王春雨

（北京師范大學(xué)，北京100000）

進(jìn)入注意力經(jīng)濟(jì)時代之后，網(wǎng)絡(luò)群體的非理性和盲目性推動了網(wǎng)絡(luò)水軍的產(chǎn)生。隨著網(wǎng)絡(luò)水軍運(yùn)作的市場化、規(guī)?；?，網(wǎng)絡(luò)水軍內(nèi)部呈現(xiàn)分層化趨勢，那些充當(dāng)意見領(lǐng)袖的水軍成為網(wǎng)絡(luò)推手，那些負(fù)責(zé)發(fā)帖打壓對手的水軍成為網(wǎng)絡(luò)打手，而那些漫游在網(wǎng)絡(luò)空間，失去判斷能力，并表現(xiàn)出極端輕信的網(wǎng)民則是底層水軍。他們通過一套分工明確的流程制造出各種社會事件，使網(wǎng)絡(luò)空間違法犯罪亂象叢生，危害網(wǎng)絡(luò)安全。截至2021年8月，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)10.11億。不難推測，如此龐大的網(wǎng)民數(shù)量中必然混雜著一部分網(wǎng)絡(luò)水軍，如何規(guī)制這部分網(wǎng)絡(luò)水軍的違法犯罪行為則成為治理難題。本文試圖在厘清網(wǎng)絡(luò)水軍的性質(zhì)以及社會危害性的基礎(chǔ)上，從刑法角度提出對其規(guī)制的建議。

一、網(wǎng)絡(luò)水軍的性質(zhì)及特征

網(wǎng)絡(luò)水軍作為不同的人的松散集合體，可根據(jù)其形成原因分成三類：正義召喚的自由水軍、權(quán)力組織的御用水軍、企業(yè)豢養(yǎng)的商業(yè)水軍［1］。由于自由水軍的正義信用和御用水軍的科層信用，這兩種水軍不具有嚴(yán)重的社會危害性，因而被排除在本文的研究范圍之外。商業(yè)水軍受利益驅(qū)使，不僅成為利益主體非法競爭的工具，更是利益主體違法犯罪的手段，具有嚴(yán)重的社會危害性。

（一）網(wǎng)絡(luò)水軍的組織性

網(wǎng)絡(luò)水軍最初是在論壇大量灌水的個體的總稱，既無嚴(yán)密結(jié)構(gòu)，更無集體意識，他們就像是一群不期而遇的烏合之眾。雖然水軍的規(guī)?？梢院艽?，但他們并沒有形成最簡單意義上的組織，其社會危害也極為有限。但是，隨著網(wǎng)絡(luò)水軍的發(fā)展，其逐漸走上組織化、分工化的道路，社會危害性也呈幾何式增長。

當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)水軍存在的樣態(tài)從低到高大概有三種：幾個人簡單的聯(lián)合（松散的共犯群體）、水軍群（半緊密團(tuán)體）、網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司（緊密團(tuán)體）。在幾個人簡單的聯(lián)合樣態(tài)中，他們之間沒有明確的附屬關(guān)系，但內(nèi)部已有不太明顯的分工。在水軍群中，其內(nèi)部已有了接單者、發(fā)單者、發(fā)帖者、刪帖者等不同的分工。它的運(yùn)作方式是水軍頭目接單之后，在群里發(fā)出邀約，能夠承擔(dān)此項業(yè)務(wù)的個人水軍與水軍頭目私聊，繼而達(dá)成協(xié)議。水軍群是網(wǎng)絡(luò)水軍的主要存在方式。網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司則是網(wǎng)絡(luò)水軍的高級形態(tài)，其內(nèi)部分為各種部門，主要承擔(dān)對宣傳、營銷的策劃，當(dāng)其需要大量水軍為其效力時，水軍群成為它們的不二選擇。

