閆 申

引 言

我國刑法學(xué)界的通說認(rèn)為刑法兼有報應(yīng)和預(yù)防兩個面向(1)參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第6-9頁。對于預(yù)防功能的表述，傳統(tǒng)法教義學(xué)習(xí)慣使用“預(yù)防”一詞，而法律經(jīng)濟(jì)學(xué)更習(xí)慣于使用“威懾”，本文在相同意義上使用預(yù)防和威懾，根據(jù)不同語境進(jìn)行不同的表述。，但兩者存在“二律背反”的問題。(2)參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2005年版，第94-99頁。傳統(tǒng)的刑法罪責(zé)理論主要以報應(yīng)目的為基礎(chǔ)。(3)〔3〕參見蔡仙：《過失犯中風(fēng)險升高理論的內(nèi)在邏輯及其反思》，載《清華法學(xué)》2019年第4期。近年來隨著國內(nèi)學(xué)者對羅克辛和雅科布斯功能主義刑法體系理論的引入(4)參見陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開》，載《中外法學(xué)》2013年第5期；王鈺：《功能刑法與責(zé)任原則——圍繞雅科布斯和羅克辛理論的展開》，載《中外法學(xué)》2019年第4期。，風(fēng)險刑法理論的提出和發(fā)展(5)參見勞東燕：《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》，載《中國社會科學(xué)》2007年第3期；勞東燕：《風(fēng)險社會與變動中的刑法理論》，載《中外法學(xué)》2014年第1期。，刑法的預(yù)防面向得到了越來越多的重視和討論。這類討論涉及刑法教義學(xué)理論中的諸多問題，包括違法性認(rèn)識錯誤、過失、客觀處罰條件和期待可能性等。(6)這些討論參見陳璇：《責(zé)任原則、預(yù)防政策與違法性認(rèn)識》，載《清華法學(xué)》2018年第5期；勞東燕：《責(zé)任主義與過失犯中的預(yù)見可能性》，載《比較法研究》2018年第3期；梁根林：《責(zé)任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的考察》，載《清華法學(xué)》2009年第2期。既有立法論研究，也有以目的解釋為中介的解釋論研究(7)立法論方面的如陳偉：《刑事立法的政策導(dǎo)向與技術(shù)制衡》，載《中國法學(xué)》2013年第3期；車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》，載《法學(xué)》2015年第10期。解釋論方面的如杜宇：《刑事政策與刑法的目的論解釋》，載《法學(xué)論壇》2013年第6期；歐陽本祺:《論刑法解釋的刑事政策化》，載《刑事法評論》2010年第26卷第1輯。，還包含刑法與刑事政策關(guān)系的研究。(8)這些討論參見陳興良：《刑法的刑事政策化及其限度》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第4期；勞東燕：《刑事政策與刑法體系關(guān)系之考察》，載《比較法研究》2012年第2期。安全刑法、積極刑法、預(yù)防刑法等諸多名詞不斷被創(chuàng)造和提及。(9)參見孫國祥：《新時代刑法發(fā)展的基本立場》，載《法學(xué)家》2019年第6期。關(guān)于積極刑法的爭論更是成了時下的熱點(diǎn)問題。(10)支持可參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期；反對可參見梁云寶：《積極刑法觀視野下微罪擴(kuò)張的后果及應(yīng)對》，載《政治與法律》2021年第7期。預(yù)防目的被重視體現(xiàn)了刑法理論對社會變化的積極應(yīng)對和自我調(diào)整。刑法學(xué)者提出了許多更偏重預(yù)防功能的刑法解釋方法和立法技術(shù)，為更好地發(fā)揮刑法的社會控制功能提供了理論支持。(11)參見勞東燕：《罪刑規(guī)范的刑事政策分析——一個規(guī)范刑法學(xué)意義上的解讀》，載《中國法學(xué)》2011年第1期。

但應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，刑法學(xué)界對預(yù)防始終保持警惕，認(rèn)為其有種種“原罪”：強(qiáng)調(diào)預(yù)防就會導(dǎo)致刑法無限制擴(kuò)張，違背刑法謙抑性，減損公民自由(12)參見劉艷紅：《“風(fēng)險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義》，載《法商研究》2011年第4期。；強(qiáng)調(diào)預(yù)防就會滑向“刑不可知，則威不可測”的深淵，違反罪刑法定，動搖刑法的根基(13)參見鄒兵建：《跨越李斯特鴻溝：一場誤會》，載《環(huán)球法律評論》2014年第2期。；強(qiáng)調(diào)預(yù)防就會嚴(yán)刑峻法，傷及無辜，侵害公民的人權(quán)(14)參見張明楷：《責(zé)任主義與量刑原理——以點(diǎn)的理論為中心》，載《法學(xué)研究》2010年第5期。；強(qiáng)調(diào)預(yù)防就會讓刑法喪失安定性，損害社會的穩(wěn)定和秩序(15)參見何榮功：《預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度》，載《法學(xué)研究》2017年第4期。；強(qiáng)調(diào)預(yù)防就會讓刑法完全工具化，危害依法治國的基礎(chǔ)。(16)參見謝望原：《謹(jǐn)防刑法過分工具主義化》，載《法學(xué)家》2019年第1期。即使學(xué)者意識到刑法應(yīng)該積極地應(yīng)對社會變化，進(jìn)行風(fēng)險控制，也要在積極之前加上“謹(jǐn)慎”二字，并增加諸多限制。(17)參見孫國祥：《新時代刑法發(fā)展的基本立場》，載《法學(xué)家》2019年第6期。但這種“謹(jǐn)慎的積極刑法觀”實(shí)質(zhì)上就是消極刑法觀。(18)參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。

正因?yàn)槿绱耍陙碇袊谭ǖ膬纱髮W(xué)術(shù)分流，刑法知識論轉(zhuǎn)型和風(fēng)險刑法理論(19)參見勞東燕：《風(fēng)險刑法理論的反思》，載《政治與法律》2019年第11期。，雖然起點(diǎn)與立場不同，但對預(yù)防的態(tài)度頗為一致——擔(dān)心強(qiáng)調(diào)預(yù)防會損害法律的安定性和公民自由，要通過法教義學(xué)對預(yù)防進(jìn)行限制。(20)前者參見勞東燕：《刑事政策與刑法體系關(guān)系之考察》，載《比較法研究》2012年第2期；后者參見陳興良：《刑事政策發(fā)展路徑的再思考》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第4期。前者明確要求預(yù)防必須建立在報應(yīng)主義的基礎(chǔ)之上。(21)參見蔡仙：《過失犯中風(fēng)險升高理論的內(nèi)在邏輯及其反思》，載《清華法學(xué)》2019年第4期。后者則宣稱風(fēng)險刑法提出的本意是對刑事政策向刑法擴(kuò)張的預(yù)警，對于刑法預(yù)防功能研究的落腳點(diǎn)是將預(yù)防功能限制在報應(yīng)的限度之內(nèi)，通過法律體系來限制預(yù)防功能的擴(kuò)張。(22)參見勞東燕：《風(fēng)險社會與變動中的刑法理論》，載《中外法學(xué)》2014年第1期。可以清晰地看到，近代以來刑法的自由主義傳統(tǒng)將二者拉在了一起，形成了刑法不能單純以預(yù)防為目的，必須用法教義學(xué)將預(yù)防控制在報應(yīng)主義之內(nèi)的理論同盟。(23)可以看出前幾年關(guān)于風(fēng)險刑法和刑法教義學(xué)的論戰(zhàn)是一場十足的誤會，明明兩者都有共同的自由主義價值觀，同意法教義學(xué)的權(quán)威地位?？ㄆ章搴蜕尘S爾將其稱作混合觀點(diǎn)——將報應(yīng)主義理論視為對利用懲罰去追求其他目標(biāo)，特別是促進(jìn)個體福利的一種限制。(24)參見[美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙維爾：《公平與福利》，馮玉軍、涂永前譯，法律出版社2007年版，第352頁。

本文認(rèn)為這種理論進(jìn)路值得商榷，存在兩點(diǎn)問題。一是法教義學(xué)控制無法提供有效的控制方法，表現(xiàn)為無法提供有力的形式限制和缺乏明確的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。二是刑法學(xué)者對預(yù)防存在一個錯誤的默認(rèn)前提，即預(yù)防就是不惜一切代價的最大預(yù)防。何榮功教授認(rèn)為，預(yù)防總是和無節(jié)制相關(guān)，有著與生俱來的“越早越好”的內(nèi)在擴(kuò)張邏輯。(25)參見何榮功：《預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度》，載《法學(xué)研究》2017年第4期。梁根林教授說：“它追求的是如何更合理、更有效的、最大化的、最優(yōu)化的對犯罪做出反應(yīng)?！?26)梁根林：《現(xiàn)代法治語境中的刑事政策》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第4期。更是將最大化和最優(yōu)化并列。

本文引入法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，旨在澄清法教義學(xué)者對預(yù)防的誤解，并提出一個與法教義學(xué)相競爭的限制預(yù)防的方案。本文認(rèn)為，預(yù)防在刑法中的定位不應(yīng)是警惕的對象而是獨(dú)立于報應(yīng)主義的規(guī)范目標(biāo)和評價標(biāo)準(zhǔn)。刑法的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)在多種成本控制下的最優(yōu)預(yù)防，既不是刑法學(xué)者誤解的最大預(yù)防，也不是其提倡的報應(yīng)主義基礎(chǔ)上的預(yù)防。本文將以二元規(guī)制理論為框架，介紹法教義學(xué)控制預(yù)防的方案并提出批評；然后將詳細(xì)地介紹成本控制如何實(shí)現(xiàn)刑法最優(yōu)預(yù)防；接著將論證成本控制的優(yōu)勢，并就刑法學(xué)者對預(yù)防和經(jīng)濟(jì)分析的質(zhì)疑進(jìn)行回應(yīng)；最后對全文進(jìn)行總結(jié)。

一、法教義學(xué)控制及其困境

近幾年刑法學(xué)界對有關(guān)預(yù)防的幾個理論問題——風(fēng)險刑法與自由刑法的討論，刑法與刑事政策的關(guān)系，功能主義刑法和積極刑法的研究——基本都貫徹了這樣一個思路：在當(dāng)今社會，刑法研究應(yīng)當(dāng)重視預(yù)防，在實(shí)體法的制定和解釋上都要考慮預(yù)防的作用。但是預(yù)防會帶來諸多危險，為了防范危險就要以法教義學(xué)理論作為約束。不過，由于法教義學(xué)本身并不完善，其對預(yù)防的控制很難達(dá)到理想的效果。

