李 迪 昕

(沈陽師范大學 法學院， 沈陽 110000)

用益權(quán)是一項古老但仍然具有生命力的物權(quán)制度。我國民法學界在論及“役權(quán)”時，常提及這一制度，并認為應借鑒和移植大陸法系的用益權(quán)，將其法定化為一項具體的用益物權(quán)類型。我國《民法典》規(guī)定的用益物權(quán)，除地役權(quán)、居住權(quán)可以在房屋上設立外，其他三種用益物權(quán)客體都是國家所有或者集體所有的土地，而《民法典·物權(quán)編》第323條規(guī)定又明確了用益物權(quán)可以成立于“動產(chǎn)”之上。這一“一般”和“特殊”規(guī)定之間存在明顯的沖突。物權(quán)法定原則對于穩(wěn)定物權(quán)、保障物權(quán)具有積極意義，但這一原則也具有封閉、僵化的特征。而用益權(quán)具有客體廣泛、可以與其他用益物權(quán)和擔保物權(quán)相結(jié)合的靈活性優(yōu)勢，可以大大緩和物權(quán)法定原則導致的類型固定弊病。用益權(quán)制度的本土化構(gòu)建，將回答和解決用益物權(quán)在動產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利上設立的問題，既能豐富我國用益物權(quán)體系，還能緩和“物權(quán)法定原則”的封閉僵化問題。

一、用益權(quán)可以緩和物權(quán)法定與社會發(fā)展之間的矛盾

物權(quán)在社會發(fā)展中具有不可忽視的重要作用，正因為這種對世權(quán)的存在，人們才不會擔心自己的財產(chǎn)損失。相較于債權(quán)而言，物權(quán)具有更強的對抗效力，法律對于物權(quán)的種類和內(nèi)容都有十分明確的規(guī)定。但社會發(fā)展是一個動態(tài)的過程，法律相較于社會發(fā)展具有一定的滯后性。在社會動態(tài)發(fā)展過程中民間往往會自發(fā)形成各種習慣，這些習慣一定程度上體現(xiàn)了現(xiàn)實生活對某項制度的需求。而這些習慣可能由于缺乏物權(quán)法定基礎而被排除在司法保護之外。物權(quán)法定原則是維護社會穩(wěn)定的一劑良方，但僵化的法律制度難以滿足社會發(fā)展需要，理想的法律制度應對社會發(fā)展起到助推作用，所以物權(quán)法定原則的僵化性需要得到緩和。因此，如何在促進社會發(fā)展的同時又維護物權(quán)種類與內(nèi)容的法定性，是當代學者需要探討和研究的問題。

用益權(quán)是大陸法系的一項制度，由于社會環(huán)境不同，如果我們完全照搬其制度設計，則可能會出現(xiàn)“水土不服”的情形。基于此種考量，本文提出的用益權(quán)并非機械移植，而是進行思維模式的借鑒。用益權(quán)體現(xiàn)的是一種權(quán)利分離思維[1]，在我國可以發(fā)揮融資和保障功能：一方面，用益權(quán)可以使融資方式更加靈活。市場是調(diào)節(jié)經(jīng)濟發(fā)展的重要手段，代表著競爭，代表著大中小企業(yè)競相迸發(fā)活力，而一個企業(yè)的競爭力離不開資金的支持，所以融資是企業(yè)維持競爭力的重要渠道。另一方面，保障功能是用益權(quán)制度的應有之義[2]。法律制度設計以保障人民利益為主要目的，用益權(quán)能夠在經(jīng)濟快速發(fā)展中發(fā)揮保障功能。