（二）網(wǎng)絡(luò)水軍的逐利性

網(wǎng)絡(luò)水軍之所以屢禁不絕，是因為這個產(chǎn)業(yè)中潛藏著巨大的利益。在網(wǎng)絡(luò)水軍運(yùn)作中，企業(yè)、個人作為委托方，為了追求某種商業(yè)或社會目的，委托網(wǎng)絡(luò)推手、網(wǎng)絡(luò)打手發(fā)布虛假信息、承接刪帖服務(wù)。根據(jù)企業(yè)、個人的要求不同，網(wǎng)絡(luò)推手、網(wǎng)絡(luò)打手收取不等的價格。例如在YM大戰(zhàn)中，BZSQ（公關(guān)公司）發(fā)布的每一則信息和帖子都標(biāo)明價碼：在門戶中央網(wǎng)站、地方網(wǎng)站、行業(yè)網(wǎng)站上發(fā)布的新聞價格是每篇400元，而在門戶中央網(wǎng)站頻道首頁和地方網(wǎng)站、行業(yè)網(wǎng)站首頁上做新聞推廣的價格是每篇3500元。對于論壇推廣，網(wǎng)站不同，價格也不等，開心網(wǎng)的價格是按照1萬元1條轉(zhuǎn)帖的單價，實現(xiàn)單貼瀏覽量20萬人次以上。據(jù)此計算，YL在幾天（7至10天）內(nèi)“被公關(guān)”的價格約25萬元。在巨大利益的驅(qū)使下，網(wǎng)絡(luò)寫手按照利益主體的要求，獵捕網(wǎng)友心理，寫出一篇篇惟妙惟肖的文章，在社會上制造重重假象。為了擴(kuò)大信息的影響力，大量的基層水軍被雇傭來附和。當(dāng)前的基層網(wǎng)絡(luò)水軍有兩種類型：一種是真實主體，另一種是虛擬主體。對于真實水軍而言，他們發(fā)一條帖子，根據(jù)難易程度，可以獲得一毛錢至五毛錢不等的報酬。一個在各大論壇有許多ID的水軍，短短十天，就能賺萬元。而虛擬主體又稱水軍機(jī)器人，其通過機(jī)器生成用戶名并進(jìn)行注冊，這些賬戶可基于特定目的運(yùn)用到很多網(wǎng)站和網(wǎng)頁，例如亞馬遜、微博、貼吧等等。由于水軍機(jī)器人不知變通以及容易被識別，利用機(jī)器軟件發(fā)帖的報酬通常要低。無論是網(wǎng)絡(luò)推手、網(wǎng)絡(luò)打手還是基層網(wǎng)絡(luò)水軍，通常由專門的公關(guān)公司掌握，當(dāng)然也不排除小作坊式的合作管理。但無論是哪種形式、哪種主體，其運(yùn)作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都是為利益主體服務(wù)。

（三）網(wǎng)絡(luò)水軍的輿論操縱可能性

網(wǎng)絡(luò)水軍通過操縱社會輿論和公眾行為來達(dá)成各種目的，而操縱社會輿論是操縱公眾行為的前提，網(wǎng)絡(luò)水軍的社會危害性程度也正是取決于其操縱輿論的程度。那么，網(wǎng)絡(luò)水軍能否操縱社會輿論呢？

對此，有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)水軍可以制造并操縱社會輿論，使網(wǎng)絡(luò)民意失真。如盧建平教授認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)水軍已經(jīng)呈現(xiàn)規(guī)?；a(chǎn)業(yè)化，在網(wǎng)絡(luò)水軍的操作下，炒作新聞、操縱輿論都能實現(xiàn)［2］。于志君教授、郭根生教授認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)水軍通過發(fā)帖、跟帖，締造了一個龐大的“偽輿論王國”，這種“偽輿論”代表某些利益集團(tuán)或個人，而非真實公眾［3］。陳宇老師認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)水軍通過將商業(yè)話題轉(zhuǎn)換為社會生活話題，將刻意制造的他生言論混雜在輿論中，從而稀釋自然形成的社會輿論，最終達(dá)到他意輿論覆蓋大眾本意輿論的目的［4］。也有一些研究人員根據(jù)哈貝馬斯的《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》出發(fā)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)水軍與網(wǎng)絡(luò)用戶之間是一種話語權(quán)的博弈，只要網(wǎng)絡(luò)平臺足夠開放，各種觀點(diǎn)便能在公共領(lǐng)域觀點(diǎn)的競技場自由搏擊，最終形成理性的權(quán)威，而非網(wǎng)絡(luò)水軍代表的民意。另外，網(wǎng)絡(luò)水軍是網(wǎng)絡(luò)自由開放的應(yīng)有代價，網(wǎng)絡(luò)水軍無論是從數(shù)量上、影響力上都處于劣勢，不可能操縱輿論為非作歹［5］。