(一)法教義學(xué)控制方法——以二元規(guī)制為框架

雖然刑法教義學(xué)者都明確指出要利用法教義學(xué)來約束預(yù)防，但很少有人能提出令人滿意的具體方法。在將預(yù)防默認(rèn)為最大預(yù)防的基礎(chǔ)上，他們能充分具體地論證預(yù)防的危險性，但只能籠統(tǒng)地構(gòu)建法教義學(xué)約束方法。所謂的約束方法只是重申預(yù)防的危險性，強(qiáng)調(diào)刑法基本原則的重要性和不可逾越性，要求實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性和預(yù)防的平衡，缺乏系統(tǒng)性和理論性。(27)參見陳曉明：《風(fēng)險社會之刑法應(yīng)對》，載《法學(xué)研究》2009年第6期；孫國祥：《論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系》，載《法學(xué)論壇》2013年第6期。勞東燕教授提出的二元規(guī)制理論是為數(shù)不多的具有體系性和理論性的限制方法，是具有代表性的理論。(28)主要集中于勞東燕：《刑法中目的解釋的方法論反思》，載《政法論壇》2014年第3期；勞東燕：《刑事政策刑法化的憲法意涵》，載《中國法律評論》2019年第1期；勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑法體系》，載《中國法學(xué)》2020年第1期。

同時，作為風(fēng)險刑法的代表人物，勞東燕教授歷來重視預(yù)防的作用，她理論的基礎(chǔ)也是以目的性為導(dǎo)向、較注重預(yù)防的功能性刑法。因此本文以勞東燕教授的理論為框架對法教義學(xué)控制預(yù)防的進(jìn)路展開描述和批評，指出這樣一種理論的不足，能比較充分地證明法教義學(xué)控制的孱弱。在這個過程中，本文也會在該框架的適當(dāng)位置就其他學(xué)者的相關(guān)觀點(diǎn)進(jìn)行討論。

二元規(guī)制理論是指，通過刑法教義學(xué)的內(nèi)部控制和合憲性的外部控制兩種方法對預(yù)防進(jìn)行正當(dāng)性控制。(29)參見勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑法體系》，載《中國法學(xué)》2020年第1期。這與美國學(xué)者胡薩克提出的內(nèi)部外部雙重控制方案頗為相似。(30)See Douglas Husak, Overcriminalization The Limits of the Criminal Law, Oxford University Press, 2008, pp.55-159.國內(nèi)也有學(xué)者引入這個理論來控制預(yù)防。(31)參見何榮功：《預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度》，載《法學(xué)研究》2017年第4期。刑法學(xué)者希望借助二元規(guī)制，將預(yù)防約束在最適當(dāng)?shù)某潭?，平衡刑法的開放性、公正性和安定性。

1.刑法教義學(xué)的內(nèi)部控制

首先是刑法教義學(xué)的內(nèi)部控制。刑法學(xué)者認(rèn)為，刑法體系的開放性是以目的為依托的，因此預(yù)防進(jìn)入到刑法體系之中，只能以目的作為唯一通道。(32)參見勞東燕：《刑事政策刑法化的憲法意涵》，載《中國法律評論》2019年第1期。這主要體現(xiàn)在解釋論上，預(yù)防只有通過目的解釋才能被引入到現(xiàn)行的刑法條文之中。而目的解釋作為解釋方法的一種，需要受到其他解釋方法的制約。其中文義解釋最為重要，因?yàn)榛谛谭ń忉寚?yán)格禁止類推的規(guī)定，文義解釋應(yīng)當(dāng)具有相對的優(yōu)位性，目的解釋必須服從文義解釋，其只能在文義解釋所劃定的范圍內(nèi)活動。(33)參見勞東燕：《刑法中目的解釋的方法論反思》，載《政法論壇》2014年第3期。換句話說，目的解釋只能影響刑法的文義是使用擴(kuò)大解釋還是縮小解釋。這體現(xiàn)了法教義學(xué)對語言學(xué)和邏輯學(xué)運(yùn)用的重視。(34)參見鄒兵建：《法教義學(xué)釋疑——以刑法教義學(xué)為重點(diǎn)》，載《刑事法評論》2018年第42卷第1輯。與此相呼應(yīng)，勞東燕教授還指出刑法要受到事物本質(zhì)與存在結(jié)構(gòu)的控制，借助客觀事實(shí)約束主觀任意性。(35)參見勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑法體系》，載《中國法學(xué)》2020年第1期。

法教義學(xué)更核心的控制方法是對目的本身進(jìn)行控制。這也是刑法學(xué)界討論最多、理論性最強(qiáng)的部分。在解釋論層面，勞東燕教授主要說明了兩點(diǎn)：一是在形式上，目的應(yīng)當(dāng)與刑法體系相一致，服從刑法的整體目的，刑法目的要符合蘊(yùn)含于刑事政策中的主流價值。(36)參見勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》，載《政法論壇》2012年第4期。二是在實(shí)質(zhì)上，目的一定要是理性的、正義的、有益的，刑法手段的使用必須是適當(dāng)?shù)?，?shí)現(xiàn)目的后不得引起超乎目的本身價值的不利后果。(37)參見勞東燕：《刑法中目的解釋的方法論反思》，載《政法論壇》2014年第3期。在立法論層面要考慮哪些目的應(yīng)當(dāng)納入法秩序之內(nèi)。(38)參見勞東燕：《刑事政策刑法化的憲法意涵》，載《中國法律評論》2019年第1期。關(guān)于這個問題，勞東燕教授并沒有在刑法教義學(xué)的內(nèi)部給出明確方案。她希望通過第二步外部控制，借助憲法來實(shí)現(xiàn)。(39)參見勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑法體系》，載《中國法學(xué)》2020年第1期。本文認(rèn)為可以參考姜濤教授構(gòu)建的“法益保護(hù)原則+刑法的謙抑性+后果考察”的理論進(jìn)路，即預(yù)防的目的必須通過上述三層正當(dāng)性衡量。(40)參見姜濤：《社會風(fēng)險的刑法調(diào)控及其模式改造》，載《中國社會科學(xué)》2019年第7期。

通過比較不難發(fā)現(xiàn)，勞東燕教授在之前解釋論上的三個實(shí)質(zhì)要求和姜濤教授的三重過濾頗為一致，又都可以與比例原則下的適當(dāng)性、必要性、狹義比例原則分別對應(yīng)。在立法論上，車浩教授也借助法益的正當(dāng)性、必要性、輔助性直接提出法益保護(hù)要遵循比例原則。(41)參見車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》，載《法學(xué)》2015年第10期。這既呼應(yīng)了刑法攝入比例原則的要求(42)參見高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，載《中國法學(xué)》2018年第1期。，也與刑法學(xué)者認(rèn)為比例原則早已涵攝于刑法中的判斷相符。(43)參見田宏杰：《比例原則在刑法中的功能、定位與適用范圍》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2019年第4期。

除了這種自上而下的理論方法外，還有學(xué)者從具體的現(xiàn)象出發(fā)，提出自下而上對預(yù)防目的進(jìn)行控制的方法。一般認(rèn)為，刑法中預(yù)防擴(kuò)張具體表現(xiàn)為過失犯范圍擴(kuò)大和標(biāo)準(zhǔn)改變、行為犯處罰前置、不作為犯邊界擴(kuò)張、危險犯、持有犯罪名增多等。(44)參見陳興良：《風(fēng)險刑法理論的法教義學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2014年第1期。因此學(xué)者希望限制這些類型犯罪的立法條件，提高危險、重大危險等要件的解釋標(biāo)準(zhǔn)。在主流的法益理論下，具體表現(xiàn)為預(yù)防目的必須符合法益的要求，一些特定類型的犯罪如間接危險犯，必須基于保護(hù)重大法益的目的才能適用。(45)參見王良順：《預(yù)防刑法的合理性及限度》，載《法商研究》2019年第6期。借助法益概念的規(guī)范性，法教義學(xué)實(shí)現(xiàn)了對目的進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的控制效果，這種實(shí)質(zhì)判斷的依據(jù)往往與憲法相聯(lián)系。(46)參見張翔：《刑法體系的合憲性調(diào)控——以“李斯特鴻溝”為視角》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。內(nèi)部控制和外部控制在這個意義上實(shí)現(xiàn)了連接。

2.合憲性的外部控制

合憲性控制要求刑法內(nèi)容必須符合憲法的規(guī)定。合憲性控制的因素既包括憲法和相關(guān)立法條文，也包括立憲基礎(chǔ)和憲政理論。(47)參見勞東燕：《刑事政策刑法化的憲法意涵》，載《中國法律評論》2019年第1期。如果從刑法教義學(xué)體系的內(nèi)部視角看，前者是實(shí)質(zhì)限制，但在整個法教義學(xué)體系的視角看卻是形式限制。但由于憲法條文具有極高的抽象性，實(shí)際上進(jìn)行的就是實(shí)質(zhì)判斷。因此，對預(yù)防的合憲性控制，是在憲法原則的高度，對預(yù)防進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。不過刑法的基本原則，如罪刑法定、罪刑相適應(yīng)，和憲法有著相似的功能和內(nèi)涵。所以，合憲性控制產(chǎn)生的實(shí)際影響只有三個：第一，將一些刑法并未完全明確的原則納入到控制預(yù)防的體系中來，最典型的是比例原則，這一原則已經(jīng)滲透到刑法具體問題的討論中去了。(48)參見陳璇：《正當(dāng)防衛(wèi)與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試》，載《環(huán)球法律評論》2016年第6期。第二，為更抽象的理論提供了進(jìn)入刑法控制體系的通道，為已有原則的內(nèi)涵提供了另一個側(cè)面的支持，如法律的明確性和安定性，形式理性的重要性，道德哲學(xué)理由。(49)參見張翔：《刑法體系的合憲性調(diào)控——以“李斯特鴻溝”為視角》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。第三，這種理論上的貫通，在法教義學(xué)意義上增強(qiáng)了法秩序的一致性和法律的體系性。(50)參見姜濤：《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2013年第1期。