無論是融資抑或保障，都需要實現(xiàn)對物的靈活利用。關(guān)于物權(quán)法定的爭論包括存與廢、剛與柔兩個層面，學者們對剛與柔的討論則更為激烈[3]。近年來，學界一直在討論“物權(quán)法定緩和主義”，(1)參見申衛(wèi)星：《物權(quán)法定與意思自治——解讀我國〈物權(quán)法〉的兩把鑰匙》，《法制與社會發(fā)展》2013年第5期；楊立新：《民法分則物權(quán)編應當規(guī)定物權(quán)法定緩和原則》，《清華法學》2017年第2期等。希望通過擴大解釋的方法來緩和法律的僵化[4]。但從《民法典》的規(guī)定中可以看出，這一建議并沒有被采納，究其原因，乃立法者擔心法官的自由裁量權(quán)過大，導致物權(quán)法定原則的名存實亡。因此，學者們不得不從具體制度入手探索新的路徑，如對土地經(jīng)營權(quán)、典權(quán)等制度的探討就都是新路徑的嘗試。然而，缺乏體系化的制度設計路徑很難引起立法者的關(guān)注。域外民法中的用益權(quán)本身自成一體，并不是分散、拼湊的制度設計。所以，體系化的“物權(quán)法定緩和”路徑顯得尤為必要。我們在設計用益權(quán)制度時，可以將其作為用益物權(quán)的下位概念對現(xiàn)有的社會問題作出回應，從而體現(xiàn)出這一法律制度的中國特色。

二、我國現(xiàn)有用益物權(quán)制度存在的主要問題

(一)對用益物權(quán)的客體存有爭議

用益物權(quán)的主要客體為不動產(chǎn)，對此學界并無爭議，但對于用益物權(quán)能否成立在動產(chǎn)之上，則爭議很大。我國《民法典》第322條將用益物權(quán)的客體明確為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，有學者認為這是一種概念性規(guī)定，已為將來立法提供了可能。(2)參見崔建遠：《物權(quán)法》(第四版)，中國人民大學出版社2017年版，第255-256頁?？v觀我國現(xiàn)有的用益物權(quán)類型，多以不動產(chǎn)為客體，而不動產(chǎn)又主要是土地，基本上屬于土地物權(quán)，忽略了其他不動產(chǎn)物權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)分別是在農(nóng)用地和建設用地上設定，地役權(quán)本質(zhì)為不動產(chǎn)役權(quán)，除其和《民法典》新增設的居住權(quán)可以在房屋等不動產(chǎn)上設立外，其他都是土地物權(quán)。由此，極大地限縮了其他大量不動產(chǎn)的物權(quán)利用方式，而這與物盡其用的理念不相符。

雖然法律規(guī)定了不動產(chǎn)和動產(chǎn)兩種客體，但在具體物權(quán)類型選擇上并未提到動產(chǎn)用益物權(quán)。盡管此種立法選擇是為了解決將來的問題，但不乏有學者對這一規(guī)定產(chǎn)生質(zhì)疑，認為用益物權(quán)的客體應有所限縮，否則十年、二十年之后，法律并未增設動產(chǎn)用益物權(quán)、新的建筑物用益物權(quán)，而是以動產(chǎn)、地上建筑物為客體的表述，那么如何解釋這一規(guī)定呢。這些質(zhì)疑值得深入思考。就比較法而言，將動產(chǎn)納入用益物權(quán)客體范疇亦是合理的，因為用益物權(quán)設立在動產(chǎn)之上乃大陸法系各法域之立法通例。用益權(quán)制度源于《法學總論》(又譯《法學階梯》)，在羅馬法上，用益權(quán)并非理性設計的產(chǎn)物，而是帶有強烈的地方性，是特定地域、民族和社會傳統(tǒng)的產(chǎn)物，是在歷史傳統(tǒng)中自發(fā)形成的。但地方性并不影響制度內(nèi)在的科學性，也不妨礙羅馬法復興后，兩大法系對此制度的共同繼受，并最終形成基于人為理性的普適性制度。本文希望通過創(chuàng)造性地移植和借鑒大陸法系的用益權(quán)制度，為動產(chǎn)用益物權(quán)的存在提供理論支撐，繼而保證用益物權(quán)定義與類型的適度統(tǒng)一，避免引起爭議，影響法律效用的發(fā)揮。