從理論上來說，網(wǎng)絡(luò)平臺的開放性使個體都有發(fā)表意愿的權(quán)利，容易打破“沉默的螺旋”，讓各種觀點(diǎn)競相迸發(fā)。但是，人人都可以對公共事務(wù)發(fā)表理性的聲音，這只是理想狀態(tài)。一方面，一個人不可能了解每一件事的真實信息，而他人的決定能為我們提供我們所能得到的最好的信息。如果我們不確定做什么，我們可能會采取一種最為漸變的拇指法則：隨大流［6］。網(wǎng)絡(luò)推手發(fā)布某一信息，然后雇傭大量水軍對其附和，形成一致的“輿論”，而公眾進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)水軍營造的輿論圈時，看到某種傾向性觀點(diǎn)一直被重復(fù)，便會深信這就是事實，內(nèi)心的天平最終將會擺向網(wǎng)絡(luò)水軍意見的方向。盡管一些人仍然保持理智，但他們的觀點(diǎn)往往不是被浩然如煙的撻伐聲音吞沒，就是被刪除，最終在社會上呈現(xiàn)的就是網(wǎng)絡(luò)水軍營造的某種“真相”。公眾加入輿論之后，不僅容易被“偽輿論”控制和操縱，而且還會反過來加強(qiáng)輿論的極端性。因為“人們愉快地傾向于對別人的論點(diǎn)作出反應(yīng)——而在一個傾向于特定方向的群體中，觀點(diǎn)的集合就會不可避免地朝著原先傾向的方向偏斜”［7］，或者變得無比崇高，或者變得無比低俗，除此之外別無其他。例如在YJX案件中，輿論、網(wǎng)民的“圍觀”既有案件本身頗能吸引眼球的原因，也有司法操作存在瑕疵的原因，同時在某種程度上也是被害方代理人通過炒作YJX所謂的“軍二代”“富二代”身份作用的結(jié)果。輿情民意的“圍觀”及其強(qiáng)烈反應(yīng)無疑對YJX判處死刑立即執(zhí)行起到了非常重要的作用。另一方面，公眾通過網(wǎng)上獲取信息來認(rèn)知社會，但很多信息是利益相關(guān)者根據(jù)需要制造的“偽輿論”，公眾獲取這些信息并在頭腦中形成某種認(rèn)知，并將認(rèn)知等同于外部環(huán)境本身。公眾的行為基于頭腦中的認(rèn)知產(chǎn)生，卻作用于實實在在的客觀環(huán)境。大多數(shù)網(wǎng)民通過互聯(lián)網(wǎng)獲取YJX案件的信息，并在頭腦中形成YJX“富二代”“軍二代”的認(rèn)知，在此認(rèn)知支配下，紛紛抒發(fā)己見，形成壓倒性的輿論，認(rèn)為其“不死不足以平民憤”。在新浪微博發(fā)起的“YJX激情殺人案該判什么罪”的投票中，竟有高達(dá)95%的網(wǎng)民認(rèn)為應(yīng)判“死刑、立即執(zhí)行”，這種呼聲無疑對YJX判處死刑立即執(zhí)行起到了推波助瀾的作用。

二、當(dāng)前司法實踐處理方式產(chǎn)生的問題

當(dāng)前司法實踐對涉及網(wǎng)絡(luò)水軍犯罪案件的處理方法有四種：第一，追究網(wǎng)絡(luò)水軍組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、指揮者的責(zé)任；第二，追究網(wǎng)絡(luò)水軍雇傭者的責(zé)任，將基層網(wǎng)絡(luò)水軍作為證人；第三，追究單個基層網(wǎng)絡(luò)水軍的責(zé)任；第四，放縱網(wǎng)絡(luò)水軍。