(二)法教義學(xué)控制的困境

法教義學(xué)控制的困境可以概括為無力的形式控制和空洞的實(shí)質(zhì)判斷。在形式控制上，內(nèi)部控制中的文義解釋和外部控制中的服從立法條文，難以應(yīng)對語言的模糊性。很多疑難案件和立法條文處在文義邊緣上，文義并不當(dāng)然具有確定性，語言本身是含混的、富有彈性的。(51)參見朱蘇力：《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》，載《中國社會科學(xué)》1997年第4期。雖然也有學(xué)者提出了“可能的口語化詞義”的標(biāo)準(zhǔn)(52)參見周折：《刑事政策視野中的刑法目的解釋》，載《中外法學(xué)》2007年第4期。，但是“可能的”這種界定本身就是模糊不清的。此時文義的約束難以成為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，必須付諸于別的依據(jù)，例如對于“槍”的解釋。(53)參見勞東燕：《法條主義與刑法解釋中的實(shí)質(zhì)判斷——以趙春華持槍案為例的分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第6期。一旦涉及其他依據(jù)，意味著形式判斷已經(jīng)無能為力，只能進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。這一點(diǎn)，法教義學(xué)者也是贊同的。(54)參見勞東燕：《能動司法與功能主義的刑法解釋論》，載《法學(xué)家》2016年第6期。關(guān)于具體規(guī)范目的要服從的刑法整體目的同樣不確定。比較主流的如保護(hù)人權(quán)這種觀點(diǎn)是含糊不清的。(55)參見陳興良：《社會危害性理論：進(jìn)一步的批判性清理》，載《中國法學(xué)》2006年第4期。要判斷具體的規(guī)范是否符合抽象的目的也不是通過形式就能得到闡釋的，必須要進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷才能確定。因此，法教義學(xué)進(jìn)行形式控制的努力很難起到理想的效果，最終必須借助實(shí)質(zhì)判斷來實(shí)現(xiàn)真正的控制。

法教義學(xué)者聲稱，現(xiàn)當(dāng)代的法教義學(xué)不同于以往的概念法學(xué)和法律形式主義，是一個開放的法律體系，其不排斥實(shí)質(zhì)判斷，更不排斥價值判斷，其任務(wù)是將價值判斷教義化和類型化。(56)參見雷磊：《法教義學(xué)的基本立場》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。陳偉教授指出，要正確處理預(yù)防在刑法中的地位，應(yīng)當(dāng)對法教義學(xué)進(jìn)行更為詳細(xì)的研究和構(gòu)建，加強(qiáng)立法技術(shù)。(57)參見陳偉：《刑事立法的政策導(dǎo)向與技術(shù)制衡》，載《中國法學(xué)》2013年第3期。勞東燕教授更是提出刑法要建立超越純粹法律實(shí)證主義的體系。(58)參見勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑法體系》，載《中國法學(xué)》2020年第1期。但是，法教義學(xué)在實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)和具體方法的研究上存在欠缺。在對預(yù)防的控制方案中，可以清晰地看到，法教義學(xué)面對爭議問題的最后底牌還是價值判斷。即使看起來最科學(xué)的比例原則，也只不過是將幾個老生常談的公法原則拼湊在一起，并按照順序排列。(59)參見戴昕、張永健：《比例原則還是成本收益——法學(xué)方法的批判性重構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2018年第6期。最核心的內(nèi)容依然是進(jìn)行價值判斷或者衡量，而非科學(xué)分析。比例原則的正當(dāng)性、適當(dāng)性和狹義比例原則審查都是在進(jìn)行價值判斷，判斷預(yù)防的目的和代價所屬的價值是否處于不同的位階，這些價值往往是自由、人權(quán)這種抽象的概念，面對這些問題，法教義學(xué)者一面說著價值無法量化比較，一面又說著位階的排序只具原初優(yōu)先，確定優(yōu)先還要看具體標(biāo)準(zhǔn)也就是程度。(60)參見王鍇：《合憲性、合法性、適當(dāng)性審查的區(qū)別與聯(lián)系》，載《中國法學(xué)》2019年第1期?；蛘哒f對于原則需要根據(jù)具體情況具體化，根據(jù)特定的情形設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)。(61)參見陳璇：《正當(dāng)防衛(wèi)與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試》，載《環(huán)球法律評論》2016年第6期。但對判斷具體程度和設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)的具體方法依然缺乏論述。根據(jù)這些無法劃出刑法應(yīng)該預(yù)防行為的范圍。

就如學(xué)者批評的那樣，法教義學(xué)者從來就沒有給出一個明確的價值判斷的方法和標(biāo)準(zhǔn)，要么繼續(xù)使用法解釋學(xué)的操作手段，要么就是歸到了主流價值、法官智慧、法律人的思維這些更加抽象的東西。(62)參見凌斌：《什么是法教義學(xué)：一個法哲學(xué)追問》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。這些東西都無法進(jìn)一步明確和論證，甚至?xí)谝欢ǔ潭壬蠘?gòu)成循環(huán)論證。比如勞東燕教授曾指出刑法的解釋要符合主流價值，主流價值蘊(yùn)含于刑事政策之中。(63)參見勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》，載《政法論壇》2012年第4期。但她又在其他文章中說，刑事政策要置于刑法體系之中，不能突破法教義學(xué)規(guī)則。(64)參見勞東燕：《刑事政策與刑法體系關(guān)系之考察》，載《比較法研究》2012年第2期。更進(jìn)一步說，法教義學(xué)者的思維方式存在“啟發(fā)式”的偏誤，執(zhí)著地認(rèn)為存在并追求普適性、類型化的教義(65)參見戴昕：《“教義學(xué)啟發(fā)式”思維的偏誤與糾正——以法學(xué)中的“自殺研究”為例》，載《法商研究》2018年第5期。，一些類型的價值總是高于另一些類型，無限的具體情況都可以歸到有限的類型中去。這種思維進(jìn)路造成的結(jié)果是，類型越來越多或者說法教義學(xué)越來越繁復(fù)精致，但是實(shí)質(zhì)性思考越來越少，甚至將社會科學(xué)進(jìn)路的實(shí)質(zhì)思考排斥在外(66)參見戴昕：《“教義學(xué)啟發(fā)式”思維的偏誤與糾正——以法學(xué)中的“自殺研究”為例》，載《法商研究》2018年第5期。，即使進(jìn)行實(shí)質(zhì)分析也缺乏有效的工具，只是在道德哲學(xué)的泥淖中打轉(zhuǎn)。并且由于方法的匱乏，即使有學(xué)者認(rèn)識到對于問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)的重要性，也只能含糊其辭，點(diǎn)到為止(67)如陳璇：《正當(dāng)防衛(wèi)與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試》，載《環(huán)球法律評論》2016年第6期；王鍇：《合憲性、合法性、適當(dāng)性審查的區(qū)別與聯(lián)系》，載《中國法學(xué)》2019年第1期，兩文中的情況。，陷入到戛然而止的“明希豪森困境”之中。

二、成本控制的進(jìn)路——以最優(yōu)預(yù)防為目標(biāo)

正因?yàn)榉ń塘x學(xué)控制方法面對價值判斷的無力，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)引入法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法，將預(yù)防單獨(dú)作為刑法的規(guī)范目標(biāo)，使用成本控制的方法對其進(jìn)行限制，實(shí)現(xiàn)最優(yōu)預(yù)防。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的威懾理論認(rèn)為，刑法的威懾程度受內(nèi)在成本制約，功利性的預(yù)防追求通過威懾犯罪實(shí)現(xiàn)社會福利最大化，而非制止一切犯罪。以功利為指導(dǎo)的預(yù)防不會出現(xiàn)沒有邊界，不斷擴(kuò)大規(guī)模，消解刑法本身的獨(dú)立性，將刑法變成行政法、警察法的問題。(68)參見何榮功：《預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度》，載《法學(xué)研究》2017年第4期。貝克爾在《犯罪與懲罰——一個經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路》的開篇就提到，他要研究的是“需要多大規(guī)模的資源和懲罰來實(shí)施不同類型的法律，換個更奇怪的說法是，多少罪犯應(yīng)當(dāng)被容忍以及多少罪犯應(yīng)該不被懲罰。”(69)Becker, Gary S, Crime and Punishment: An Economic Approach, Journal of Political Economy, 1968, 76(2), p. 170.換言之，刑法的經(jīng)濟(jì)目的在于使犯罪的社會成本最小，即犯罪造成的社會損失和預(yù)防犯罪付出的社會成本之和最小(70)參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社·上海三聯(lián)書店·上海人民出版社 2012 年版，第468頁。，而不是一味通過“嚴(yán)刑峻法”來追求“消滅犯罪”。

(一)成本控制的適用范圍

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論有較強(qiáng)的穿透力，貫穿于立法論與解釋論、定罪與量刑。因此本文在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析時，會將各個領(lǐng)域貫通討論。學(xué)界有法律經(jīng)濟(jì)學(xué)只能適用立法論，無法適用解釋論，只關(guān)注刑罰，不關(guān)注犯罪的誤解。(71)參見鄒兵建：《社科法學(xué)的誤會及其風(fēng)險——以戴昕教授對刑法學(xué)中自殺研究的批評為樣本的分析》，載《法商研究》2019年第4期。因此，在展開論證前，需要先對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)如何貫穿立法論與解釋論、定罪與量刑進(jìn)行簡要解釋。

1.立法論與解釋論

立法論和解釋論相通的原因在于，語言本身的模糊性帶來了解釋的創(chuàng)造性，因此兩者并不存在鴻溝。(72)參見[美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第330-358頁。立法和解釋的選擇，要比較通過立法提高法律精確性造成的變動成本和通過解釋造成的法律模糊性帶來的成本孰高孰低。(73)See Steven Shavell, Liability for Harm versus Regulation of Safety, Journal of Legal Studies, 1984, 13(2), pp. 367-374；關(guān)于法律精確性與威懾See Louis Kaplow, The Value of Accuracy in Adjudication: An Economic Analysis, Journal of Legal Studies, 1994, 23(1), pp. 345-362.另外，即使法教義學(xué)者也認(rèn)為，現(xiàn)行的法律對立法有規(guī)范上的影響，因此兩個領(lǐng)域相融通一定程度上也被法教義學(xué)所接受。(74)參見雷磊：《法教義學(xué)能為立法貢獻(xiàn)什么？》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期。這在前文法教義學(xué)對目的控制的方案中也有所體現(xiàn)。此外，有學(xué)者認(rèn)為，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)可以在立法論上使用(75)參見鄒兵建：《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性證成——一個法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的嘗試》，載《中國法律評論》2020年第1期。，但其缺乏對刑事違法性的討論，不應(yīng)適用于解釋論。(76)參見鄒兵建：《社科法學(xué)的誤會及其風(fēng)險——以戴昕教授對刑法學(xué)中自殺研究的批評為樣本的分析》，載《法商研究》2019年第4期。這種批評涉及罪刑關(guān)系，將在下一小節(jié)討論。