(二)現(xiàn)有用益物權(quán)類型存在不足

任何一項制度都應有其內(nèi)在的邏輯，這種邏輯就是“分門別類”。我國民法的邏輯是總則、分則的立法模式，雖然各國對于分則內(nèi)部的體例安排有所不同，但物債兩分、身份法和財產(chǎn)法兩分仍能體現(xiàn)內(nèi)部的邏輯安排。物權(quán)的邏輯在于擔保物權(quán)和用益物權(quán)的分立，此種邏輯分類，讓我們在案例分析時能夠?qū)崿F(xiàn)精準定位。擔保物權(quán)的邏輯在于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的分立，可以使我們更加明確擔保物權(quán)的設立時間和實現(xiàn)條件。但用益物權(quán)內(nèi)部似乎缺乏一種邏輯貫穿。追溯至羅馬法時代，用益物權(quán)曾經(jīng)的邏輯是役權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)的分立；而役權(quán)之下，又有人役權(quán)和地役權(quán)的劃分，直到歐洲的啟蒙運動讓這種分立不復存在。倘若沒有合理的邏輯引領，每增設一項用益物權(quán)，都會產(chǎn)生堆砌之嫌。由此，用一種合理的邏輯重新梳理用益物權(quán)體系，對各種用益物權(quán)類型進行分門別類尤為重要。

民事權(quán)利是一個開放體系，隨著社會發(fā)展進步，會有很多新興權(quán)利誕生?！睹穹ǖ洹奉C布后，我國用益物權(quán)類型增加了居住權(quán)，這既是學者們研討爭論的結(jié)果，也是社會現(xiàn)實使然。在此之前，我國物權(quán)法中規(guī)定的用益物權(quán)類型主要為地役權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、建設用地使用權(quán)。原有的用益物權(quán)類型并不能有效的回應社會問題，如以房養(yǎng)老、企業(yè)的回融租、民間的典權(quán)等。究其原因，或許是因為對這些問題加以解決的呼聲并不強烈，或者學界對解決方式未達成共識。雖然《民法典》選擇以物權(quán)性制度結(jié)構(gòu)解決“以房養(yǎng)老”問題，但入典的居住權(quán)制度還有待完善。而典權(quán)在學界的討論更為激烈，其存廢以及如何存在仍使立法者左右為難。一國的物權(quán)法規(guī)范涉及財富的歸屬與利用，而財富的形成與分配具有較強的地方性，歷史傳統(tǒng)決定了財產(chǎn)的分配利用。盡管在此種意義上，物權(quán)法規(guī)范具有固有法屬性，但并不能絕對排除物權(quán)制度在不同法域間的移植與借鑒，對于域外法中經(jīng)千年不衰仍保持旺盛生命力的物權(quán)類型，應予以關(guān)注重視再決定取舍，而非貿(mào)然拒斥。我國現(xiàn)行的用益物權(quán)體系基本上是固有物權(quán)，忽略了物權(quán)類型的可移植性，且此體系不能完全適應當下財富利用的實際，也無法包容新型物權(quán)。

三、用益權(quán)制度的類型設計

我國現(xiàn)行法確立的用益物權(quán)制度欠缺周延性，因?qū)⒂靡嫖餀?quán)類型限定得過于狹窄和封閉，導致其與實踐中的物權(quán)性財富用益狀況脫節(jié)。若在我國民法典中構(gòu)建用益權(quán)制度，不僅能有效緩和“物權(quán)法定原則”的僵化性，豐富我國用益物權(quán)體系，還能對“三權(quán)分置”下的土地經(jīng)營權(quán)作出更合理的定位，對于“典權(quán)”制度回歸和貫徹落實黨的產(chǎn)權(quán)保護方針政策也具有積極的推動意義。類型設計的前提是明確用益物權(quán)與用益權(quán)的上下位關(guān)系，用益物權(quán)是物權(quán)的下位概念，它與擔保物權(quán)相對應，而用益權(quán)則是用益物權(quán)的下位概念，它與地役權(quán)等權(quán)利相對應。因各類用益權(quán)范圍具有一定的概括性，不同種類之間的界限應清晰，由此，根據(jù)用益權(quán)的客體和功能不同，可以分為不動產(chǎn)用益權(quán)、動產(chǎn)用益權(quán)、權(quán)利用益權(quán)以及擔保用益權(quán)。