（一）追究網(wǎng)絡(luò)水軍組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、指揮者責(zé)任時產(chǎn)生的問題

對網(wǎng)絡(luò)水軍的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、指揮者而言，如果僅是單純提供發(fā)布虛假信息、刪帖服務(wù)，一般以非法經(jīng)營罪定罪。例如在北京DS公關(guān)顧問有限公司、JW非法經(jīng)營案中，僅追究網(wǎng)絡(luò)水軍組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的責(zé)任，而沒有追究其雇傭者AL、山東BCZY、FRYY的責(zé)任，更沒有追究龐大的基層網(wǎng)絡(luò)水軍的責(zé)任。但有意思的是，在LGB非法經(jīng)營案中，其作為一個基層網(wǎng)絡(luò)水軍，所接到的訂單就有一部分是刪除AL、FRYY、BCZY等公司帖文的時論。因而，引發(fā)的一個問題是：當(dāng)追究網(wǎng)絡(luò)水軍組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、指揮者責(zé)任時，對基層網(wǎng)絡(luò)水軍以何種方式處罰之？

此外，非法經(jīng)營罪所保護(hù)的客體是市場秩序，而組織者、指揮者實施的每一次行動可能都有特定的目的，侵犯特定的客體。例如，在PWB非法經(jīng)營案中，其在明知所接受委托的文章為虛假的情況下，仍在“SDH”網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布該信息，并雇傭網(wǎng)絡(luò)水軍對該貼進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)、擴(kuò)散，點(diǎn)擊總量高達(dá)8700余人次。在這一業(yè)務(wù)中，P獲利10萬元，其中8萬元未遂。如果具體分析這一業(yè)務(wù)行為，我們就會發(fā)現(xiàn)，PWB明知是捏造損害他人名譽(yù)的文章，并在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣，可以視為“捏造事實誹謗他人”，并達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，符合誹謗罪的構(gòu)成要件，此時以非法經(jīng)營罪這一兜底條款評價必然不妥。

（二）追究網(wǎng)絡(luò)水軍雇傭者責(zé)任時產(chǎn)生的問題

對網(wǎng)絡(luò)水軍的雇傭者而言，網(wǎng)絡(luò)水軍所起的作用無非有兩種：推廣己方、抹黑對方。對于通過刪帖、發(fā)帖吸引注意力的行為，司法實踐中很少追究雇傭者的責(zé)任。但也有例外，例如ZCW損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案中，在不能認(rèn)定損失數(shù)額的情況下，審判機(jī)關(guān)將ZCW指使其公司員工TWY，雇傭網(wǎng)絡(luò)水軍，在各大互聯(lián)網(wǎng)門戶網(wǎng)站上捏造并散布關(guān)于BL國際公司、XBL公司巨額逃稅、操縱證券交易價格、非法經(jīng)營地下錢莊犯罪等虛假事實，并進(jìn)行大肆炒作的情形，作為利用互聯(lián)網(wǎng)公開損害他人商譽(yù)的“嚴(yán)重情節(jié)”使用。而對具體實施損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)行為的基層網(wǎng)絡(luò)水軍，則將其作為認(rèn)定ZCW具有嚴(yán)重情節(jié)的證人，而沒有單獨(dú)評價其行為。這些水軍在同一個群內(nèi)，而且根據(jù)部分證人供述，他們專門從事發(fā)帖、網(wǎng)絡(luò)推廣，或者直接通過利益主體接單，或者通過“中介”接單，可以推測，這是一個發(fā)展中的網(wǎng)絡(luò)水軍組織，而司法機(jī)關(guān)卻沒有追究這些專職水軍的責(zé)任。因而，引發(fā)的一個問題是：追究網(wǎng)絡(luò)水軍不同主體責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