2.定罪與量刑

在刑法教義學(xué)理論中定罪與量刑是兩個不同的領(lǐng)域。定罪要基于刑法體系和規(guī)范進(jìn)行判斷。量刑相對開放，可以考慮其他因素，如犯罪人的再犯可能性等。刑法學(xué)者強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)先定罪，再量刑，以罪生刑，如果兩者混淆，會違反罪刑法定原則，損害刑法的安定性。(77)參見姜濤：《批判中求可能：對量刑反制定罪論的法理分析》，載《政治與法律》2011年第9期。這種觀點(diǎn)與批評只關(guān)注刑事處罰必要性，不關(guān)注刑事違法性，無法處理犯罪構(gòu)成問題的說法是一致的，是對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的誤解。

首先，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)一直關(guān)注定罪問題。沙維爾很早就利用威懾理論分析了犯罪論中的諸多要件。如怎樣認(rèn)定故意、如何確定因果關(guān)系、如何判斷既未遂以及是否處罰等。(78)See Steven Shavell, Criminal Law and the Optimal Use of Nonmonetary Sanctions as a Deterrent, Columbia Law Review, 1985, 85(6), pp. 1247-1259.正因?yàn)榉山?jīng)濟(jì)學(xué)始終在統(tǒng)一的理論框架和規(guī)范目標(biāo)下討論定罪和量刑，沒有刑法教義學(xué)內(nèi)部存在的罪刑緊張關(guān)系，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者才會提出定罪和量刑沒有嚴(yán)格界限的觀點(diǎn)。(79)參見桑本謙：《從要件識別到變量評估：刑事司法如何破解“定性難題”》，載《交大法學(xué)》2020年第1期。

其次，刑法教義學(xué)內(nèi)部也越來越注意定罪和量刑兩個領(lǐng)域的貫通。尤其是近年來圍繞“以刑制罪”的學(xué)術(shù)討論，雖然觀點(diǎn)各有不同，但很多學(xué)者都承認(rèn)要通過發(fā)展理論，在統(tǒng)一的框架下討論兩者。(80)參見孫道萃：《以刑制罪的知識巡思與教義延拓》，載《法學(xué)評論》2016年第2期。因此，法教義學(xué)內(nèi)部也認(rèn)同定罪量刑的統(tǒng)一討論。

(二)社會損失和預(yù)防成本

成本控制的規(guī)范目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)最優(yōu)預(yù)防，即犯罪造成的社會損失和對犯罪預(yù)防的成本之和最小。需要首先對兩者做出界定。學(xué)界對兩者尤其是預(yù)防成本有諸多誤解，因而產(chǎn)生了對預(yù)防的戒備態(tài)度。

1.犯罪造成的社會損失

犯罪當(dāng)然會對社會造成損失，但是需要強(qiáng)調(diào)三點(diǎn)：第一，如果犯罪的結(jié)果是財富在不同主體之間轉(zhuǎn)移，這種轉(zhuǎn)移本身并不帶來社會損失。例如甲破壞了乙價值三千元的門，盜竊了他四萬塊錢，被盜的四萬塊錢不是社會損失，被破壞的門、人們由此喪失的財產(chǎn)安全感，以及自愿交易對效率的保障，才是在社會總體福利意義上值得關(guān)注的社會損失。第二，本文將私人為了預(yù)防損失付出的成本也歸入犯罪造成的社會損失之中，比如乙為了防止被盜購買了價值四千元的報警器，這四千元的成本也算入到損失之中。(81)參見馮玉軍主編：《新編法經(jīng)濟(jì)學(xué)：原理·圖解·案例》，法律出版社2018年版，第426頁。第三，本文認(rèn)為，既然法律是通過控制人的行為來實(shí)現(xiàn)有效率的結(jié)果，那么對于社會損失的計算不應(yīng)是觀察行為造成的事后損失，而是以事前視角，計算該行為造成社會損失的概率與社會損失規(guī)模的乘積，這樣才能實(shí)現(xiàn)對行為最有效的控制。這意味著對一個行為的定罪和量刑，需要考慮行為人實(shí)施該行為的作案成功率。(82)具體介紹參見桑本謙：《如何完善刑事立法：從要件識別到變量評估(續(xù))》，載《政法論叢》2021年第2期。需要指出的是，社會科學(xué)已經(jīng)發(fā)展出了對各種不同價值進(jìn)行量化分析的方法，足以應(yīng)對不同類型的社會損失。以飽受爭議的生命價值為例，“統(tǒng)計生命價值”(VSL)等多種成熟的估算方法早已存在。(83)參見戴昕、張永?。骸侗壤瓌t還是成本收益——法學(xué)方法的批判性重構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2018年第6期。

2.犯罪的預(yù)防成本

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為刑法是昂貴的，用刑法控制一個行為需要付出以下成本：第一是執(zhí)法成本，國家需要維持一定規(guī)模的警察，投入資源偵破案件、抓捕罪犯。執(zhí)法成本的高低與犯罪的捕獲概率直接相關(guān)。第二是立法和司法成本，國家制定刑法需要對犯罪行為是否造成損失，造成多大的損失有一定的認(rèn)識，這就需要付出信息成本。同時立法意味著改變現(xiàn)有制度和秩序，也會產(chǎn)生社會成本。為了進(jìn)行審判，國家還需要投入司法資源。第三是監(jiān)禁成本，國家要付出修建和維持監(jiān)獄的費(fèi)用，這項成本往往是巨大的。(84)參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社·上海三聯(lián)書店·上海人民出版社2012年版，第498-501頁。

國家需要投入資源實(shí)施刑法，公民也需要付出成本遵守法律，這就產(chǎn)生了第四項預(yù)防成本——公民的守法成本。公民的守法成本由兩部分構(gòu)成，一部分是國家普法和公民去了解法律需要付出的信息成本，積極預(yù)防所起到的作用就是降低這一成本。另一部分是因?yàn)榉傻哪：?、不穩(wěn)定和過于嚴(yán)厲導(dǎo)致的公民行為水平過低產(chǎn)生的社會損失。例如，如果將疏忽導(dǎo)致的交通事故全定為死刑，會導(dǎo)致人們把車開的非常慢或者根本不去開車，正常開車產(chǎn)生的社會收益就是行為水平降低導(dǎo)致的社會成本。(85)See Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, Columbia Law Review, 1985, 85(6), p. 1206.通常所說的法律要有安定性，目的就是要降低公民的守法成本。

第五項是關(guān)于刑罰體系內(nèi)部的成本，即邊際威懾的效率損失。邊際威懾是指對不同的犯罪行為處以不同的刑罰，使行為人在輕罪和重罪之間選擇輕罪。(86)See David Friedman, Why Not Hang Them All: The Virtues of Inefficient Punishment, Journal of Political Economy, 1999, 107(S6), pp. 259-269.如果對輕罪處以過高的刑罰那么會導(dǎo)致本來犯輕罪的人犯重罪，產(chǎn)生不必要的損失，增加社會成本。

最后，懲罰本身會造成兩種社會成本。第一種是正確的懲罰給罪犯帶來的痛苦。邊沁認(rèn)為，刑罰是一種給人帶來痛苦的惡，要最小化痛苦，就要采取能達(dá)到預(yù)防的最低刑罰。(87)參見[英]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，商務(wù)印書館2000年版，第216頁、第225頁。第二種是冤案帶來的成本。刑事司法無法做到百分百準(zhǔn)確，必然會產(chǎn)生冤案，懲罰無辜的人會產(chǎn)生本不該產(chǎn)生的痛苦。(88)See Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, Columbia Law Review, 1985, 85(6), p. 1206.不僅如此，由于人們不希望有人被冤枉，因此冤案也會讓不受懲罰的社會公眾產(chǎn)生痛苦，這種成本被稱為“道德成本”。(89)參見[美]圭多·卡拉布雷希：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的未來》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2019年版，第33-35頁。在早期功利主義的刑法理論中，懲罰給犯人帶來痛苦是限制刑法的主要理由。

(三)成本控制下最優(yōu)預(yù)防的實(shí)現(xiàn)

犯罪造成的社會損失和預(yù)防成本是此消彼長的關(guān)系。最優(yōu)預(yù)防的規(guī)范目的是通過權(quán)衡取舍使兩者之和最小，這自然會對預(yù)防產(chǎn)生限制，成本控制因此得以實(shí)現(xiàn)。成本會對刑法的規(guī)模產(chǎn)生約束，使刑法不會為了預(yù)防而無節(jié)制擴(kuò)張，具體表現(xiàn)在刑罰的嚴(yán)厲程度和刑法調(diào)整范圍兩個方面。

1.對刑罰嚴(yán)厲程度的約束

貝克爾很早就給出了刑罰嚴(yán)厲程度的計算模型。根據(jù)貝克爾模型，刑罰應(yīng)當(dāng)?shù)扔诜缸锶朔缸锶〉玫膬羰找娉圆东@概率。(90)參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社·上海三聯(lián)書店·上海人民出版社2012年版，第471頁。之所以要考慮犯罪人的凈收益而非犯罪所造成的社會損失，是因?yàn)榉缸锶酥豢紤]自己的利益不會考慮社會利益。同時和犯罪造成的社會損失需要事前考慮一樣，犯罪人的凈收益應(yīng)當(dāng)是完成犯罪的所得收益乘以作案成功率。由于受到以下成本的約束，刑罰不應(yīng)該為了預(yù)防犯罪而無限制的嚴(yán)厲。

首先，監(jiān)禁成本會制約刑罰的嚴(yán)厲程度。自由刑的刑期越長，國家要付出的監(jiān)禁成本越高，為了避免過高的監(jiān)禁成本，應(yīng)當(dāng)盡可能減少自由刑的年限，優(yōu)先適用罰金，將罰金與自由刑混合使用。(91)參見[美]斯蒂文·沙維爾：《法律經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)理論》，趙海怡、史冊、寧靜波譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第449-453頁。其次是守法成本的約束。這主要是針對過失犯罪，許多過失行為本身具有一定的社會價值，過于嚴(yán)厲的刑罰會讓這種行為的行為水平降低甚至消失，產(chǎn)生社會損失。

