知，其主要集中在認定標準上的“違法歸責”“結果歸責”與“違法＋結果”歸責之間的程序啟動差別。歸結根本，監(jiān)察賠償的歸責方式直接決定了監(jiān)察賠償的程序啟動條件。因而，監(jiān)察賠償的類型歸屬仍應回歸監(jiān)察調查的權力屬性之爭，其對究竟適用“違法歸責”還是“結果歸責”可起到基礎性指引作用。當前，《國家賠償法》尚在修訂過程之中，監(jiān)察賠償的類型歸屬在學理上仍具探討的必要，唯此方可在修訂后的《國家賠償法》當中呈現其獨特的價值。對于如何將監(jiān)察行為同國家賠償法定類型銜接融合，筆者僅就學理層面分別從“獨立設置說”“分屬并列說”及“單一歸屬說”三個方面探討監(jiān)察賠償的類型歸屬①監(jiān)察賠償作為《監(jiān)察法》設定的國家賠償第三種類型存在與其他兩種國家賠償類型的概念重構，此三類觀點由筆者基于學理假設而提出，乃為解決監(jiān)察賠償類型歸屬的問題。但囿于監(jiān)察調查權力性質之爭，在《國家賠償法》修訂后類型完善時，此學理探討從立法規(guī)范意義上即已宣告塵埃落定。，以期明辨其立法意義與價值所在。

（一）假設1：“獨立設置”

該假設認同了監(jiān)察調查權力屬性的獨立性，其既非行政權亦非司法權，而是作為一種新型的獨立權力納入國家權力體系之中。[8]因而，監(jiān)察賠償責任既不同于行政賠償也不同于刑事賠償，而應從國家賠償法定類型的獨立設置維度作統籌安排。[9]監(jiān)察賠償的范圍、賠償義務機關的責任定性、確認與賠償金額判定標準以及賠償程序等內容，均與現行《國家賠償法》中的行政賠償與刑事賠償形成重構、關聯甚至交融，但又同時保持了程序運行性質上的獨立性[10]。由此可知，《監(jiān)察法》第69 條通過概括性條款在明確監(jiān)察賠償設置的立論前提下，充分肯定了監(jiān)察調查權的特殊屬性。就監(jiān)察調查的職務行為應然具備的國家公權力屬性以及調查人員個體履職的職務性而言，監(jiān)察賠償作為國家賠償的法定類型具備了正當性依據，將監(jiān)察賠償歸口于新的國家賠償類型之中，符合國家賠償立法的合理期待。又從《立法法》第6 條第2 款規(guī)定可知，法律規(guī)范應當明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性。但是，立法機關單獨設定監(jiān)察賠償類型，將不可避免地產生如下問題：其一，如何厘清監(jiān)察賠償與既有行政賠償與刑事賠償的關系？其二，如何從監(jiān)察權運行角度將監(jiān)察調查程序的二元性質在監(jiān)察賠償中予以廓清？

回應第一個問題，從立法規(guī)范條文數目上論，單設賠償類型將會產生法條上的數量冗余。根據立法技術的規(guī)范性與科學性要求，監(jiān)察賠償在立法上須與其他法定賠償類型統籌協調。而從行政賠償、刑事賠償類型之外創(chuàng)設監(jiān)察賠償，須對目的條款的內容予以補充說明，以體現層次化的立法方向選擇與有效的論證途徑，以期作為監(jiān)察法律解釋的重要標準[11]。法條序號在監(jiān)察立法中體現為“多功能的立法工具”，其可發(fā)揮（1）構成；（2）整合；（3）表征；（4）計量；（5）查尋；（6）引用；（7）修改的作用。因此，倘若立法單獨設立監(jiān)察賠償類型，那么就應確保監(jiān)察賠償規(guī)范的設定能發(fā)揮出法條的“序號”功能。在將監(jiān)察賠償納入國家賠償體系時，考量特定的立法技術要求乃是為保障法律適用的統一性與安定性。從法條的構成要件入手按照特定邏輯順序，監(jiān)察賠償與行政、刑事賠償的重合條款統一分布，可避免規(guī)范表述上的機械重復[12]。誠如學者所言，運用“準用型”法條的思維基礎在于特殊的類比推理，且只限于類似之中“不及”的情形。[13]因此，若將監(jiān)察賠償單設，可在立法技術上通過例外規(guī)定、補充條款的方式將其與法定國家賠償類型的相同部分予以概括，或者可考慮采準用條款直接援引現有法條而避免重復?；貞诙€問題，若要使得監(jiān)察賠償作為獨立的賠償類型，就必須從賠償類型、程序性質以及救濟主體的權利保障等方面將監(jiān)察賠償的各個構成要素通過單獨設定的方式區(qū)別于行政賠償與刑事賠償。由此，在監(jiān)察調查程序的運行過程中，即便監(jiān)察調查在啟動原因上存在性質差異，運行過程兼具行政與刑事賠償的外觀，也不可據此將其作為行政賠償或刑事賠償其中之一的類型對待。此種立法邏輯建構于法規(guī)范生成的特定政治場景，無須從原有的傳統部門法當中尋求對國家賠償法定類型的吸收、借鑒或者補充調整的修法路徑。