（三）追究基層網(wǎng)絡(luò)水軍責(zé)任時產(chǎn)生的問題

對于基層網(wǎng)絡(luò)水軍而言，追究其責(zé)任的情形一般是刪帖行為。例如HXM非法經(jīng)營案，其直接受雇于客戶，通過尋找上家刪帖和編造虛假資料向網(wǎng)站投訴的手段為他人有償提供刪除信息服務(wù)。如此定罪的根據(jù)源于“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋規(guī)定，違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。暫且不論網(wǎng)絡(luò)水軍活動是否形成特定的市場準(zhǔn)入秩序，僅就“違反國家規(guī)定”而言，仔細(xì)推敲，也大有問題。司法實踐認(rèn)為，這里的國家規(guī)定有兩個：其一是《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，其二是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》。對于《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)水軍違反了該規(guī)定第四條“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度”的規(guī)定。但是根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第三條的規(guī)定，“經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁制作等服務(wù)活動”，而刪帖所提供服務(wù)的實質(zhì)核心是惡意刪除而不是信息服務(wù)本身，互聯(lián)網(wǎng)只是他們所借助的手段［8］，因而網(wǎng)絡(luò)水軍的法律身份與其他普通登錄用戶毫無二致，是使用電子公告信息平臺的上網(wǎng)用戶，而非互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者［9］。所以，基層網(wǎng)絡(luò)水軍的刪帖行為并沒有違反《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)保護(hù)辦法》。對于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，暫且不論《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)管理條例》的保護(hù)目的與非法經(jīng)營罪相距甚遠(yuǎn)，其保護(hù)的內(nèi)容與網(wǎng)絡(luò)水軍所刪的帖子內(nèi)容也大有不同。該條例第五條規(guī)定，“未經(jīng)權(quán)利人許可，任何組織或者個人不得故意刪除或者改變通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權(quán)利管理電子信息，但由于技術(shù)上的原因無法避免刪除或者改變的除外”。因此，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)水軍所刪的帖子為作品、新聞或者文章時，才受《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的保護(hù)。而網(wǎng)絡(luò)水軍真正將帖子刪除的方式有兩種：技術(shù)手段、網(wǎng)絡(luò)公關(guān)手段。運(yùn)用技術(shù)手段非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行有償刪帖的行為往往被認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，而真正被認(rèn)定為實施非法經(jīng)營罪的則是那些通過聯(lián)系網(wǎng)站管理人員或者記者將帖子刪除的人。但是，網(wǎng)絡(luò)管理員可以在不審查帖子是否為原作作品的情況下刪除帖子［10］，記者作為其作品的著作權(quán)人當(dāng)然也有權(quán)刪除其作品。網(wǎng)絡(luò)水軍的刪帖行為也沒有違反《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》。因此，在法律依據(jù)不明確的情況下，將網(wǎng)絡(luò)水軍刪帖行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪是否違反了罪刑法定原則？

（四）放縱網(wǎng)絡(luò)水軍

在網(wǎng)絡(luò)水軍犯罪中，各個基層網(wǎng)絡(luò)水軍的行為雖然有害但是社會危害性較小，例如，僅實施一次刪帖或發(fā)帖行為的基層水軍。但在網(wǎng)絡(luò)水軍組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、指揮者的集合下，千萬個基層水軍共同實施同一發(fā)帖、刪帖行為卻能導(dǎo)致極為嚴(yán)重的危害后果?；诖?，司法機(jī)關(guān)在打擊網(wǎng)絡(luò)水軍犯罪的過程中形成了“抓大放小”的刑事政策，將“網(wǎng)絡(luò)水軍頭目及主要參加者”作為刑事制裁的核心［11］，這便意味著放縱網(wǎng)絡(luò)水軍犯罪鏈條上的大部分人員。在此情況下，市場依然存在，網(wǎng)絡(luò)平臺依舊對此事不聞不問，那些經(jīng)驗豐富的底層水軍更是仍有出頭之日?？梢?，司法機(jī)關(guān)的做法無異于“放水養(yǎng)魚”，從某種意義上甚至可以說是在變相為網(wǎng)絡(luò)水軍培養(yǎng)人才。

