劉大洪 蔣博涵

內容提要 數字經濟平臺以數據作為競爭基礎，依托算法等技術擴展競爭優(yōu)勢，已成為一種新型法律關系主體。近年來大型數字經濟平臺涉嫌濫用市場支配地位的案件層出不窮，而市場支配地位的認定難點頗多。數字經濟平臺處于動態(tài)市場結構中，難以適用趨于靜態(tài)考察的市場份額推定方法；同時，數據的競爭屬性也在市場支配地位認定實踐中被忽略。因此，需在遵循《反壟斷法》這一“法”基礎的前提下，結合數字經濟特性調整市場支配地位認定方法。宜重點從市場進入壁壘與市場擴張壁壘角度進行精細化分析，審慎分析競爭相關數據獲取及運用能力，此即數字經濟平臺市場支配地位認定之“術”。

數據作為數字經濟時代的核心生產要素，不僅推動了生產方式的轉型升級，也對各種社會制度產生了深刻的影響，尤其是給法律制度帶來了巨大的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)業(yè)態(tài)下的法律制度設計與呈現新特征的數字經濟已處于無法完全嵌合的狀態(tài)，亟須進行調整，以更好地引導、規(guī)范數字經濟的發(fā)展?！吨腥A人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》也回應了這一現實需求，強調要“構建與數字經濟發(fā)展相適應的政策法規(guī)體系”。依托數據進行市場競爭的數字經濟平臺聚合了各類交易主體和交易行為，①已成為一種新型法律關系主體。數字經濟平臺作為一種提供服務或產品的設施，其所實施的“二選一”行為、外鏈封禁行為等引發(fā)了是否濫用市場支配地位的爭論。在執(zhí)法方面，國家市場監(jiān)督管理總局分別于2021年4月10日、2021年10月8日對阿里巴巴、美團濫用市場支配地位的行為處以巨額罰款，受到了各界的廣泛關注。從已有的執(zhí)法及司法案例中不難發(fā)現，市場支配地位的確定是判定數字經濟平臺濫用市場支配地位行為的關鍵步驟。在立法方面，《反壟斷法》第17條第2款、第18條、第19條闡明了市場支配地位的定義、認定因素及推定方法，此即認定市場支配地位的“法”依據。目前學界對數字經濟平臺市場支配地位認定方法的探討大致分為兩種：一種是主張通過改良市場份額推定方法來進行判定；②另一種是從理論層面提出弱化市場份額在判定市場支配地位中的作用。③在數字經濟新經營模式、新競爭手段不斷涌現的大背景下，市場支配地位認定之“術”亟須與時俱進，結合數字經濟的現實特點制定更加精細化的方案。本文正是基于此種考慮，致力于推動數字經濟平臺市場支配地位認定因素的具象化、體系化，并探究數據、技術等要素在數字經濟平臺市場支配地位形成中的作用及運作機理。

對數字經濟平臺市場勢力的誤讀與廓清

壟斷的核心在于對市場的控制能力，④即市場勢力。市場勢力是一個經濟學術語，⑤我國經濟法學者在反壟斷法語境下多采用市場力量的表述。⑥由于市場支配地位的認定通常需要運用經濟分析工具進行測量，故本文采用市場勢力的表述來表達對市場的控制力。一般來說，市場勢力越強，企業(yè)越有可能具有獨立于競爭者及消費者、通過運作來阻止有效競爭的能力。當企業(yè)具有高程度的市場勢力，即實質性市場勢力時，則可以推定該企業(yè)具有市場支配地位。ICN(International Competition Network)發(fā)布的《關于數字市場支配地位/實質性市場勢力的調查結果報告》，則直接將市場支配地位與實質性市場勢力視為等同概念。⑦因此，對市場勢力識別的廓清可以說是正確認識市場支配地位的重要前提。