（二）假設2：“分屬并列”

該假設認為，從監(jiān)察調查權力的二元屬性基本認知可得出職務違法與職務犯罪不同的調查程序歸屬的權力性質差異，由此形成的國家賠償事由應分別同行政賠償與刑事賠償類型相對應。①持該觀點的學者多集中于刑事訴訟法學領域，其主要注重“兩法銜接”的程序銜接標準，將監(jiān)察調查的啟動程序原因歸于“二元”權力屬性的實然選擇。質言之，因職務違法調查造成被調查對象及其他相關主體人身財產損害的，可準用行政賠償規(guī)定；因職務犯罪調查造成被調查對象及其他相關主體人身財產損害的，可準用刑事賠償規(guī)定。與“獨立設置說”存在差異的是，“分屬并列說”承認了監(jiān)察權力的“二元性”，即在不同性質的監(jiān)察調查程序當中引發(fā)監(jiān)察職務行為的違法事項，應根據程序本身的法律屬性將其作為行政賠償或刑事賠償對待。此種分類的優(yōu)勢在于，對監(jiān)察賠償采取“分屬并列”的賠償模式，可簡化國家賠償立法的修法過程。監(jiān)察賠償與行政、刑事賠償在賠償義務機關、歸責方式與運行程序的規(guī)范設定上存在諸多重合之處，通過同步配套修法明確了監(jiān)察賠償可準用具體情形，在立法規(guī)范的調整過程中不僅省略了諸多“名稱不同，實為相同”的冗余表述，而且有助于實現“紀法貫通，法法銜接”的法律適用效果。

但是，該假設的弊端在于“二元分置”的監(jiān)察賠償類型劃分難以體現出監(jiān)察調查行為在反腐敗法治化進程中的集中、統一和高效的特性。2018年《中華人民共和國憲法》修正案通過設立專節(jié)，將監(jiān)察機關的政治地位、組織機構、職能設定以及工作規(guī)則等內容通過第123 條至127 條予以明確，并回應了“各級監(jiān)察委員會是國家的監(jiān)察機關”的重大命題。由前述可知，監(jiān)察調查“一元”和“二元”的權力屬性之爭，僅從學理上對監(jiān)察賠償的類型歸屬作立法修訂上的安排。而監(jiān)察調查“二元”權力所涉糾紛的性質差別也集中反映了監(jiān)察賠償類型的立法選擇。倘若監(jiān)察賠償因監(jiān)察調查“二元”權力屬性分而置之，這無異于將監(jiān)察權予以過度解構，也偏離了當前國家對監(jiān)察權的基本立法定位。監(jiān)察權的性質由國家監(jiān)察體制改革而來，因此具備了鮮明的政治特色、時代背景與歷史使命。監(jiān)察權應作為一項“憲定”權力，體現的是國家反腐敗權力集中行使以及國家監(jiān)督權力重新配置的外在表現形式[14]。將監(jiān)察權從行政權中剝離，乃是為了提高其在國家權力架構中的等級，從而成為與行政權、司法權相并立的國家權力。由此，監(jiān)察權并非可歸入行政權或者司法權當中的一種類型，更不能從監(jiān)察權整合前的原有權力類型當中將其作為某一類權力的延伸，而是一項獨立于其他權力的新型國家權力[15]。同時，監(jiān)察權是一種“復合性”權力而非“綜合性”權力。監(jiān)察權的權源具備生發(fā)性，這使得其天然具備的行政屬性脫胎于行政權但又同時具有相對獨立性。不論監(jiān)察權規(guī)制對象指向職務違法還是職務犯罪，其權力的運行仍應遵循“上下一體、內部協調、橫向協作、整體統籌及客觀義務”的理念[16]。

從國家賠償法定類型的程序運行視角出發(fā)，監(jiān)察權的“復合”特征表現在監(jiān)察賠償難以脫離現有的行政、刑事賠償的固有路徑。原行政監(jiān)察機關整合至監(jiān)察機關前，其職能主要是廉政監(jiān)察，即監(jiān)察權承繼的原行政監(jiān)察難以在國家賠償救濟過程中反映在行政賠償救濟過程之中。繼受于原行政監(jiān)察的國家監(jiān)察權，應從監(jiān)察賠償的權利救濟層面回應被調查人權利侵害時的國家賠償路徑選擇，這應當充分尊重監(jiān)察權的獨立性。否則，僅憑監(jiān)察權的“二元”權力屬性的學理認知，人為割裂監(jiān)察權的整體立法定位，這有悖于國家監(jiān)察體制改革的政治立場