(一)居住權(quán)：以建筑物為客體的不動產(chǎn)用益權(quán)

人口老齡化是當前我國發(fā)展必須面對的重要社會問題。老年人群體的生活保障既是家庭問題，也是社會問題?！睹穹ǖ洹芬?guī)定的居住權(quán)制度，是對探尋新型養(yǎng)老模式的經(jīng)驗總結(jié)。自然人可以與銀行等金融機構(gòu)訂立合同，通過設立居住權(quán)的方式，訂立以房養(yǎng)老的協(xié)議[5]。對自然人而言，居住權(quán)存續(xù)期間內(nèi)，所有權(quán)人不能隨意處分房產(chǎn)。即使房產(chǎn)被處分，居住權(quán)也優(yōu)先于買受人的所有權(quán)。對于金融機構(gòu)而言，因保障性居住權(quán)是針對特定人而設，所以無需擔心不能取得房屋所有權(quán)。同時，由于居住權(quán)人對房屋負有必要維護的義務，金融機構(gòu)亦不擔心房屋因使用而過分損耗。因此，居住權(quán)入典可以很好地解決養(yǎng)老問題，《民法典》將居住權(quán)以“種差+屬”的模式進行定義，也是對社會問題的回應[6]。

在此基礎上，應進一步細化居住權(quán)制度，使其更好地發(fā)揮保障功能。首先，通過用益權(quán)制度進行邏輯體系完善。在用益權(quán)體系中，居住權(quán)是不動產(chǎn)用益權(quán)的一種類型，不動產(chǎn)用益權(quán)是用益權(quán)的下位概念。在此邏輯基礎上，居住權(quán)制度運行除要符合用益物權(quán)一般規(guī)定外，用益權(quán)、不動產(chǎn)用益權(quán)的一般規(guī)定也對居住權(quán)起到指引作用。其次，要增加投資性居住權(quán)。居住權(quán)的取得既可以無償，也可以有償，當居住權(quán)有償取得時，應允許居住權(quán)人的居住權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，甚至允許次居住權(quán)人的再次轉(zhuǎn)讓。當然，每一次轉(zhuǎn)讓期限都不能超過居住權(quán)最初設定的期限。同時，由于居住權(quán)的客體是建筑物而非土地，在農(nóng)村房屋上設定居住權(quán)的行為也應被認定有效。雖然宅基地是國家給予個人的保障，但房屋是自然人通過事實行為取得的。在無法定理由、法定程序的情形下，村集體土地所有權(quán)應讓位于居住權(quán)。最后，細化居住權(quán)的條文設計。就主體而言，居住權(quán)人多為自然人[7]。在投資性居住權(quán)中，主體可以是法人或非法人組織；特定情形下，房屋的“屋主”也可成為居住權(quán)人，只要在其出賣之前，與對方達成約定即可。權(quán)利人雖然是特定的，但居住權(quán)的受益主體并不特定。親屬、寄居者可因身份關(guān)系或居住權(quán)人同意而使用房屋。就客體而言，居住權(quán)的客體為建筑物或者建筑物的特定區(qū)域。假如該建筑物或者建筑物的特定區(qū)域尚未被建設，則此處不可被設立居住權(quán)。從權(quán)利義務角度而言，居住權(quán)人可按照自己的需要使用房屋，投資性居住權(quán)人甚至可以進行權(quán)利處分。居住權(quán)人需要定期對房屋進行修繕，并承擔修繕費用。從消滅方式而言，投資性居住權(quán)可以繼承，保障性居住權(quán)則會隨著居住權(quán)人的死亡而消滅[8]。如果保障性居住權(quán)的主體為多人，部分死亡，則居住權(quán)不會消滅，轉(zhuǎn)歸其他主體。除此以外，還有四種導致居住權(quán)消滅的情形，如權(quán)利的放棄、客體的毀損或滅失、當事人協(xié)商終止居住權(quán)協(xié)議以及約定的解除條件實現(xiàn)。

(二)準用益權(quán)：建立在消耗物上的動產(chǎn)用益權(quán)