邊際威懾、司法成本和冤案成本是另外三個控制因素。刑罰體系存在上限，不能一直加重。(92)之所以如此，除了基于人道主義等道德原因外，還有出于社會控制的考慮。參見[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第117-147頁。如果輕罪重罰會使輕罪和重罪的后果一致，激勵犯罪人實(shí)施嚴(yán)重的犯罪，減損社會福利。此外，刑罰越嚴(yán)厲意味著冤案造成的社會成本越高。為了減少冤案，國家通過更高的審級和證明標(biāo)準(zhǔn)來提高刑罰較重案件的裁判準(zhǔn)確度，這同時意味著國家要投入更多的司法成本。(93)參見桑本謙、戴昕：《真相、后果與“排除合理懷疑”——以“復(fù)旦投毒案”為例》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2017年第3期。

2.對刑法調(diào)整范圍的約束

成本對于刑法調(diào)整范圍的約束，可以從刑法調(diào)整的行為和主體兩方面來討論。刑法的成本很高，所以不是所有造成社會損失的行為都應(yīng)當(dāng)由刑法調(diào)整。邊沁早就指出，如果能用較小的代價達(dá)到防治犯罪的目的，例如通過教育，那么懲罰就是沒有必要的。(94)參見[英]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，商務(wù)印書館2000年版，第223頁。因此考慮一個行為是否要通過刑法調(diào)整時，應(yīng)遵從這樣幾個步驟：首先要考慮這個行為會造成多大的社會損失。其次要分析、比較使用刑法威懾該行為降低的社會損失和付出的預(yù)防成本，如果不能產(chǎn)生收益則不應(yīng)當(dāng)使用刑法。再次，如果能產(chǎn)生收益，還要考慮使用其他手段的效果，比如行政手段。不同的手段有各自的比較優(yōu)勢，只有收益最高時，才應(yīng)該使用刑法。(95)由于本文將私人預(yù)防成本計入到犯罪造成的損失中，因此考慮一個行為是應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)法還是刑法是在第二步完成的。關(guān)于侵權(quán)法和刑法在經(jīng)濟(jì)學(xué)上區(qū)分的原因參見[美]大衛(wèi)·D·弗里德曼：《經(jīng)濟(jì)學(xué)語境下的法律規(guī)則》，楊欣欣譯，法律出版社2004年版，第341-359頁。關(guān)于各種不同法律的干涉方式的不同比較優(yōu)勢及其原因，See Steven Shavell, The Optimal Structure of Law Enforcement, The Journal of Law and Economics, 1993, 36(1), pp. 255-287.不難發(fā)現(xiàn)，這種方法與張明楷教授將比例原則補(bǔ)充入法益保護(hù)后的五步審查法頗為相似。(96)參見張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，載《中國社會科學(xué)》2017年第7期。由此可見，刑法以預(yù)防為目的，借助成本控制，不僅不會肆意擴(kuò)張，還可能會實(shí)現(xiàn)法教義學(xué)理論的理想規(guī)模。

需要指出的是，對于一個行為危害的判斷依舊要采取事前視角，即該行為完成所產(chǎn)生的社會損害乘以該行為導(dǎo)致?lián)p失后果的概率。這也就解釋了為什么刑法要對一些犯罪的未遂犯進(jìn)行懲罰，將一些持有行為(持有型犯罪)和危險行為(危險犯)規(guī)定為犯罪。因?yàn)檫@些行為可能造成的后果非常嚴(yán)重，即使乘以行為導(dǎo)致?lián)p害后果的概率，依然高于預(yù)防成本且沒有更經(jīng)濟(jì)的調(diào)整手段。(97)See Steven Shavell, Deterrence and the Punishment of Attempts, Journal of Legal Studies, 1990, 19(2 Part 1), pp. 435-466.風(fēng)險刑法的學(xué)者將近年來這些類型的罪名增多單純解釋為社會為了控制風(fēng)險是片面的。(98)參見勞東燕：《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》，載《中國社會科學(xué)》2007年第3期。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，刑法擴(kuò)張當(dāng)然有風(fēng)險增加，進(jìn)而導(dǎo)致社會損害增加的原因(99)許多風(fēng)險如公共衛(wèi)生問題，損害是巨大的。，但還有一個重要因素，技術(shù)的進(jìn)步增強(qiáng)了裁判者對行為后果的預(yù)測能力，降低了預(yù)防成本。這也解釋了為什么刑法懲罰沒有發(fā)生實(shí)際損害后果的行為十分謹(jǐn)慎，因?yàn)轭A(yù)測的錯誤率很高，很多時候只能選擇損害發(fā)生后進(jìn)行事后判斷。(100)關(guān)于預(yù)測錯誤的論述 See Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, Columbia Law Review, 1985, 85(6), p. 1217; 關(guān)于事前規(guī)制還是事后責(zé)任的討論 See Steven Shavell, Liability for Harm versus Regulation of Safety, Journal of Legal Studies, 1984, 13(2), pp. 367-374.

哪些主體應(yīng)當(dāng)適用刑法，同樣受到成本的約束。邊沁早就提出，只有懲罰能對人產(chǎn)生作用才應(yīng)該使用。(101)[英]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，商務(wù)印書館2000年版，第217頁。因此，刑法不會懲罰無行為能力人和特定的限制行為能力人。因?yàn)閼土P這些人無法產(chǎn)生威懾效果，非但不會減少犯罪所造成的社會損失還增加了預(yù)防成本，沒有效率。不進(jìn)行懲罰不意味著國家對此置之不理，對非常危險的精神病人國家會采取強(qiáng)制醫(yī)療的手段進(jìn)行特殊預(yù)防。(102)關(guān)于精神病人刑事責(zé)任問題的經(jīng)濟(jì)分析See Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, Columbia Law Review, 1985, 85(6), p. 1206.

刑法適用主體的另一個問題是刑法是否應(yīng)當(dāng)懲罰那些因?yàn)椴焕斫夥啥`反法律的人，即違法性認(rèn)識問題。刑法學(xué)界關(guān)于這個問題的豐富討論集中體現(xiàn)了刑法學(xué)者對預(yù)防的誤解。(103)這個討論持續(xù)了很長時間，與較早集中于討論“違法”的“法”定義是什么，違法性認(rèn)識錯誤是故意還是責(zé)任中獨(dú)立的要素的爭論不同，近來討論違法性認(rèn)識錯誤與“法定犯”、責(zé)任主義的關(guān)系。較早的討論如陳興良：《違法性認(rèn)識研究》，載《中國法學(xué)》2005年第4期；周光權(quán)：《違法性認(rèn)識不是故意的要素》，載《中國法學(xué)》2006年第1期；近來的討論如車浩：《法定犯時代的違法性認(rèn)識錯誤》，載《清華法學(xué)》2015年第4期；田宏杰：《走向現(xiàn)代刑法：違法性認(rèn)識的規(guī)范展開》，載《政法論壇》2021年第1期。他們認(rèn)為，刑法學(xué)內(nèi)部以預(yù)防為導(dǎo)向的刑事政策和以報應(yīng)為導(dǎo)向的責(zé)任主義存在緊張關(guān)系，前者支持不知法不免責(zé)，后者則支持不知法免責(zé)。(104)參見勞東燕：《責(zé)任主義與違法性認(rèn)識問題》，載《中國法學(xué)》2008年第3期。他們繼而提出為了堅守責(zé)任主義，應(yīng)當(dāng)支持違法性認(rèn)識錯誤成為免責(zé)事由，并基本達(dá)成了“違法性認(rèn)識可能性說”的共識，即事后考察行為人是否可能認(rèn)識法律，只有不可能認(rèn)識法律時才能免責(zé)。(105)參見車浩：《法定犯時代的違法性認(rèn)識錯誤》，載《清華法學(xué)》2015年第4期；陳璇：《責(zé)任原則、預(yù)防政策與違法性認(rèn)識》，載《清華法學(xué)》2018年第5期。

在成本控制下，預(yù)防并不必然要求不知法不免責(zé)。對于完全不可能知道法律的行為人，刑法無法通過懲罰產(chǎn)生威懾效果，應(yīng)當(dāng)對其免責(zé)。這與法教義學(xué)的觀點(diǎn)并無分歧。不僅如此，經(jīng)濟(jì)分析還能給出更加精確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

“違法性認(rèn)識可能性說”無法回答一個追問——什么叫做不可能認(rèn)識法律？即使生活在深山老林中的人也可以走出山林，學(xué)習(xí)法律知識?！安豢赡苷J(rèn)識”的實(shí)質(zhì)是不能以合理成本認(rèn)識法律。關(guān)于什么是合理成本，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)能夠給出很清晰的答案?？梢詫⑦`法性認(rèn)識錯誤看作一個過失，通過漢德公式來判斷。比較因?yàn)椴徽J(rèn)識法律而造成社會損失的概率(P)與社會損失(L)的乘積，和行為人了解法律的成本(B)的大小。前者(PL)小于后者(B)時，就是無法以合理成本了解法律，行為人便可以免責(zé)。

最后，刑罰的嚴(yán)厲程度和刑法的范圍也并非涇渭分明。刑法選擇懲罰行為還是結(jié)果，是否懲罰未遂犯，雖然是改變適用范圍，但是同樣會對刑罰輕重產(chǎn)生影響。刑法基于成本最小化的考慮，可能會進(jìn)行不同的組合。(106)See Steven Shavell, The Optimal Structure of Law Enforcement, The Journal of Law and Economics, 1993, 36(1), pp. 255-287.