（三）假設3：“單一歸屬”

該假設表明，監(jiān)察賠償應或歸屬于行政賠償或歸屬于刑事賠償，即以監(jiān)察權“一元論”為理論前提。倘若僅從監(jiān)察權“一元”視角分析，賠償類型上的獨立設置并無學理認知上的沖突。對于獨立設置后的監(jiān)察賠償類型，監(jiān)察賠償程序的運行究竟應適用行政賠償還是刑事賠償，在欠缺相對應的國家賠償規(guī)范時此類賠償救濟的適用顯得于法無據。從原《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第44 條規(guī)定可知，“不屬于監(jiān)察職責事項但構成犯罪的須移送司法”，這揭示了行政監(jiān)察調查的行政權力特征。由此能否推知，監(jiān)察賠償涉及的法定事項應與刑事賠償的司法救濟程序作有效界分？對此，立法應考量監(jiān)察權作為新型權力的形成背景、法理淵源乃至規(guī)范依據，從而體現國家賠償立法完善的制度依據。從職務犯罪調查程序中可知，盡管監(jiān)察機關承繼了檢察機關的偵查職權，但因職務犯罪調查程序存在缺失必要的外部監(jiān)督以及程序對抗性不足等問題，監(jiān)察機關可在正式立案調查起直至移送審查起訴前這一期間內作出不移送司法的決定。從調查權力的屬性視角審查該決定作為能否進入司法程序的時間節(jié)點，這也是立足于監(jiān)察調查“一元”權力探討監(jiān)察賠償是否具備行政賠償屬性的理由之一。而“單一歸屬說”從刑事賠償視角難以與監(jiān)察調查的“一元”屬性形成邏輯自洽。即使從原行政監(jiān)察領域理解國家監(jiān)察的行政賠償屬性，這也難以從刑事賠償的法定事項范圍對應至監(jiān)察賠償的所有范圍。

綜上可知，三種理論假設僅體現為監(jiān)察賠償類型歸屬上的立法選擇效果（見表1）。基于監(jiān)察權的特定屬性，筆者傾向于第一種假設，即單獨設定監(jiān)察賠償的類型。這不僅可反映監(jiān)察機關依法履行國家監(jiān)察權的權力屬性，還能妥善回應監(jiān)察賠償的政治定位，更避免將賠償程序與刑事賠償、行政賠償混同。監(jiān)察賠償程序的獨立性可保障上級監(jiān)察機關在監(jiān)察賠償的復議救濟程序中實現內部監(jiān)督效果。同時，對于被調查人可予救濟的權利保障層面，這體現了監(jiān)察賠償救濟的權利范圍和法定程序通過監(jiān)察賠償特定類型的單獨化立法予以固定的優(yōu)勢，這可保證監(jiān)察賠償主體權利狀態(tài)的穩(wěn)定性。值得明確的是，該假設的立論基礎在于國家監(jiān)察權的一元屬性。從后兩類假設出發(fā)，監(jiān)察賠償若傾向行政或刑事賠償其中之一時，則并無單獨設立賠償類型的必要。由此可知，不論監(jiān)察“一元”還是“二元”，均不能遮蔽政治定位上的獨立屬性這一基本認知。國家監(jiān)察體制改革實質上是對黨紀審查、行政監(jiān)察調查與刑事偵查等權力整合上的權力重構，體現的是國家監(jiān)察體制改革在黨和國家反腐敗法治化進程中的重大戰(zhàn)略地位，反映了習近平法治思想在新時代中國特色社會主義建設過程中的指引作用[17]。從國家賠償程序設置的獨立性層面考量，監(jiān)察賠償的類型化不外乎監(jiān)察調查的程序分流。而監(jiān)察調查程序屬性差異之爭不應從外觀上作為劃分監(jiān)察賠償類型的標準，而僅能從監(jiān)察賠償實現方式上在內部予以甄別。

表1 國家監(jiān)察賠償類型立法設定的學理分類

由單獨設定監(jiān)察賠償類型的假設可知，監(jiān)察調查權的“二元”屬性在國家賠償的程序規(guī)范過程中仍具備必要的學理意義。這是因為監(jiān)察賠償雖可作為獨立設定的國家賠償類型，但從內部區(qū)分職務違法監(jiān)察賠償與職務犯罪的監(jiān)察賠償無疑是必要的，這有助于監(jiān)察賠償義務機關履行國家賠償義務時決定應作出何種程序選擇。例如，未移送司法的監(jiān)察案件存在監(jiān)察職務違法行為時，在監(jiān)察賠償程序的內部設定中無須參照刑事賠償的法院復審路徑即可實現類似行政賠償的程序效果，這有助于提高國家賠償程序運行的效率。