在動產(chǎn)用益權(quán)中，所有權(quán)人的本意是用益權(quán)人通過對物的利用來滿足自身生產(chǎn)生活需要，既可能是資金需要，也可能是對物的使用價值的需要。但無論哪種，所有權(quán)人都希望用益權(quán)人在不損毀、消耗用益物的情況下，對物進行使用、收益，否則所有權(quán)的存在會顯得毫無意義。但在法國民法典中，用益權(quán)還可以在消耗物上設立，如谷物、貨幣、有價證券等，這就是“準用益權(quán)”[9]。當然，《法國民法典》對于準用益權(quán)的規(guī)定帶有一定的時代色彩，但這并不影響準用益權(quán)在當代作用的發(fā)揮。

雖然準用益權(quán)的客體是動產(chǎn)或者有價證券，但其并非持續(xù)存在，而是在不斷的消耗之中。用益權(quán)人使用、收益用益物的過程，實際就是消耗用益物的過程，這與用益權(quán)的初衷相違背。在民法理論中，用益物權(quán)原則上包括占有、使用、收益三項權(quán)能，并無處分權(quán)能，用益物權(quán)人雖然可以對物進行使用、收益，甚至排除所有權(quán)人的干涉，但這種使用、收益應當有一定的限度。既然用益權(quán)人不能處分用益物，即不能將用益物轉(zhuǎn)讓給他人，也不能將其消耗殆盡。以消耗物為客體的用益權(quán)，雖然有著用益權(quán)的表征，但與其仍有很大區(qū)別，在具體規(guī)則和制度設計上，也應當有所差異。根據(jù)《法國民法典》規(guī)定，在用益權(quán)期限屆滿后，用益權(quán)人負有等量返還用益物的義務[10]。足見在消耗物上設立準用益權(quán)，實際上是對谷物的借用、對貨幣的借款等。既然準用益權(quán)與借用、借款有同等效果，何不以消費性借貸合同或借款合同來替代準用益權(quán)呢？

合同是債發(fā)生的原因之一，權(quán)利人基于合同所享有的是債權(quán)請求權(quán)，無論是借款還是消費借貸，最終產(chǎn)生的都是債權(quán)。由于法國民法典沒有物債兩分的說法，所以準用益權(quán)在法國有存在的空間。我國立法明確區(qū)分了物權(quán)和債權(quán)，若允許在貨幣上設立準用益權(quán)，勢必會造成物權(quán)和債權(quán)難以區(qū)分的情況，導致民法體系的混亂。如此說來，準用益權(quán)在我國是否沒有存在的余地？筆者認為也不盡然，因為準用益權(quán)要解決的并不是債權(quán)所調(diào)整的一般借貸問題。眾所周知，債權(quán)請求權(quán)受訴訟時效的限制，必須在訴訟時效期限內(nèi)行使，否則債務人就可以時效屆滿為由進行抗辯。(3)參見史浩明、張鵬：《勝訴權(quán)消滅說vs抗辯權(quán)發(fā)生說——訴訟時效屆滿后的法律后果》，《法律適用》2004年第11期。準用益權(quán)是一種物權(quán)，雖然權(quán)利設立有一定的期限，但從所有權(quán)人的角度，其要求返還用益物的請求權(quán)并無期限。如谷物借用，因谷物是一種生活必需品，若將谷物的借用關(guān)系定性為債權(quán)債務關(guān)系，則會使出借人請求返還谷物的行為受到訴訟時效的限制。一旦出借人出現(xiàn)了糧食短缺，其要求借用人返還等量糧食，借用人以請求超過訴訟時效為由，將此問題交給自然之債解決則有失公平，準用益權(quán)在此時就顯得尤為必要。由于無記名的有價證券具有“占有即所有”的特性，原則上貨幣和無記名有價證券不宜成為準用益權(quán)的客體，除非基于特殊目的(如展覽)。對于記名有價證券而言，準用益權(quán)可解決現(xiàn)實中這一難題，即代持股問題。隱名股東可以與顯名股東約定，在股票上設定準用益權(quán)，隱名股東是所有權(quán)人，顯名股東是用益權(quán)人，雙方可以協(xié)商約定該股票產(chǎn)生的收益歸隱名股東所有。在發(fā)生糾紛時，所有權(quán)人可以披露自己的身份，直接利用該股票進行收益。由于代持股是兩人之間的約定，單純從合同角度而言，隱名股東的權(quán)利得不到全面保障。但如果在股票上設定用益權(quán)，則可通過登記的方式進行公示，這在一定程度上可以解決代持股糾紛帶來的困擾。