三、刑法規(guī)制的具體途徑

（一）立法規(guī)制

1.現(xiàn)行法律框架下對網(wǎng)絡(luò)水軍犯罪的規(guī)制

（1）網(wǎng)絡(luò)水軍符合有組織犯罪

《反有組織犯罪法》 第二十三條規(guī)定：“利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪，符合本法第二條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有組織犯罪?！倍涞诙l的規(guī)定為：“本法所稱有組織犯罪，是指《中華人民共和國刑法》第二百九十四條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織犯罪，以及黑社會性質(zhì)組織、惡勢力組織實施的犯罪?！庇纱丝梢?，有組織犯罪的認(rèn)定包括三個要件：組織特征、行為特征、危害特征。在網(wǎng)絡(luò)水軍這一群體中，組織性是其核心特征，并且當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)水軍正向組織的高級形態(tài)發(fā)展，即向網(wǎng)狀化或蜂窩化發(fā)展［12］。具體而言，只有水軍內(nèi)部的少數(shù)核心成員比較固定，并且核心成員之間等級界限模糊，多采用協(xié)商或合作的方式活動，而具體實施不法行為的外圍水軍流動性較強(qiáng)。此外，組織或雇傭網(wǎng)絡(luò)水軍在網(wǎng)上威脅、恐嚇、侮辱、誹謗、滋擾屬于“軟暴力”的范圍，符合有組織犯罪的行為特征。另外，網(wǎng)絡(luò)水軍通過萬千口徑相同的帖子，滋擾特定個體，劫持公眾輿論，嚴(yán)重擾亂社會，對網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實社會的危害性不言而喻。因此，那些在網(wǎng)上實施威脅、恐嚇、侮辱、誹謗、滋擾行為的網(wǎng)絡(luò)水軍的相關(guān)活動完全屬于有組織犯罪。

（2）網(wǎng)絡(luò)水軍與雇傭者構(gòu)成共同犯罪

網(wǎng)絡(luò)水軍已深入到各行各業(yè)，這意味著，網(wǎng)絡(luò)水軍可能同時實施不同種類的犯罪，而且不局限于單一罪行。當(dāng)一家網(wǎng)絡(luò)水軍公司同時受雇于境外勢力、企業(yè)、個人時，它實際上跨越了刑法不同的章節(jié)罪名體系，不僅涉及國家安全、市場經(jīng)濟(jì)秩序，還可能涉及社會公共秩序、金融秩序，以及公民個人的人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益。因此，對網(wǎng)絡(luò)水軍犯罪的行為在評價上將會是難點(diǎn)。從傳統(tǒng)刑法上看，對此可能通過兩類條文予以評價：一是單獨(dú)定罪，將其定性為“操縱”行為，如《刑法》第一百八十二條操縱證券期貨市場罪。二是共同犯罪，將網(wǎng)絡(luò)水軍與其雇主、網(wǎng)絡(luò)水軍內(nèi)部的主要人員的行為評價為共同犯罪。但是，雖然網(wǎng)絡(luò)水軍的危害性在于操縱民意可能性，但現(xiàn)有刑法并無與此相關(guān)的罪名，因此只能被迫選擇第二種評價方式。從外部看網(wǎng)絡(luò)水軍與雇傭者的關(guān)系，雇傭者支付報酬，網(wǎng)絡(luò)水軍達(dá)成雇傭者的目的，雇傭者實施表授犯罪意圖的行為，而網(wǎng)絡(luò)水軍則實施犯罪的實行行為。

2.彌補(bǔ)立法疏漏以切實規(guī)制網(wǎng)絡(luò)水軍的犯罪行為

（1）重新劃定涉網(wǎng)絡(luò)水軍犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)