三、國家監(jiān)察賠償事項的應然范圍

監(jiān)察賠償的歸責原則決定了基本的賠償范圍。以現行的《國家賠償法》為參照，除可歸責的事由外，即便監(jiān)察調查的職務行為具備了行政賠償或刑事賠償的形式特征，仍不應在監(jiān)察賠償的事項范圍之內。其應注意兩方面：其一，監(jiān)察賠償應就監(jiān)察程序差別進行區(qū)分對待。此種制度構想仍應建構于獨立的監(jiān)察賠償程序中。其二，監(jiān)察賠償所指具體對象應為“合法權益”，而非“可期待的政治利益”或“社會影響”。類似德國法上的“純粹經濟損失”概念，“可期待的政治權利”包括因啟動監(jiān)察調查程序對被調查人帶來的“升職影響”，對被調查人采取限制出境措施造成的社會影響等，諸如此類難以確定的且超出“合法權利”保護范疇的不應納入監(jiān)察賠償的范圍。另外，限制出境并不意味著羈押，其基于“弱強制”形成的歸責事由顯然不能與限制人身自由相提并論。[18]由此，監(jiān)察賠償范圍從法律表述上不應以模糊化的語言或以引證規(guī)范參照其他法律，而應體現為具體的列舉式規(guī)范，其賠償的必要情形一般涵蓋以下三部分內容。

（一）侵害被調查人人身權利的行為

因人身權利乃屬民法范疇，一般涵蓋人格權與身份權，其中對于被調查人主要體現為物質性人格權諸如生命權、健康權、身體權以及精神性人格權錄入隱私權、名譽權等，在監(jiān)察職務行為可造成侵害的人身權利中較少論及身份權，故在此不論。

一是錯誤對被調查人實施了限制或剝奪人身自由的行為。在監(jiān)察調查過程中，基于法定的調查措施存在可能影響人身權利的情形包括談話、詢問或訊問及留置。談話、詢問或訊問因對被調查人人身自由限制強度相對較小，故從損害后果上一般不具有可賠償的必要。特別值得一提的是，在上一節(jié)提到的“限制出境”，其侵害的乃為“廣義的人身活動范圍”而非狹義上的人身自由“限制”。對諸如限制出境此類“弱強制”自由限制，其境內自由并未予以限制或剝奪。盡管從性質上看，“限制出境”措施所限制的“出境自由”亦屬于人身自由權利范疇，但因強制效果與損害后果未達到合乎立法期待的賠償必要，因而不屬賠償范圍中的必要情形[18]。

在錯誤適用留置的情形下，因超期留置和違法留置引發(fā)錯誤的刑事拘留，同樣能形成監(jiān)察賠償的歸責事由。這包括兩種情形。其一，留置對象錯誤。此種情形極為罕見，屬于刑法理論中的“對象認識錯誤”即誤將A 當成B 采取留置，而最后確認為留置的對象認識錯誤。還有一種在實務中常見的情形，即對不在《監(jiān)察法》第22 條規(guī)定可適用留置范圍的對象采取了留置，包括對行賄人、被調查人近親屬等，其欠缺職務違法的主體身份屬性，但在職務犯罪中作為共犯進行留置的情形不在此列①對《監(jiān)察法》第22 條對象范圍以外的人采取留置，其正當性依據在于刑法上的共犯理論。此須以防止串供、隱匿或毀滅證據以及妨礙調查為前提，應當強調上級監(jiān)察機關對下級監(jiān)察機關采取留置的必要性審查。對此種情形，欠缺正當性依據的仍屬監(jiān)察賠償的必要情形。。例如，在河南省P 市監(jiān)察機關在辦理H 區(qū)人民法院黨組書記、院長Y 某案中，P 市監(jiān)察委由于在對行賄人W 某與H 某進行詢問時，由于對方形成“攻守同盟”無法通過數次的“臨時談話”探知案件真實情況，于是對該二人采取留置。再者，浙江省H 市J 區(qū)對行賄人Z 某采取留置措施亦出于同理。[19]在監(jiān)察辦案實務中，對行賄人采取留置的案例應為留置對象范圍的擴大解釋。筆者認為，對于超出法定監(jiān)察調查對象以外的行賄人乃至與職務犯罪嫌疑人存在“共犯”可能的非公職人員，應有限度地限縮在職務犯罪調查當中。而對于職務違法調查，不應同等適用，否則將擴大職務違法調查中的留置適用范圍，進而影響對“留置對象錯誤”的科學認知與判斷。其二，留置期限超期。對此又可進一步分為兩種情況：一是除了超出留置期限外的情形，對不符合留置條件或者留置程序違法的，屬于監(jiān)察賠償的事項范圍，二是留置適用符合法定條件但超出了法定留置期限的，被調查人在超出留置期限后所作供述應注重其證據資格的審查判斷。