三、成本控制的優(yōu)勢及相關(guān)質(zhì)疑的回應(yīng)

可以清楚地看到，在最優(yōu)預(yù)防的規(guī)范目標(biāo)下，成本實(shí)現(xiàn)了對刑法的全面控制，預(yù)防得到了有效限制，不會像學(xué)者所擔(dān)心的那樣肆意擴(kuò)張，預(yù)防單獨(dú)作為刑法目標(biāo)的合理性得到證明。本部分將論證成本控制相較于法教義學(xué)控制具有諸多優(yōu)勢，并回應(yīng)學(xué)者對預(yù)防和經(jīng)濟(jì)分析的諸多質(zhì)疑。

(一)成本控制的優(yōu)勢

以經(jīng)濟(jì)分析為基礎(chǔ)的成本控制能夠提供明確的標(biāo)準(zhǔn)和對各種價值實(shí)質(zhì)比較的方法。通過將各種價值轉(zhuǎn)化為不同的社會成本，經(jīng)濟(jì)分析能夠較為清晰地確定出威懾程度。與面對價值問題左支右絀的法教義學(xué)控制相比，從實(shí)質(zhì)分析出發(fā)的成本控制有以下三個優(yōu)勢。

1.更好的社會效果

基于威懾理論確立的刑罰比主要依據(jù)法教義學(xué)確立的刑罰更重。因?yàn)橹髁餍谭▽W(xué)者認(rèn)為出于預(yù)防的考慮只能單方面成為出罪理由，不能成為入罪或者加重刑罰的理由。(107)參見張明楷：《責(zé)任主義與量刑原理——以點(diǎn)的理論為中心》，載《法學(xué)研究》2010年第5期。這反映了法教義學(xué)一直以來對捕獲概率這個重要因素的忽視。假定犯罪行為對應(yīng)的社會損失規(guī)模為400，而行為人平均獲利350，基于法教義學(xué)的刑罰不會超過400。威懾理論還要考慮捕獲概率，如果捕獲概率為70%，那么應(yīng)該處以500的刑罰。通過考察不同刑罰對不同主體的影響可以發(fā)現(xiàn)，基于威懾理論的刑罰可以取得更好的社會效果。

第一，對于潛在受害人而言，威懾理論下的刑罰更好。在傳統(tǒng)刑法理論下的刑罰過低，無法威懾全部犯罪，這就會讓社會中更多的人被害，產(chǎn)生較高的社會成本。而在威懾理論下，能夠保證犯罪不發(fā)生，避免產(chǎn)生受害者。刑法學(xué)者和刑事訴訟法學(xué)者基于每個人都可能是犯罪嫌疑人的邏輯前提，往往更強(qiáng)調(diào)對犯罪嫌疑人的權(quán)利進(jìn)行保障，但是對每個人都是潛在受害人的考慮不足。(108)參見桑本謙、戴昕：《真相、后果與“排除合理懷疑”——以“復(fù)旦投毒案”為例》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2017年第3期。

第二，即使對法教義學(xué)更傾向于保護(hù)的犯罪嫌疑人和冤案的無辜者而言，過低的刑罰也是不利的。過低的刑罰會增加犯罪人數(shù)(那些犯罪收益在280-350之間的人)，這些人被抓獲后就會承受刑罰所帶來的痛苦。而在威懾理論下，由于實(shí)現(xiàn)了威懾，這些痛苦不會發(fā)生。同樣的道理，威懾理論下的刑罰能夠減少犯罪的出現(xiàn)，這意味著更少出現(xiàn)抓捕、審判等活動，冤假錯案的無辜者自然也就更少。而在法教義學(xué)理論下，雖然無辜者受的刑罰更輕，但是受到刑罰的人數(shù)會更多。

第三，對國家而言，使用成本控制能節(jié)省執(zhí)法成本。從貝克爾開始，經(jīng)濟(jì)分析就關(guān)注如何通過優(yōu)化刑罰與執(zhí)法的組合來減少執(zhí)法成本。而法教義學(xué)忽視了這一點(diǎn)。(109)參見[美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙維爾：《公平與福利》，馮玉軍、涂永前譯，法律出版社 2007年版，第373-378頁、第451頁。比如對于上文中的犯罪，要想取得同樣的威懾效果，威懾理論下只需要付出捕獲概率為70%的成本，而在法教義學(xué)理論下，需要付出100%捕獲概率的成本，兩者有巨大的成本差距。

2.更統(tǒng)一的理論體系

相較于存在“二律背反”的法教義學(xué)體系，成本控制追求統(tǒng)一的價值，即有效率的預(yù)防，使用統(tǒng)一的方法，即經(jīng)濟(jì)分析的理論。更統(tǒng)一的理論體系有助于提高法律的明確性和實(shí)現(xiàn)積極預(yù)防。

首先，統(tǒng)一的理論體系能使法律更加明確，降低公眾認(rèn)知法律的信息成本。刑法教義學(xué)者強(qiáng)調(diào)罪刑法定，法律的可預(yù)測性，但這不是簡單地公開法律條文就能實(shí)現(xiàn)的。法教義學(xué)者為了實(shí)現(xiàn)對預(yù)防的規(guī)范性評價，構(gòu)建了一套繁復(fù)的理論，內(nèi)部爭議不斷，普通公眾面臨巨大的信息成本，難以真正了解法律。成本控制提供了清晰的理論框架，具體的成本計算，使公眾更容易預(yù)測行為是否合法。

其次，能更好地利用行為規(guī)范和裁判規(guī)范分離的現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)積極預(yù)防?，F(xiàn)實(shí)中公眾和裁判者對法律認(rèn)知不同的現(xiàn)象始終存在。理論上將為公眾的行為提供準(zhǔn)則的法律規(guī)范稱為行為規(guī)范，為裁判者提供裁判依據(jù)的法律規(guī)范稱為裁判規(guī)范。(110)參見王永茜：《論刑法上裁判規(guī)范與行為規(guī)范的分離》，載《清華法學(xué)》2015年第5期。對于兩者的分離，有學(xué)者指出，裁判規(guī)范和行為規(guī)范在是非問題和價值上必須統(tǒng)一。(111)參見茹士春：《刑法規(guī)范二重性要論——行為規(guī)范與裁判規(guī)范的范圍異同、內(nèi)容離合與反饋互動》，載《刑事法評論》2016年第39卷第2輯。不過這種觀點(diǎn)只是價值倡導(dǎo)，缺乏實(shí)際方案。也有學(xué)者認(rèn)為，既然分離現(xiàn)象客觀存在，可以借助二者的分離來克服預(yù)防刑法觀的問題。不過，該觀點(diǎn)主要是對現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)存在現(xiàn)象的描述，并沒有提出具體方法。(112)參見黎宏：《預(yù)防刑法觀的問題及其克服》，載《南大法學(xué)》2020年第4期。

在成本控制理論下，如何處理兩者分離實(shí)質(zhì)是一個信息成本問題。行為規(guī)范往往與社會規(guī)范以及道德觀念相關(guān)，其與裁判規(guī)范分離在一些情況下是有效率的，可以讓公民不假思索地遵循法律，消除了一些基于僥幸心理產(chǎn)生的犯罪。(113)參見[美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙維爾：《公平與福利》，馮玉軍、涂永前譯，法律出版社 2007年版，第422頁。但是如果兩種規(guī)范過于不一致，法律過于模糊，又會導(dǎo)致守法成本過高。因此，應(yīng)當(dāng)綜合考慮兩者分離所減少的社會損失和法律不明確帶來的守法成本，針對不同的刑法內(nèi)容實(shí)施不同的立法、司法和普法策略，前兩者體現(xiàn)為借助規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的模型，決定法律形式。(114)See Louis Kaplow, Rules Versus Standards: An Economic Analysis, Duke Law Journal, 1992, 42(3), pp. 586-596.后者體現(xiàn)為借助社會規(guī)范，使用符合公眾道德直覺的公平話語，讓公眾自覺服從法律，實(shí)現(xiàn)積極預(yù)防。(115)參見[美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙維爾：《公平與福利》，馮玉軍、涂永前譯，法律出版社 2007年版，第439頁。

3.更開放的理論系統(tǒng)

刑法學(xué)者一直試圖平衡法律的安定性與開放性，實(shí)現(xiàn)刑法系統(tǒng)既能在運(yùn)作上保持封閉，又能在認(rèn)知上保持開放。(116)參見勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑法體系》，載《中國法學(xué)》2020年第1期。但具體就對刑法中預(yù)防的控制而言，大多數(shù)刑法教義學(xué)理論提供的實(shí)質(zhì)方法比較單薄，只是泛泛地指出要科學(xué)立法，在法益亟待保護(hù)時才能突破封閉性。勞東燕教授構(gòu)建的體系性控制方法，雖然提出了“融貫性”這一新的原則。(117)參見勞東燕：《功能主義刑法解釋的體系性控制》，載《清華法學(xué)》2020年第2期。但看起來更像是對法教義學(xué)即有方法和原則的重組、拼湊，無法回答如何開放的問題。要想實(shí)現(xiàn)理論系統(tǒng)的開放來應(yīng)對現(xiàn)實(shí)社會的變化，就必須直面現(xiàn)實(shí)中諸多因素的變化，其中包括許多不確定因素。經(jīng)濟(jì)分析的方法對這些因素并不回避，積極地識別和考慮，在其理論框架中留出了現(xiàn)有判斷被未來新的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)改變的空間。(118)參見戴昕：《“教義學(xué)啟發(fā)式”思維的偏誤與糾正——以法學(xué)中的“自殺研究”為例》，載《法商研究》2018年第5期。

例如，成本控制理論能較好地容納刑罰威懾的實(shí)證研究成果。首先，實(shí)證研究支持了刑罰的威懾效果，但是指出刑罰的嚴(yán)厲程度對于嚴(yán)重犯罪的威懾有限，加重刑罰不能起到降低犯罪率的效果。(119)參見吳雨豪：《刑罰威懾的理論重構(gòu)與實(shí)證檢驗(yàn)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第3期。這支持了成本控制刑罰嚴(yán)厲程度的理論，國家應(yīng)當(dāng)找到刑罰最優(yōu)預(yù)防的邊際點(diǎn)，而非一味加重刑罰。其次，實(shí)證研究表明提高刑罰的確定性能更好地降低犯罪率。(120)參見吳雨豪：《刑罰威懾的理論重構(gòu)與實(shí)證檢驗(yàn)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第3期。成本控制理論可以通過改良貝克爾模型中的函數(shù)關(guān)系，改變抓捕概率和刑罰的權(quán)重，容納這個結(jié)論。最后，實(shí)證研究提出降低犯罪率要更多借助非刑罰的方式。(121)參見黃河：《犯罪現(xiàn)實(shí)與刑罰的社會控制——基于刑罰目的論的反思》，載《中外法學(xué)》2021年第3期。這也與成本對刑法調(diào)整范圍的約束相契合。