(三)土地經(jīng)營權(quán)：以權(quán)利為客體的用益權(quán)

改革開放以來我國對土地實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，劃清了土地所有和使用的界限，開辟了農(nóng)村土地“兩權(quán)分離”時代。伴隨城鎮(zhèn)化步伐的進一步加快，農(nóng)村與城市二元化分界日漸消弭，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、規(guī)?；?jīng)營成為農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的有效路徑，由此帶來的農(nóng)村勞動力缺失、土地大量閑置也成為新的社會問題。正是在這樣的社會背景下，“三權(quán)分置”雛形于《農(nóng)村土地承包法》，并最終進入《民法典》的物權(quán)編?！睹穹ǖ洹肥腔痉?，對《農(nóng)村土地承包法》起到概括和指引作用[11]。

修訂后的《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)被拆分成土地承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，土地所有權(quán)、土地承包權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)可以歸屬不同主體。從三者的性質(zhì)看，所有權(quán)人將占有、使用、收益的權(quán)能讓渡后，所有權(quán)人的利益讓位于用益物權(quán)人的利益[12]。但土地承包權(quán)是集體成員的資格權(quán)，具有身份性，不可轉(zhuǎn)讓?！睹穹ǖ洹肺餀?quán)編規(guī)定，國家、集體、私人都可以成為一物的所有權(quán)人，但由于國家、集體的特殊性，其不可能像自然人一樣對土地進行直接的占有、使用，也不可能像法人一樣對土地進行有效的管理、控制[13]?！叭龣?quán)分置”是在原有土地承包經(jīng)營權(quán)基礎上進行的權(quán)利主體分離，目的是實現(xiàn)土地的靈活使用。

對“三權(quán)分置”可以進行源頭上的深入分析。首先，“三權(quán)分置”的基礎是權(quán)利分離，使土地經(jīng)營權(quán)脫離土地承包經(jīng)營權(quán)身份性而獨立存在。從分離方式看，法學界為“三權(quán)分置”提供了兩種分離途徑：土地承包經(jīng)營權(quán)派生承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)、所有權(quán)派生土地承包經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營權(quán)[14]。若為土地經(jīng)營權(quán)尋找合適的體系定位，需要打破用益物權(quán)客體的限制，對現(xiàn)有的規(guī)則進行重新審視。其次，“三權(quán)分置”目的是盤活農(nóng)村用地，加快城鄉(xiāng)一體化進程。盤活農(nóng)村土地的方式有兩種：一種是將土地作為擔保物進行擔保，另一種是允許村集體以外的成員耕種土地。前者意在融資，后者意在讓資本進駐農(nóng)村，而現(xiàn)有的制度架構(gòu)和《農(nóng)村土地承包法》主要解決的是后者。新修訂的《農(nóng)村土地承包法》雖然規(guī)定了土地經(jīng)營權(quán)的融資擔保問題，但并未明確具體的擔保類型，也無法通過法學解釋方法加以明晰，因此，立法并未明晰土地經(jīng)營權(quán)到底是一種物權(quán)還是一種債權(quán)[15]。這使得農(nóng)村土地擔保因不具有操作性，而名存實亡。若承認土地經(jīng)營權(quán)是物權(quán)，就必須解決在權(quán)利之上設定用益物權(quán)的問題；若認為其是一種債權(quán)，就必須找出土地經(jīng)營權(quán)和租賃的本質(zhì)區(qū)別及規(guī)定土地經(jīng)營權(quán)的必要性。