筆者認為，此種情形倘若作為合法的證據資料進入到法庭審理，那么必然不能以國家賠償作為可歸責目的。而在被留置的環(huán)境下，監(jiān)察機關超出法定留置期限后再通過訊問被調查人而獲得的口供，此時能否作為“非法證據”對待，決定其是否具備監(jiān)察賠償歸責事由的合理性，這還涉及到訊問期間是否與超出留置法定期限的時間點存在連續(xù)以及訊問方式是否合乎法定要求。正如監(jiān)察調查中的證據規(guī)則準用刑事訴訟法規(guī)定，其屬因實務中妨礙調查的情形難以預料?！侗O(jiān)察法》第33 條對“非法證據排除”的概括規(guī)定亦是對監(jiān)察實務現狀中的難言之隱作用語上的回避。倘若在超出留置期限時獲得的言詞證據被完全排除，極易造成此后調查過程中的關鍵言詞證據無法通過其他方式再次獲取，由此可能引發(fā)調查效率遲延乃至影響案件事實公正。且我國迄今為止尚未確立起類似英美法上的非法證據裁量性排除規(guī)則，在無法借助法定渠道延長留置期限時，倘若再苛責于監(jiān)察調查機關超出留置期限調取證據的國家賠償可歸責性時，便存有放縱職務犯罪之虞。在留置程序合法的情形下，僅單純以“超出期限”作為監(jiān)察賠償的必要事項仍欠缺立法上的周延，須就合乎超出期限的辦案效果與損害后果間的因果關系予以綜合考量，其判定主體應為監(jiān)察賠償義務機關或者人民法院。另外，對于符合適用留置的主體身份條件但未符合《監(jiān)察法》第22 條規(guī)定的串供、逃跑或自殺的，此時若對被調查人直接采取留置造成損害后果的，應屬于監(jiān)察賠償的范圍。

二是使用暴力、威脅或其他方法造成人身權利受到直接侵害。對于此類行為，不僅當屬《國家賠償法》必要事項的應有之義，且同時應與我國刑法中的故意傷害、非法拘禁及濫用職權等故意犯罪構成一行為的數罪的競合。該情形的判定要件在于上述造成嚴重后果的行為能否具備“行使職權”的客觀要件，此須得結合行為人的主觀目的與客觀方面進行統籌考量。當行為人假借“行使職權”外衣，行“公報私仇”侵害之實，其仍屬監(jiān)察賠償范圍，因而仍須由賠償義務機關對行為人進行追償。此理與民法上的“表見代理”行為存在異曲同工之妙。2010年修訂的《國家賠償法》第35 條細化了損害賠償的規(guī)則，明確了精神損害賠償，因而監(jiān)察職務行為對被調查人造成精神損害的，應予納入賠償范圍之內。

（二）針對人格身份權益的錯誤監(jiān)察處置決定

基于《監(jiān)察法》賦予的監(jiān)督檢查或職務違法調查程序，對被調查人或被檢查對象作出錯誤的監(jiān)察處置決定而造成損害后果。此種情形一般涉及身份利益，即公職人員在接受錯誤的監(jiān)察處置后可直接導致其失去現任職務甚至丟掉公職，例如政務處分中的開除公職決定；亦可造成對被處置人職業(yè)名譽、身份利益上的損害，例如《公職人員政務處分暫行規(guī)定》中對被處置人決定記過、記大過降級和撤職處分。①根據《中華人民共和國公務員法》第64 條內容可知，行政機關公務員在受處分期間不得晉升職務和級別，受記過、記大過、降級、撤職處分的，不得晉升工資檔次；受撤職處分的，應當按照規(guī)定降低級別，此亦是將實體侵害作為監(jiān)察賠償可歸責事由范圍的理論依據。由此可知，錯誤的政務處分決定在輕重程度上從記過到開除均與被處置人的身份與財產利益息息相關，從效果上亦符合可歸責的賠償情形。倘若僅將開除處分作為涉及被處置人身份利益的獨立情形對待而忽視了其他處分對工資檔次和職務晉升乃至影響年終考核與收入的部分，那么就無法將錯誤的政務處分情形涵攝周延，甚至還會出現以多次輕處分代替單次重處分規(guī)避國家賠償的實踐樣態(tài)。