傳統(tǒng)犯罪可以通過新的方式實施，但以傳統(tǒng)的入罪標(biāo)準(zhǔn)評價新興的犯罪方式則顯得不盡科學(xué)，尤其是在網(wǎng)絡(luò)犯罪逐漸常態(tài)化的時代。為了確保傳統(tǒng)罪名在涉網(wǎng)絡(luò)水軍犯罪中獲得更為廣闊的適用空間，我們必須堅持入罪標(biāo)準(zhǔn)網(wǎng)絡(luò)化之進(jìn)路［13］。換言之，就是引入量化思維。借鑒侮辱誹謗罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，切實結(jié)合網(wǎng)絡(luò)水軍犯罪的特點(diǎn)，將瀏覽次數(shù)、點(diǎn)擊次數(shù)、轉(zhuǎn)載次數(shù)、跟帖次數(shù)作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)。尤其是在涉及言論犯罪的場合，犯罪的危害性取決于信息擴(kuò)散的廣度。在現(xiàn)實空間對擴(kuò)散廣度進(jìn)行量化并不容易，但在網(wǎng)絡(luò)空間，信息的每一次操作都被記錄下來，對此進(jìn)行量化不費(fèi)吹灰之力。因而，對于在網(wǎng)絡(luò)空間實施的煽動分裂國家罪，煽動顛覆國家政權(quán)罪，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，編造、故意傳播虛假信息罪等信息犯罪，可以引入具有網(wǎng)絡(luò)特色的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

（2）增設(shè)妨礙業(yè)務(wù)罪

在妨礙業(yè)務(wù)罪中，業(yè)務(wù)指職業(yè)等其他基于社會生活中的地位而持續(xù)實施的業(yè)務(wù)或事業(yè)。妨礙可以通過散布虛偽傳言、詭計或者威力的方式進(jìn)行，而且只要實施的妨礙行為達(dá)到可能引起妨礙結(jié)果發(fā)生的狀態(tài)即可，不要求妨礙業(yè)務(wù)的結(jié)果現(xiàn)實發(fā)生［14］。就網(wǎng)絡(luò)刪帖、發(fā)帖而言，其最終結(jié)果都侵害了業(yè)務(wù)者的合法權(quán)益，使他人難以順利從事業(yè)務(wù)。例如在YXY非法經(jīng)營案中，其為某汽車、某畫家、某旅游項目炒作，不僅使雇傭者獲得不正當(dāng)利益，更重要的是妨礙了汽車業(yè)、藝術(shù)業(yè)、旅游業(yè)中那些合法從事業(yè)務(wù)的商家的合法權(quán)益，他們誠信經(jīng)營、努力工作建立的口碑，居然比不過短期炒作出來的噱頭。再如HXM非法經(jīng)營案中，其通過向網(wǎng)站投訴、要求記者刪除等方式刪除公司、商家、個人的負(fù)面言論，這種行為不僅妨礙了網(wǎng)絡(luò)平臺的正常功能，而且妨礙了新聞記者的發(fā)表權(quán)以及言論自由權(quán)。此外，這種妨礙業(yè)務(wù)的行為還直接或間接地?fù)p害了其他權(quán)益，例如消費(fèi)者的知情權(quán)、同行的應(yīng)得收益等。

（二）司法規(guī)制

1. 嚴(yán)格遵守罪刑法定原則

通說將犯罪構(gòu)成作為區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)，具體到網(wǎng)絡(luò)水軍犯罪中，則需要分析每次發(fā)帖、刪帖行為所符合的構(gòu)成要件。就網(wǎng)絡(luò)水軍發(fā)布虛假信息的行為而言，信息內(nèi)容可能涉及虛假公共信息、虛假恐怖信息、熱點(diǎn)事件等各個領(lǐng)域。而刑法僅將部分領(lǐng)域的謠言納入規(guī)制范圍，這意味著還有相當(dāng)一部分虛假信息游離在刑法之外。就現(xiàn)有刑法罪名而言，那些炒作熱點(diǎn)事件、增加個人或商品名氣的帖子，即使夸大事實甚至子虛烏有，也不屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為，也沒有侵犯到非法經(jīng)營罪所保護(hù)的法益。例如在YXY非法經(jīng)營案中，其為某汽車炒作、某一畫家炒作、某一旅游項目炒作都被認(rèn)定為非法經(jīng)營行為。但網(wǎng)絡(luò)公關(guān)產(chǎn)業(yè)并沒有出現(xiàn)涉及專屬性領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入問題。司法機(jī)關(guān)不能為了管理刪帖、發(fā)帖的亂象，將網(wǎng)絡(luò)公關(guān)這一并不涉及市場準(zhǔn)入或特許經(jīng)營的領(lǐng)域納入到非法經(jīng)營罪所保護(hù)的法益之中，而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守罪刑法定原則。