引入用益權(quán)，不僅可以解決土地經(jīng)營權(quán)的邏輯合理性，也可以解決融資擔保問題。若將用益權(quán)確立為一種獨立的用益物權(quán)，并賦予用益物權(quán)人以用益物權(quán)為客體設定用益權(quán)的權(quán)利，那么，當土地承包經(jīng)營權(quán)中“經(jīng)營權(quán)”被獨立出來加以處分時，就是土地承包經(jīng)營權(quán)人為他人設定用益權(quán)，經(jīng)營權(quán)即是用益權(quán)。此外，《民法典》規(guī)定了抵押財產(chǎn)的范圍，其中第七項兜底條款對抵押財產(chǎn)進行了概括性規(guī)定。土地經(jīng)營權(quán)與建設用地使用權(quán)本質(zhì)上都是對土地進行使用、收益的權(quán)利，從這一角度看，將土地經(jīng)營權(quán)解釋在第七項兜底條款中，是一種未超出立法者目的的法律解釋。因此，無論是直接在土地上設立土地經(jīng)營權(quán)，還是將土地經(jīng)營權(quán)作為擔保標的設立抵押權(quán)，都是盤活農(nóng)村土地、加快農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的有效方式。

(四)典權(quán)：兼具擔保、用益雙重功能的用益權(quán)

有學者主張引進國外的不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)制度代替我國的傳統(tǒng)典權(quán)，但人們總是對傳承下來的制度有更深厚的感情，這主要表現(xiàn)在兩個方面：一是對典權(quán)的接受度。傳統(tǒng)制度比不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)更易為人們所接受，而制度的實效性取決于此。二是對現(xiàn)有質(zhì)權(quán)體系的依賴。若引入不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，則人們還需要一定的時間重新調(diào)整認知。我們不能因為典權(quán)源自古代，就否定它的當代價值。我國傳統(tǒng)的典權(quán)實質(zhì)上就是大陸法系的擔保用益權(quán)，其結(jié)合了用益物權(quán)與擔保物權(quán)的優(yōu)勢，不僅能發(fā)揮本土化優(yōu)勢解決實際問題，也在一定程度上代表了物盡其用的社會發(fā)展趨勢。

關(guān)于典權(quán)的現(xiàn)代化制度設計，在客體上，這里所說的典權(quán)指的是不動產(chǎn)典權(quán)，動產(chǎn)不能成為典權(quán)的客體[16]。因為對于動產(chǎn)融資，現(xiàn)有的擔保制度、未來的動產(chǎn)用益權(quán)制度都能實現(xiàn)這一功能。對于典權(quán)期限的確定，應以當事人約定為主，但約定的期限不應超過最長期限。這里的最長期限判斷有雙重標準：第一重標準是固定期限，即三十年。(4)“三十年期限”源自1984年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第58條的規(guī)定。出典人與典權(quán)人未約定期限，或者約定的期限超過三十年的，應以三十年為限。第二重標準是非固定期限，也就是以不動產(chǎn)的使用年限為準。房屋等建筑物雖然為個人所有，但由于其附著在土地之上，應當以其附著的土地使用權(quán)年限為準。若雙方約定的年限超過了不動產(chǎn)使用年限，超過部分的約定無效。以農(nóng)村承包地為例，土地承包經(jīng)營權(quán)的期限為三十年，若出典人以承包地出典，則典權(quán)期限的約定不應超過承包地剩余年限。