此外，因違法或錯誤的履職行為造成人身權利受侵害的其他情形還涵蓋了因錯誤采取技術調查手段致使被調查人名譽權、隱私權等人格權利受到侵犯的這一類情形。技術調查措施屬于《監(jiān)察法》第28 條規(guī)定的須經嚴格審批程序的調查手段，其須以重大的貪賄職務犯罪為前提，且執(zhí)行主體并非監(jiān)察機關自身而是“交由相關部門執(zhí)行”。此時，若存在因技術調查措施存在審批錯誤導致被調查人名譽和隱私遭受侵犯，便會存在符合監(jiān)察賠償的可歸責事由。一般來說，技術調查的主體為公安機關或國家安全機關。②根據技術調查概念可知，其通常是指電子偵聽、電話監(jiān)控、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些物證、郵件檢查等專門技術手段。在此種情形下，若錯誤地對被調查人采取技術調查措施可因上述手段導致照片、錄音錄像資料的不當獲取造成隱私外泄等后果，此種后果通常還可引發(fā)精神損害賠償請求。在監(jiān)察機關需要其履行協助辦案義務時，國家賠償的義務機關乃為監(jiān)察機關自身而非負責配合協助調查的其他執(zhí)行機關[20]。即便構成賠償義務機關的連帶責任，最終作出造成名譽、隱私受到損害后果的決定主體在于監(jiān)察機關。

（三）錯誤的財產處分行為

監(jiān)察機關在調查過程中因錯誤的財產處分導致被調查人或其他人員財產毀損、滅失的后果，應屬國家賠償事項的必要范圍。因違法采取財產處分決定包含了可因監(jiān)察調查措施運行程序上的要件不完備而使得其效果推定無效的情形，因而對于程序違法的財產處分行為不在本部分探討范圍之列。錯誤財產處分主要強調實體上的關聯性評價，包括兩種情形。一是錯誤采取查封、扣押和凍結措施。此種情形須以監(jiān)察調查措施的必要性為判斷依據。如事后明知查封、扣押或凍結的財產與監(jiān)察調查對象不存在關聯的，可認定該措施的實施決定存在錯誤，或者該財產存在調查對象上的關聯，但監(jiān)察機關未盡保管義務致使財產受到損失或信息泄密，或者財產處分行為超出法定期限監(jiān)察機關既不變更又不解除等情形。二是錯誤的財產沒收和追繳行為?！侗O(jiān)察法》第46 條規(guī)定了監(jiān)察機關可對職務違法的被調查人的違法所得予以沒收、追繳或責令退賠，而第48 條則賦予監(jiān)察機關對下落不明的職務犯罪被調查人的違法所得，向法院提出沒收申請的權力。

由此可見，財產沒收追繳和退賠可因職務違法和職務犯罪的調查程序啟動原因而存在處理方式的差異。對于前者，亦在違法行為與處置財產的關聯性問題上存在錯誤認知以至于超出違法所得的部分財產被錯誤沒收或追繳。對于后者，因職務犯罪被調查人未到案而須對違法所得范圍的單方認定限制，須將法院作為監(jiān)督主體就監(jiān)察機關的沒收決定予以審查。此外，就錯誤實施鑒定意見的行為而言，該情形涉及鑒定意見中關于涉案財產關聯性、財產價值評估以及財產保管的有效性三個層面。從涉案財產關聯性出發(fā)，該部分對于有形財產的錯誤認定可適用上述判斷規(guī)則；從財產價值評估出發(fā)，當遠遠低于實際市場價值而處分該財產時即已因主動貶值而存在財產處分上的認知錯誤；從財產保管有效性出發(fā)，其鑒定意見未就易滅失或無形財產的保管盡到相應注意義務而造成財產毀損時，其應推定為鑒定意見內容上因存在錯誤導致被調查人財產權益受到侵害。結合上述情形可知，監(jiān)察機關錯誤處分被調查人的財產均可歸結為實體上的錯誤認知，包括對財產價值的錯誤認知或評估，對財產處置措施未及時變更或解除，對合法處置的財產未盡合理保管義務等，從而導致財產毀損或滅失的后果。

四、監(jiān)察賠償事項范圍的例外情形

監(jiān)察賠償的程序啟動須堅持“程序法定”原則。由國家賠償類型擬定的“監(jiān)察”標識可知，監(jiān)察機關僅可在因歸責于自身職務行為的法定事由出現，賠償義務的履行方能滿足國家賠償程序啟動的正當性。參照我國現有國家賠償體系中不予刑事賠償或者行政賠償的例外情形，監(jiān)察機關可對類似情形無須承擔賠償責任。這些法定事項的例外情形，外觀上的共性體現為“阻卻了監(jiān)察職務行為的違法性”，具體涵蓋四種類型。