2.追究網(wǎng)絡(luò)平臺責(zé)任

隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，網(wǎng)絡(luò)犯罪急劇增多并向常態(tài)化發(fā)展，但由于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為主體的離散性、行為方式的虛擬性、侵害后果的泛化性、違法犯罪成本的低廉性等新特征，國家機(jī)關(guān)對網(wǎng)絡(luò)違法犯罪管控的難度劇增，甚至不少違法行為難以獲得司法資源的有效控制。因而，國家應(yīng)在網(wǎng)絡(luò)違法犯罪管控模式上進(jìn)行變動，即將管控重心從用戶轉(zhuǎn)移至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者［15］。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為為網(wǎng)絡(luò)水軍提供環(huán)境與機(jī)會的平臺，應(yīng)當(dāng)說其對網(wǎng)絡(luò)水軍實施違法犯罪行為還是有所預(yù)料的，只不過出于營利目的怠于管理、放任泛濫罷了。在《刑法修正案九》之前，追究網(wǎng)絡(luò)平臺刑事責(zé)任或許于法無據(jù)，但是，《刑法修正案九》明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，確立了其保證人的地位。具體而言，其管理義務(wù)主要體現(xiàn)在兩個方面：事前審查和事后管理?？紤]到信息的泛濫以及網(wǎng)絡(luò)平臺所具有的監(jiān)管能力，并非網(wǎng)絡(luò)平臺疏于管理就必然入罪，該修正案設(shè)置了“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”“情節(jié)”這些構(gòu)成要件要素。因而，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，情節(jié)嚴(yán)重的，即可構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。但出乎預(yù)料的是，至《刑法修正案（九）》生效以來，以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪定罪的只有四例，涉及網(wǎng)絡(luò)水軍犯罪的沒有一例。如果對網(wǎng)絡(luò)水軍進(jìn)行全面治理，無論是基于寬嚴(yán)相濟(jì)還是抓大放小的刑事政策，網(wǎng)絡(luò)平臺都不應(yīng)該被排除在追責(zé)范圍之外。

3.靈活運(yùn)用刑事制裁措施

當(dāng)前，對網(wǎng)絡(luò)水軍的刑事制裁以刑罰處罰為主，但僅憑事后處罰很難滿足犯罪預(yù)防的目的。隨著水軍的職業(yè)化、專業(yè)化，很難保證他們在刑罰執(zhí)行完畢之后不重操舊業(yè)?！缎滦途W(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》 第十七條規(guī)定:“對于實施本解釋規(guī)定的犯罪被判處刑罰的，可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，依法宣告職業(yè)禁止; 被判處管制、宣告緩刑的，可以根據(jù)犯罪情況，依法宣告禁止令?！备鶕?jù)該規(guī)定，為了預(yù)防行為人再次犯罪，就需要根據(jù)他們的犯罪情況及其人身危險性，引入各種保安處分措施。例如，對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在社區(qū)矯正期間禁止從事網(wǎng)絡(luò)公關(guān)、網(wǎng)絡(luò)推廣等工作，對判處管制、拘役、有期徒刑的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或假釋后禁止從事與網(wǎng)絡(luò)水軍有關(guān)的職業(yè)等。

四、結(jié)語

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)水軍犯罪層出不窮，這就從客觀上對相關(guān)立法、司法以及理論研究提出了新的要求。針對網(wǎng)絡(luò)水軍犯罪采取刑事措施予以規(guī)制，并非解決此類問題的唯一手段。因為對犯罪的治理是一項系統(tǒng)工程，需要綜合采取各種規(guī)制和防范措施。因而，對于網(wǎng)絡(luò)水軍犯罪行為，除了刑法上的立法、司法措施之外，還需要輔之以其他配套措施。例如，建立民間組織，專門監(jiān)督公司、個人在網(wǎng)絡(luò)上的宣傳行為。在網(wǎng)絡(luò)信息從業(yè)者內(nèi)部，知名的網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司或者營銷公司可以建立營銷協(xié)會，對成員的網(wǎng)絡(luò)營銷行為制定基本準(zhǔn)則。