從權(quán)利角度而言，典權(quán)人的權(quán)利包括對典物使用、收益的權(quán)利。由于典權(quán)人并不享有所有權(quán)，所以典權(quán)人對典物的使用應以不消耗典物為限。收益權(quán)既包括出租典物獲取法定孳息的權(quán)利[17]，也包括利用不動產(chǎn)進行商業(yè)經(jīng)營的權(quán)利。但不動產(chǎn)的增值部分不在收益權(quán)的范圍之內(nèi)，典權(quán)人無法請求出典人就增值部分予以補償。不僅如此，典權(quán)人有典權(quán)期限屆滿取得所有權(quán)或用益物權(quán)的權(quán)利。典權(quán)本來就是一個簡化交易流程、減少交易成本的制度。有學者主張學習韓國的傳貰權(quán)，即典權(quán)人通過拍賣、變賣典物來彌補自身的損失[18]。典權(quán)的固有操作模式本身就是其優(yōu)勢之一，目的在于減少交易成本，既然典權(quán)人接受了不動產(chǎn)出典，就說明典物對典權(quán)人具有價值。在典權(quán)人已經(jīng)對典物占有、使用的情況下，應當遵循物盡其用的原則，典權(quán)人繼續(xù)占有、使用典物，而非強迫典權(quán)人拍賣、變賣。當然，在典權(quán)期限屆滿時，典權(quán)人應當通知出典人回贖典物，并且給予出典人一定的寬限期[19]。寬限期經(jīng)過后，出典人又不回贖典物或出典人在寬限期內(nèi)明確表示不回贖典物時，典權(quán)人可直接取得典物所有權(quán)或用益物權(quán)。此外，支付典價是典權(quán)人最主要的義務。出典的目的是融資，在典權(quán)設立時，雙方可以通過資產(chǎn)評估機構(gòu)進行評估，繼而協(xié)商確定典價。另外，典權(quán)人對典物負有管理、維護的義務。若典物為土地，典權(quán)人應盡到不改變土地用途、定期施肥等義務；若為建筑物，則應盡到定期檢查、修繕等義務，否則會影響建筑物居住或商業(yè)化利用。

出典人首先享有是否回贖的選擇權(quán)。若選擇回贖典物，回贖價格是典物的原價或雙方約定的回贖價。若選擇放棄回贖，則典權(quán)人可直接取得典物的所有權(quán)或用益物權(quán)。其次，出典人享有獲得典物增值補償?shù)臋?quán)利，即“找貼”。(5)關(guān)于“找貼”的具體論述，參見連光陽 ：《典權(quán)入典的體系歸屬與制度設計》，《湘潭大學學報》(哲學社會科學版)2019年第4期。典權(quán)對于出典人的保護非常充分，出典人可根據(jù)市場行情來決定是否回贖。若回贖時，典物貶值，出典人可以選擇放棄回贖；若典物升值，出典人可以選擇回贖，同時獲得增值部分的補償。法定孳息與自然增值的區(qū)分曾受到學者批判，但在典權(quán)中，這一區(qū)分顯得尤為必要，這樣就能夠判斷何者為典權(quán)人享有收益權(quán)的范圍、何者為出典人獲得“找貼”的范圍。再次，出典人負有轉(zhuǎn)移典物占有的義務。典權(quán)是兼具擔保、用益雙重功能的用益權(quán)，而使用、收益的前提是占有。此外，出典人還負有協(xié)助辦理典權(quán)登記的義務。典權(quán)登記成為典權(quán)人取得典權(quán)并公示的唯一方式。最后，出典人負有支付維護、管理費用的義務。雖然典權(quán)人對典物負有管理、維護的義務，但這種義務的來源，既是因為對典物的直接占有，便于管理維護，也是為了保持典物的完好，防止磨損、消耗、毀壞。而對于出典人而言，典物的狀態(tài)保持良好，有利于保值增值，增加出典人獲得“找貼”的可能性。因此，對典物的管理維護更有利于出典人，應由其支付管理維護的費用。

結(jié) 語

融資和保障是國家實現(xiàn)發(fā)展、人民安居樂業(yè)必然要面對的重要問題?，F(xiàn)有關(guān)于融資、保障問題的討論過于分散，亟需一套完整的理論體系對現(xiàn)有學說進行整合，從而推動社會進步和經(jīng)濟發(fā)展。我們不能完全移植國外的用益權(quán)制度，但仍可以借鑒其思維模式，結(jié)合我國的具體國情，構(gòu)建具有中國特色的用益權(quán)制度。通過將使用權(quán)、收益權(quán)與所有權(quán)相分離，盤活建筑物、記名有價證券、農(nóng)村土地，從而創(chuàng)新融資方式。同時，通過用益權(quán)體系構(gòu)建，可以將不同理論、制度體系化，為立法提供理論支撐，使其將來能夠更好地被實務界運用。