（一）因被調查人自身過錯導致的人身自由或財產權益遭受侵害

此種情形可歸因為被調查人主觀形態(tài)上具備過錯，即在因果關系上欠缺歸責事由形成的必要性。例如，基于虛偽的言詞供述或偽造實物證據導致監(jiān)察機關實施錯誤財產處分行為，或人身自由限制行為以及基于自傷、自殘行為導致人身健康受損的情形。前者可因偽證行為多見于財產處置上的錯誤決定，而后者可表現為因“刑訊逼供”引發(fā)的申訴乃至錯誤追究調查主體的濫用職權行為。①監(jiān)察機關對于被調查人提出“刑訊逼供”或“濫用職權”的申訴，若證實為其故意自傷、自殘的，被調查人在此種情形雖可存在“誹謗”或“偽證”之虞，然而仍須得考量“自傷”行為與“訊問手段”間的內在關聯。對監(jiān)察機關提出申訴、主張應免除監(jiān)察機關賠償責任時，須以判定被調查人存在主觀過錯作為必要的前置條件。在衡量職務犯罪被調查人接受訊問中是否存在主觀過錯時，除監(jiān)察機關可對其進行判定外，還應考量其所處的刑事訴訟階段，有條件地將其他刑事司法主體納入賠償責任免除事由的審查主體范圍，以避免監(jiān)察賠償責任的免除存在單向審查的偏頗[21]。

值得注意的是，被調查人自身過錯在主觀上既可表現為“故意”又可表現為“重大過失”。前者比較好理解，被調查人故意作偽證或者虛假陳述、供述導致監(jiān)察機關錯誤適用監(jiān)察調查措施。在此種情形下，被調查人遭受人身自由與財產上的不利益與其過錯行為之間存在必然的因果關系。后者在實務中須注意幾種特殊情形。第一，被調查人誤將合法收入當做非法收入進行交代的。如專業(yè)技術人員接受咨詢時在合理范圍內收受的咨詢費用，此部分因作為非法收入計算時數額變更較大，從而導致監(jiān)察機關采取了更為嚴格的調查措施。此時，因監(jiān)察調查人員未盡審查義務時，若造成超期留置的是否存在國家賠償事由。筆者認為，在此種情形下應當堅持監(jiān)察措施實施的“形式合理”。根據《監(jiān)察法》第22 條規(guī)定可知，留置措施的適用僅在有“可能”的前提下即可采取，對此類被調查人供述中存在“誤判”的情形應作為監(jiān)察賠償的例外；第二，被調查人在接受訊問期間因情緒激動導致原發(fā)性疾病發(fā)作或者誤傷的。例如，監(jiān)察調查人員的語氣不當，被調查人一氣之下癲癇發(fā)作頭撞墻壁導致輕傷，此時監(jiān)察機關僅承擔送醫(yī)治療義務，不能從國家賠償角度將該情形納入法定的監(jiān)察賠償事項范圍。

（二）不可歸責于監(jiān)察機關的個人行為或與調查職責無關的職務行為

監(jiān)察調查工作人員在非履職過程中造成被調查人人身或財產權益受到侵害的，不應作為監(jiān)察賠償事項對待。此類情形存在兩個具體方面。其一，個人的非履職行為。衡量個人行為是否屬于履職行為須審查行為外觀與職責履行之間是否存在關聯，此類似于民法上的“表見代理”行為。根據行為要件的不可或缺性可知，該種情形下公民個人行為的認定和判斷應審酌是否具備或者附帶職權行使。在此情形之外，倘若個人的非職務行為構成一般的職務違法或者刑法規(guī)定自然人故意犯罪的，應以監(jiān)察調查人員個人為對象追究刑事責任。因此，個人行為效果應然欠缺職務違法性不可歸責于監(jiān)察機關。其二，脫離本案職責的其他職務行為。此須考量與監(jiān)察調查職責以外的職務行為與損害后果間是否存在相關性，因而該情形之責任免除并非絕對。立法此處可參考行政執(zhí)法過程中的非職務行為之羈束規(guī)定，亦可比較其他職務行為的效果與主觀上的過錯形態(tài)。判斷二者間是否能形成法律上的因果關系，從而對此類無涉監(jiān)察機關職務行為的判斷規(guī)則予以細化和完善。

（三）不予刑事處罰的留置決定

因我國國家賠償制度采“無罪賠償原則”，對于構成犯罪但免予刑事處罰或者構成犯罪但無需追究刑事責任的被調查人，其在留置期間的羈押不應作為監(jiān)察賠償的事項范圍。此處可根據留置同樣適用折抵刑期的規(guī)定，其與刑事訴訟中的強制措施保持了一致?！安挥栊淌绿幜P”乃是法官從審判結果的終局性層面宣告被告人免除刑事處罰，但并非對不構成犯罪的司法判定，這一點尤其值得注意。