(一)數據在數字經濟平臺市場勢力識別中的作用

數據是數字經濟產業(yè)的生產要素。中央層面已明確將數據作為與勞動、資本、土地等并列的生產要素納入頂層設計，這是生產力發(fā)展到一定階段的結果。數字經濟平臺以收集、處理用戶數據作為其經營發(fā)展的重要支撐點，這是由于用戶數據不僅具有直接變現的可能性，還可以用來優(yōu)化產品性能或提供新產品服務。⑧在數字經濟平臺這一多邊平臺之上，數據的再利用能夠帶來巨大的規(guī)模效益和范圍收益，可以對平臺一邊的業(yè)務帶來正反饋循環(huán)，進而強化其他邊的成功。⑨比如，數字經濟平臺利用數據和算法來精準推送廣告，能夠為廣告所宣傳的企業(yè)帶來更多的關注度和銷售量。同時，數字經濟平臺因廣告推送獲得的收益又可以用來提升企業(yè)的研發(fā)能力，從而在產品質量上有所突破，進而有可能增加用戶黏性、平臺流量等。目前基本可以達成共識的是，數據的競爭是數字經濟產業(yè)競爭的關鍵要素，但關鍵要素并不一定意味著決定性要素。擁有海量的數據并不等于擁有較強的市場勢力，對數據的占有也不一定會使企業(yè)獲得市場支配力量。因為海量的用戶數據并不等于有效的用戶數據，數據反饋的信息需要滿足即時性、有用性等要求才能為數字經濟平臺所利用。數據具有極速變化的特征，由于社會環(huán)境變動、個人習慣改變等因素，不同時間段的個人數據可能呈現出不同質的表現，以往獲取的個人用戶數據對數字經濟平臺來說可能已喪失價值。也就是說，數據的有效價值隨著時間推移而快速減弱，⑩因此，經營者必須持續(xù)收集有關當前用戶偏好和興趣的實時數據。同時，由于數字經濟平臺受到特定商業(yè)目的的限制，其只會對與實現商業(yè)目的相關的數據進行算法等技術分析，而大量無關數據則會被擱置。此外，考量數據對數字經濟平臺市場勢力的作用，不應囿于數據本身給平臺服務帶來的增益價值，還應充分考慮數字經濟平臺在數據變現方面取得的成功。數字經濟平臺所擁有的數據本身就是一種有價資產，平臺可以通過數據交易等方式進一步挖掘數據價值。我國正在積極探索數據定價機制，以維護良好的數據交易秩序。

(二)數字經濟平臺用戶數量與市場勢力間的關系

關于用戶數量與市場勢力的關系，學界已開始關注并形成了不同的論斷。多數觀點認為用戶數量應作為互聯網企業(yè)市場勢力的影響因素。有學者主張測度的基本路徑是依據用戶數量計算市場份額從而判斷市場勢力。德國聯邦卡特爾局在Facebook案件中即是基于每日或每月活躍用戶的數量來計算市場份額，從而測度市場勢力。在我國近年的平臺反壟斷執(zhí)法實踐中，關于用戶數量在市場份額測度中的作用，大致呈現出分野明顯的兩種觀點。一是將用戶數量作為市場份額判定的指標之一。例如，在上海食派士案中，上海市市場監(jiān)督管理局即是以平臺用戶數、日訂單量、合作餐廳商戶數、銷售額這4項數據作為統(tǒng)計口徑來計算市場份額。二是未將用戶數量納入市場份額計算指標之中。例如，國家市場監(jiān)督管理總局評估阿里巴巴集團的市場份額，則是以平臺服務收入和平臺商品交易額為依據。又如，在美團濫用市場支配地位案中，市場份額的評估是以平臺服務收入和平臺餐飲外賣訂單量的市場占比為指標。由于數字經濟產品多是免費提供的，用戶基于無損失的消費心態(tài)可能會在某一平臺通過不同注冊方式擁有多個賬號，或是一個用戶同時是多個不同數字經濟平臺的注冊者，即一用戶多宿主。這些情況使得市場份額的判定難以操作，從而也影響著對市場勢力的識別。因此，我們不得不重新思考用戶數量是否能夠真實反映市場勢力。尤其是，數字經濟平臺多采用“零價格”的競爭方式，用戶注意力成為數字經濟平臺爭奪的重要資源，較多的用戶數量雖然是形成用戶流量寬口徑的基礎，但僅依據用戶數量是無法比較不同數字經濟平臺市場控制力大小的。數字經濟平臺間市場勢力的比較更應該考察的是用戶質量，這與用戶的活躍度、平臺有效訪問時長等因素有關。高質量的用戶才能產生有價值的數據，從而對市場勢力的維持與增強形成雙重效應。