不僅如此，為了盡可能準(zhǔn)確地判斷經(jīng)驗(yàn)事實(shí)和理論分析，經(jīng)濟(jì)分析充分接納了行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論成果。就威懾而言，在成本控制下，經(jīng)濟(jì)分析同樣警惕決策者因?qū)ξ粗Y(jié)果恐懼而過度預(yù)防，對易得性偏見、啟發(fā)式思維等不理性認(rèn)知充分關(guān)注，并已經(jīng)具有初步的解決方法。(122)參見[美]丹尼爾·卡尼曼、保羅·斯洛維奇、阿莫斯·特沃斯基：《不確定狀況下的判斷：啟發(fā)式和偏差》，方文、吳新利、張擘等譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第506-545頁。經(jīng)濟(jì)分析具有較高的糾錯能力，實(shí)現(xiàn)了理論系統(tǒng)的開放性。

(二)關(guān)于預(yù)防目的質(zhì)疑的回應(yīng)

刑法學(xué)界一直不接受預(yù)防單獨(dú)作為刑法目的，認(rèn)為這樣會帶來諸多問題。本節(jié)將對這些質(zhì)疑進(jìn)行回應(yīng)，論證在成本控制下，最優(yōu)預(yù)防單獨(dú)作為刑法目的并不會產(chǎn)生刑法學(xué)者所擔(dān)憂的危險。

1.違反刑法謙抑性

很多刑法學(xué)者認(rèn)為以預(yù)防為目的與刑法的謙抑性天然矛盾。(123)參見劉艷紅：《“風(fēng)險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義》，載《法商研究》2011年第4期。但通過上文的論述可以看出，成本會約束刑法控制的范圍，是否適用刑法要考慮不同控制手段的比較優(yōu)勢，由于使用刑法成本高昂，其“最后一道防線”的定位并不會改變，不會違反刑法的謙抑性。

2.違反責(zé)任主義

違反責(zé)任主義也是許多刑法學(xué)者對于預(yù)防的批評。(124)參見盧建平：《風(fēng)險社會的刑事政策與刑法》，載《法學(xué)論壇》2011年第4期。首先，刑法學(xué)內(nèi)部有觀點(diǎn)認(rèn)為責(zé)任主義并非不可逾越。(125)參見梁根林：《責(zé)任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的考察》，載《清華法學(xué)》2009年第2期。有學(xué)者進(jìn)一步指出，利用比例原則可以將逾越的情形體系化。(126)參見田宏杰：《比例原則在刑法中的功能、定位與適用范圍》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2019年第4期。其次，即使承認(rèn)其不可逾越，責(zé)任本身也存在模糊性?？疾煸摳拍畹膶W(xué)術(shù)脈絡(luò)不難發(fā)現(xiàn)，從“客觀歸責(zé)”到李斯特的“心理責(zé)任論”再到羅克辛的“規(guī)范責(zé)任論”和雅科布斯的“功能責(zé)任論”，隨著考慮因素的增加，構(gòu)成責(zé)任的要素也不斷增加，責(zé)任的范圍不僅包括最初的過失與故意，還包括期待可能性和認(rèn)識錯誤等新要素，責(zé)任已經(jīng)變得開放了。(127)參見陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開》，載《中外法學(xué)》2013年第5期。這種開放雖然使責(zé)任能承擔(dān)更多的預(yù)防功能，但也使其變得更像一個概念黑箱。最后，即使既承認(rèn)責(zé)任主義的不可逾越性，也將其范圍限定于當(dāng)下的定義，最優(yōu)預(yù)防理論也不會違反責(zé)任主義。責(zé)任主義的兩個核心問題是違法性認(rèn)識和期待可能性。(128)參見張明楷：《責(zé)任論的基本問題》，載《比較法研究》2018年第3期。前者已經(jīng)論述，后者也可以進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析。如果將沒有期待可能性的行為定為犯罪的話，懲罰無法起到威懾效果，不會減少任何犯罪造成的社會損失，反而會增加預(yù)防成本，因此最優(yōu)預(yù)防理論支持沒有期待可能性成為免責(zé)事由。

3.違反罪刑法定

罪刑法定是比責(zé)任主義級別更高的刑法原則，刑法學(xué)者認(rèn)為預(yù)防與罪刑法定存在著緊張關(guān)系(129)參見梁根林：《現(xiàn)代法治語境中的刑事政策》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第4期。，社科法學(xué)對于刑法的研究思路天然具有違反罪刑法定的危險。(130)參見鄒兵建：《社科法學(xué)的誤會及其風(fēng)險——以戴昕教授對刑法學(xué)中自殺研究的批評為樣本的分析》，載《法商研究》2019年第4期。但事實(shí)上罪刑法定是基于功利目的產(chǎn)生的(131)參見[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，商務(wù)印書館 2017年版，第12-14頁。，與經(jīng)濟(jì)分析一脈相承。其經(jīng)濟(jì)邏輯是，罪刑法定可以減少守法成本和冤案成本。當(dāng)公民有穩(wěn)定的行為預(yù)期時，可以達(dá)到最優(yōu)行為水平。司法受到成文法的嚴(yán)格限制時，可以減少人為產(chǎn)生的冤案成本。但是罪刑法定不是免費(fèi)的，它需要國家付出立法成本和普法成本，這兩者隨著科技的進(jìn)步都得到了有效降低。(132)參見桑本謙：《科技進(jìn)步與中國刑法的近現(xiàn)代變革》，載《政法論壇》2014年第5期。因此，違反罪刑法定并不符合經(jīng)濟(jì)效率，這也得到刑法教義學(xué)者的認(rèn)可。(133)參見車浩：《法教義學(xué)與社會科學(xué)——以刑法學(xué)為例的展開》，載《中國法律評論》2021年第5期。進(jìn)一步說，如果出現(xiàn)一個完全處于刑法條文以外的危害行為，出于最優(yōu)預(yù)防的考慮，刑法不應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行處罰，因?yàn)橐呀?jīng)發(fā)生的損害是沉沒成本，不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行考慮。但若該行為以后造成的損害大于改變法律的立法成本，就應(yīng)通過修改法律來實(shí)現(xiàn)威懾，這不僅符合罪刑法定，也符合刑法教義學(xué)者所倡導(dǎo)的刑法謙抑性。(134)參見田宏杰：《立法擴(kuò)張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，載《中國法學(xué)》2020年第1期。

4.將人作為工具而非目的

反對預(yù)防還有更強(qiáng)的道德哲學(xué)理由。一些刑法學(xué)者認(rèn)為，懲罰一個人只能是因?yàn)檫@個人的行為具有可歸責(zé)性，在道德上應(yīng)當(dāng)受到懲罰，而不能是其他原因。如果懲罰一個人是為了防止其他人犯罪，那么被懲罰的這個人就變成了實(shí)現(xiàn)社會目標(biāo)的工具，而非是目的，違背了康德提出的“人是目的而不是工具”的道德律令。(135)參見張明楷：《責(zé)任論的基本問題》，載《比較法研究》2018年第3期。這是對康德觀點(diǎn)的濫用，康德提出的是“人不能僅僅作為工具”。(136)參見[美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙維爾：《公平與福利》，馮玉軍、涂永前譯，法律出版社 2007年版，第371-372頁。濫用的理論后果是，國家不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行任何特殊預(yù)防，應(yīng)當(dāng)放任精神病人對社會秩序進(jìn)行肆意破壞。因?yàn)閷⒕癫∪藦?qiáng)制醫(yī)療是將其當(dāng)作了維護(hù)社會秩序的工具。這顯然是極為荒謬的。更為荒謬的是，國家的任何行為都可以被這種道德哲學(xué)所指責(zé)，因?yàn)樽鋈魏问虑槎加袡C(jī)會成本。比如國家不應(yīng)當(dāng)在司法體系中投入任何資源，因?yàn)檫@些資源可以投入到醫(yī)療中去救治更多的人，那些沒有被救治的人被國家當(dāng)成了實(shí)現(xiàn)社會秩序的工具。基于相同的理由，也不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相反的投入。

(三)對經(jīng)濟(jì)分析質(zhì)疑的回應(yīng)

除了反對預(yù)防單獨(dú)作為刑法目的，法教義學(xué)者還對成本控制所采取的經(jīng)濟(jì)分析方法有諸多質(zhì)疑。這可能會對經(jīng)濟(jì)分析在刑法領(lǐng)域的應(yīng)用產(chǎn)生阻礙，本節(jié)將回應(yīng)這些質(zhì)疑。

1.形式理性優(yōu)先于實(shí)質(zhì)理性

法教義學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)分析的思考方式屬于實(shí)質(zhì)理性，體系性思考以及施加的形式限制屬于形式理性，并進(jìn)一步指出，刑法中形式理性優(yōu)先于實(shí)質(zhì)理性。(137)參見陳興良：《社會危害性理論：進(jìn)一步的批判性清理》，載《中國法學(xué)》2006年第4期。更有學(xué)者將著名的“李斯特鴻溝”解讀為形式理性與實(shí)質(zhì)理性的問題，提出對于該命題的討論是一場誤會，形式理性與實(shí)質(zhì)理性的鴻溝不應(yīng)該跨越，形式理性必須堅守。但是形式的價值不是先驗(yàn)的，而是因?yàn)樾问奖旧砟軌驇韺?shí)質(zhì)上的價值。因此，形式理性也是實(shí)質(zhì)理性的一種，這一點(diǎn)刑法教義學(xué)者也是承認(rèn)的。(138)參見鄒兵建：《跨越李斯特鴻溝：一場誤會》，載《環(huán)球法律評論》2014年第2期。法教義學(xué)給出了兩個形式理性高于實(shí)質(zhì)理性的理由：一是形式理性更不容易出錯，有利于刑法的安定性。(139)參見陳興良：《社會危害性理論：進(jìn)一步的批判性清理》，載《中國法學(xué)》2006年第4期。二是法教義學(xué)體系在當(dāng)今中國尚未建立起來，因此更應(yīng)該重視形式理性。(140)參見鄒兵建：《跨越李斯特鴻溝：一場誤會》，載《環(huán)球法律評論》2014年第2期。這兩個理由都值得商榷。針對第一點(diǎn)，既然形式理性是實(shí)質(zhì)理性的一種，就意味著刑法的安定性和其他的社會價值一樣都需要通盤比較，不能將安定性置于高于其他社會價值的位階上，不能因?yàn)橐粋€具體價值能夠歸類為安定性，就得出它一定高于其他價值。刑法教義學(xué)者也承認(rèn)，在一些極為特殊的場合，實(shí)質(zhì)理性可以優(yōu)于形式理性適用。(141)參見鄒兵建：《法教義學(xué)釋疑——以刑法教義學(xué)為重點(diǎn)》，載《刑事法評論》2018年第42卷第1輯。因此，不易出錯只能得出從形式理性出發(fā)可以降低冤案成本，這也在成本控制的框架之下，并沒有什么矛盾。(142)形式理性與實(shí)質(zhì)理性的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，參見桑本謙：《法律解釋的困境》，載《法學(xué)研究》2004年第5期。針對第二點(diǎn)，法教義學(xué)體系沒有建立起來，應(yīng)當(dāng)先建立法教義學(xué)體系的論證需要基于法教義學(xué)體系是正確的邏輯前提才能有效。但是本文討論的就是成本控制和法教義學(xué)控制哪種方式更為有效，討論的就是該前提，以此作為反對的依據(jù)就會陷入循環(huán)論證的邏輯誤區(qū)。