比較刑事審查起訴階段，檢察機關可根據法定不起訴情形作出“絕對”的不起訴決定。因絕對不起訴在效果上應歸于“自始不構成犯罪”，因而有別于“構成犯罪，但免予刑事處罰”的不處罰結果。職務犯罪案件中若被調查人最終被法院宣告“判決有罪，但免予刑事處罰”，這表示被告人的刑事責任并沒有免除。作為國家賠償的義務主體，監(jiān)察機關應對此二者情形明辨之。此外，排除國家賠償的例外還可表現在檢察機關在審查起訴后作出了相對不起訴的決定，具體包括酌定不起訴、存疑不起訴以及附條件不起訴的決定。相對不起訴有別于絕對不起訴，表現在犯罪嫌疑人免除追究刑事責任的效果，并非意味著其自始不構成犯罪。基于立法對不起訴情形的選擇裁量適用，檢察機關對輕罪的相對不起訴類似于大陸法系中的“微罪處分”或者“處遇政策”，即檢察機關在提起公訴前扮演了居中裁判的司法官角色，使得刑事訴訟程序提前終結，起到了節(jié)約司法資源并提高辦案效率的效果[22]。即便如此，相對不起訴案件的犯罪嫌疑人仍然已經構成犯罪，這是有別于絕對不起訴案件當事人身份的特殊之處。因此，檢察機關基于起訴裁量的便宜，從程序效果上達到了終結刑事訴訟程序的目的，免除了犯罪嫌疑人作為被告人繼續(xù)忍受強制處分乃至刑罰。因此，此種便宜的程序處分效果不應成為當事人提起監(jiān)察賠償的事由。在相對不起訴，即酌定不起訴、存疑不起訴或者附條件不起訴情形下，即便刑事訴訟程序即告終結，仍不得據此認定職務犯罪案件的賠償義務主體為監(jiān)察機關。

（四）其他可阻卻監(jiān)察機關職務行為違法性的事由

此類情形在其他部門法中同樣可作為阻卻責任的事由。例如，刑法總論當中阻卻犯罪的事由包括了不可抗力、意外事件、緊急避險等，其免責依據在于監(jiān)察職務行為的違法性要件欠缺，即便造成了損害后果亦因阻卻事由可免除責任[23]。對于國家賠償責任免除的第三人侵害以及公有物致害之情形則涉及民法當中的侵權責任而側重于主觀上的過錯，對于國家賠償責任要件則因欠缺職務行為的違法性判斷而得以免責。雖公法責任的形成不盡然以行為違法為前提，但因所涉權利義務主體關系間的天然不對等，從而使得以賠償作為義務履行方式的公法責任具備了相應的要件判斷行為基礎。在公法內容中，倘若對公權力主體課以更高的注意義務，實質上反映了立法主體對違法性認定的標準應更加嚴格，尤其在不作為責任的承擔上更是明顯。對上述監(jiān)察賠償范圍的探討，筆者旨在表明監(jiān)察調查主體不論目的是否合法，均應恪守主客觀相統一的原則。一旦認定監(jiān)察調查存在錯誤且須由監(jiān)察調查主體承擔相應責任時，應推定監(jiān)察機關“行使職權的行為”存在違法[24]。

五、結 語

監(jiān)察賠償類型的學理探討仍處于理論假說狀態(tài)，而在權力屬性上仍延續(xù)了監(jiān)察調查“一元”與“二元”的學理爭議。監(jiān)察賠償立法究竟采何種賠償類型，可對國家賠償中的監(jiān)察法理基礎的形成與監(jiān)察救濟程序的完善產生相當的影響。不論基于何種理論假設，萬變不離其宗的是監(jiān)察賠償事項范圍仍未僭越既有國家賠償制度的設定邊界。在國家賠償立法配套銜接監(jiān)察法的過程中，現有的國家賠償規(guī)范體系的調整也在同步朝著制度外的“糾紛解決”功能邁進。尤其對于國家賠償事項范圍的不周延，難以完整概括可供救濟的全部渠道。因此，監(jiān)察立法在配套完善相應國家賠償制度的同時，還可進一步探索類似“司法救助”的“監(jiān)察救助”機制。此不僅可強化對監(jiān)察機關工作人員履職合法性與正當性的內外部監(jiān)督效能，更可從權利救濟層面拓寬國家責任的程序保障內涵，從而避免國家賠償責任異化為“明賠暗補”的現象[25]?！八痉ň戎睂儆趪屹r償法定類型之外的非正式救濟方式，監(jiān)察賠償以確立過錯責任為要件，在此基礎上應當注重“救助”與法定監(jiān)察賠償事項范圍之間的區(qū)別。再者，基于監(jiān)察調查對象的身份特殊性，其在國家賠償的實現過程中亦須秉持審慎態(tài)度。防止涉及國家賠償的監(jiān)察職務行為演變?yōu)椤鞍竿鈪f調”“權力尋租”，以避免調查主體責任追究從而僭越監(jiān)察權獨立行使這一基本原則。立法究竟會選擇何種立法模式，在《國家賠償法》修正案頒布實施前將拭目以待。