2.“社會危害性中心論”的翻版

這個質(zhì)疑還是基于社科法學(xué)的分析方法沒有規(guī)范判斷，不重視形式理性的認(rèn)識，將其視為是早已被“批倒批臭”的“社會危害性中心論”的翻版。(143)參見鄒兵建：《社科法學(xué)的誤會及其風(fēng)險——以戴昕教授對刑法學(xué)中自殺研究的批評為樣本的分析》，載《法商研究》2019年第4期。陳興良教授對“社會危害性中心論”批評的核心是該理論會導(dǎo)致刑法恣意擴(kuò)張，人權(quán)無法保障。(144)參見陳興良：《社會危害性理論——一個反思性檢討》，載《法學(xué)研究》2000年第1期；陳興良：《社會危害性理論：進(jìn)一步的批判性清理》，載《中國法學(xué)》2006年第4期。在事后看，陳興良教授引入法益概念的意義在于對刑法的適用范圍進(jìn)行了規(guī)范性的限制，在當(dāng)時那個缺乏理論約束的時代具有極大的積極意義。(145)近年來，刑法學(xué)界內(nèi)部對于法益保護(hù)理論對于立法無法有效指導(dǎo)也存在批評，存在競爭的理論。如姜敏：《危害原則與法益保護(hù)原則比較研究》，載《比較法研究》2019年第6期。不過，經(jīng)濟(jì)分析通過成本控制同樣可以起到這個作用，并能夠?qū)崿F(xiàn)更好的效果。刑法的經(jīng)濟(jì)分析不是“社會危害性中心論”的翻版，而是與法教義學(xué)相競爭的，對刑法進(jìn)行規(guī)范性限制的科學(xué)方案。

3.混淆實(shí)然和應(yīng)然

社科法學(xué)的進(jìn)路混淆實(shí)然與應(yīng)然，無視“休謨鴻溝”，沒有區(qū)分價值和事實(shí)是法教義學(xué)者對于社科法學(xué)的常見批評。(146)參見陳景輝：《法律與社會科學(xué)研究的方法論批判》，載《政法論壇》2013年第1期。這個批評存在兩點(diǎn)問題：第一，經(jīng)濟(jì)分析并非如批評所說的那樣先描述事實(shí)然后直接以事實(shí)為依據(jù)歸納出價值。(147)參見陳景輝：《法律與社會科學(xué)研究的方法論批判》，載《政法論壇》2013年第1期。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)引入的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論本身就是一種規(guī)范研究，是基于效率(確切地說是卡爾多-希克斯效率)這一前提，進(jìn)行的規(guī)范討論。(148)參見戴昕：《“教義學(xué)啟發(fā)式”思維的偏誤與糾正——以法學(xué)中的“自殺研究”為例》，載《法商研究》2018年第5期。所以正確的批評應(yīng)該是對效率這一價值本身提出批評而非是用“休謨鴻溝”。關(guān)于效率本身作為前提的正當(dāng)性，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者有兩種論證，一種是從長期結(jié)果來看，效率和公正是一致的，兩者并不存在矛盾。(149)參見[美]理查德·A·波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第92-98頁；桑本謙：《推定與漢德過失公式》，載《廣東社會科學(xué)》2003年第4期。更激進(jìn)地說，不存在模糊的公正，所謂的公正實(shí)質(zhì)就是效率。另一種是承認(rèn)一個模糊的公正概念，但是發(fā)現(xiàn)效率要比公正更好，運(yùn)用效率的標(biāo)準(zhǔn)能使得各方福利都有所提升。(150)參見[美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙維爾：《公平與福利》，馮玉軍、涂永前譯，法律出版社 2007年版，第327-417頁。第二，“休謨鴻溝”命題本身存在問題。在現(xiàn)實(shí)世界中，通過歸納實(shí)現(xiàn)的是認(rèn)知和表述的成本最小化，付出的成本是出現(xiàn)錯誤，真正重要的是比較兩種成本的大小。(151)參見桑本謙：《法理學(xué)主題的經(jīng)濟(jì)學(xué)重述》，載《法商研究》2011年第2期。也就是說價值和事實(shí)之間不存在鴻溝。事實(shí)上，許多刑法教義學(xué)者對這兩個概念的理解也存在偏差，將勞東燕教授對風(fēng)險刑法的事實(shí)描述當(dāng)作價值倡導(dǎo)，進(jìn)而展開批評。(152)有學(xué)者已經(jīng)指出了這種錯誤，參見田宏杰：《比例原則在刑法中的功能、定位與適用范圍》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2019年第4期。

結(jié)語：體系與統(tǒng)一

本文認(rèn)為由于法教義學(xué)者對預(yù)防的誤解，預(yù)防并沒有在刑法理論中受到應(yīng)有的重視。以預(yù)防為目的，并不是“不惜一切代價”實(shí)現(xiàn)最大預(yù)防，而是在成本控制下實(shí)現(xiàn)最優(yōu)預(yù)防，預(yù)防的最優(yōu)水平?jīng)Q定了刑法的調(diào)整范圍和刑罰的嚴(yán)厲程度?；诔杀緦︻A(yù)防進(jìn)行控制的方法，優(yōu)于法教義學(xué)提出的對預(yù)防進(jìn)行體系性控制的思路。法教義學(xué)理論表現(xiàn)掙扎的深層原因是，其用體系化回避了實(shí)質(zhì)統(tǒng)一和底層邏輯的理論需求。(153)關(guān)于底層邏輯的問題，參見桑本謙：《從要件識別到變量評估：刑事司法如何破解“定性難題”》，載《交大法學(xué)》2020年第1期。任何理論最終都要做實(shí)質(zhì)判斷，體系的構(gòu)建只是為了讓實(shí)質(zhì)判斷變得成本更低，讓實(shí)質(zhì)性結(jié)論變得有序，因此經(jīng)濟(jì)分析并不排斥體系和教義分析(154)參見桑本謙：《法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析》，載《法學(xué)家》2019年第4期。，也不像學(xué)者所誤解的那樣只追求智識，不提供規(guī)則。(155)參見車浩：《法教義學(xué)與社會科學(xué)——以刑法學(xué)為例的展開》，載《中國法律評論》2021年第5期。但體系性思考不能作為實(shí)質(zhì)思考最終的效力來源。

對體系性思考的依賴源于法教義學(xué)擺脫法律實(shí)證主義的失敗。法教義學(xué)者一直辯稱法教義學(xué)不是概念法學(xué)，早已走出了實(shí)證主義的影響，將價值判斷納入到自己的領(lǐng)域。(156)參見雷磊：《法教義學(xué)的基本立場》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。刑法學(xué)者在規(guī)范分析中加入了法哲學(xué)。(157)參見鄒兵建：《社科法學(xué)的誤會及其風(fēng)險——以戴昕教授對刑法學(xué)中自殺研究的批評為樣本的分析》，載《法商研究》2019年第4期。勞東燕教授借助德沃金的理論來構(gòu)建自己的正當(dāng)性控制理論。(158)參見勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑法體系》，載《中國法學(xué)》2020年第1期。不過將實(shí)證主義理論與自然法理論相結(jié)合的努力并沒有起到取長補(bǔ)短的效果，相反，使得法教義學(xué)理論陷入到了自然法學(xué)的困境——無法找到終極價值，無法給出價值判斷的明確方法。(159)事實(shí)上，晚近有許多這方面的努力，比如阿列克西的交談理論，但是這種努力也是失敗的，批評見桑本謙：《法律論證:一個關(guān)于司法過程的理論神話——以王斌余案檢驗(yàn)阿列克西法律論證理論》，載《中國法學(xué)》2007年第3期。于是，有些法教義學(xué)者將體系化、法治作為遁詞，將終極價值該起到的決斷功能，有意無意地交給法律的安定性或者體系性本身(160)前者參見雷磊：《法教義學(xué)與法治:法教義學(xué)的治理意義》，載《法學(xué)研究》2018年第5期；后者參見勞東燕：《功能主義刑法解釋的體系性控制》，載《清華法學(xué)》2020年第2期。，構(gòu)建了一個存在兩種法理學(xué)傳統(tǒng)的體系，美其名曰“辯證綜合體”。(161)參見杜宇：《刑事政策與刑法的目的論解釋》，載《法學(xué)論壇》2013年第6期。并用體系和“既要又要”的修辭策略來解決兩種傳統(tǒng)之間的張力，所產(chǎn)生的結(jié)論當(dāng)然是含糊和充滿矛盾的。

法教義學(xué)的體系化遮住了理論實(shí)質(zhì)統(tǒng)一的需求。理論體系的構(gòu)成需要多層次，但貫穿于體系中的比較方法和要素應(yīng)當(dāng)繼承邊沁的傳統(tǒng)，將所有的因素統(tǒng)一于通用的標(biāo)準(zhǔn)，用共同的單位去衡量，進(jìn)而得出規(guī)范的結(jié)論。而這正是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)一直以來努力的方向。(162)也有學(xué)者提出還要通過進(jìn)化生物學(xué)的理論來研究底層邏輯，本文采取較為保守的立場，還是在社會科學(xué)理論內(nèi)部進(jìn)行理論構(gòu)建。激進(jìn)的觀點(diǎn)，參見桑本謙：《從要件識別到變量評估：刑事司法如何破解“定性難題”》，載《交大法學(xué)》2020年第1期。