數字經濟平臺屬性與市場支配地位認定之罅隙

(一)數字經濟下的動態(tài)市場結構使市場份額推定方法受阻

結構、行為和績效之間呈現出遞進關系，是否具有結構上的優(yōu)勢是判斷行為是否違法的基礎。若一個數字經濟平臺在相關市場中不具備結構上的絕對優(yōu)勢，無論其實施的是數字產品搭售行為還是拒絕交易行為等，都不會觸及反壟斷法的規(guī)制底線。在傳統(tǒng)行業(yè)中，擁有市場支配地位的經營者通常具有相當大的市場份額，相關市場內的產品多是其生產的，加之傳統(tǒng)行業(yè)多為實體經濟，收集銷售數據較為容易，故以市場份額推定市場支配地位的方法占據主導地位并且可以單獨作為認定市場支配地位的方法。我國《反壟斷法》第19條即采用市場份額推定方法來認定企業(yè)的市場支配地位。由于市場份額的計算是以相關市場的準確界定為前提的，相關市場界定得過寬或過窄，都會直接影響到市場份額的多寡。只要相關市場劃定得足夠大，那么高市場份額就難以出現。因而在具體的反壟斷執(zhí)法實踐中，執(zhí)法部門難免會陷入“假定-倒推”的窠臼，即假定某企業(yè)具有市場支配地位，然后倒推出足以證明這一假定的相關市場范圍。在數字經濟時代，相關市場的界定更為困難，數字經濟平臺涉及多維度的交易關系，不只是與消費者之間形成法律關系，還與平臺內其他經營者、廣告商形成法律關系。而平臺與每一方主體的互動都可能存在于不同的相關市場內，由于爭議行為所涉及的相關市場較難確定，相應地，也增加了確定市場份額的難度。

數字經濟產業(yè)雖然呈現出寡頭壟斷的趨勢，但其市場結構卻是處于不斷變動之中的，這是由數字經濟產業(yè)本身的特點所決定的。數字經濟平臺以數據作為經營基礎之一，其數據信息是隨時間的變化而實時更新的，數據的高流動性、易獲取性與快速化特征決定了數據聚合的平臺也同樣處于動態(tài)變化之中。如果以所有數字經濟平臺獲取的數據信息作為總基數，這個總基數是不斷變化的，單獨的數字經濟平臺獲取的有效信息量也是變化的，故數字經濟下的數據市場結構處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，數據市場的占有率更是難以計算。動態(tài)競爭和創(chuàng)新力競爭是數字經濟產業(yè)的典型特征，創(chuàng)新技術是數字經濟平臺發(fā)展的核心競爭力。數字產品更新換代速度快，具有創(chuàng)新能力的后起之秀頻出。如果不持續(xù)提升自家產品的競爭力，任何數字經濟型企業(yè)都很難長時間占據較大的市場份額。與傳統(tǒng)產業(yè)相比，數字經濟產業(yè)的進入很多時候不需要廠房等基礎設施投資，前期成本較低，而一旦依靠技術或產品進入市場則會迅速積累流量，產生較大收益。這就吸引了新生力量的不斷涌入，也使得數字經濟產業(yè)中企業(yè)的興衰速度遠超傳統(tǒng)行業(yè)，某一時期內的高市場份額并不能代表之后的市場優(yōu)勢。數字經濟產業(yè)的市場結構處于快速變化之中，市場份額的信息獲取必須與市場結構的更新保持同步，這無疑增加了技術難度。在多重競爭關系并存的相關市場內，數字經濟平臺所占的市場份額并無權威性的、定期的統(tǒng)計數據，市場份額推定測評方法也顯得捉襟見肘。依據成本收益分析的經濟分析方法，市場份額的確定需要收集相關市場總體量值以及涉事企業(yè)的具體數據，但互聯網市場準確、及時、有效信息的采集需要高端技術資源的支撐，該資源的相對稀缺性意味著市場份額推定方法有著較高的實施成本。由于市場份額因素在衡量市場支配地位中的重要性有所削弱，花費巨額成本所獲取的數據在證明市場支配地位方面的作用并不顯著。因此，在數字經濟下的動態(tài)市場中，單一的市場份額推定方法并不是認定市場支配地位的較優(yōu)選擇。

(二)數據的競爭屬性在市場支配地位認定實踐中被忽略

如果說數據是數字經濟平臺發(fā)展的原材料，那么技術就是將數據轉化為有價資產的生產力。數據要素對市場競爭的影響不容忽視，消費者數據是數字經濟平臺開拓新產品市場以及提升現有市場勢力的重要砝碼，這一方面是由于消費者數據自身附帶的信息價值，另一方面是由于獨家數據的排他性。然而，我國反壟斷司法實踐卻鮮有對數據競爭屬性及其作用的分析，尤其是對國內市場支配地位相關案件的處理更是缺乏數據要素方面的創(chuàng)新性探索。在深圳微源碼軟件開發(fā)有限公司與騰訊科技(深圳)有限公司等壟斷糾紛案中，深圳市中級人民法院雖開創(chuàng)性地提出“微信用戶數量不等于具有天然壟斷屬性基礎”，但并未深入分析數據在微信平臺市場勢力形成及維持中的作用。事實上，數據的競爭已經成為數字經濟平臺競爭的核心，用戶數據的多樣性、異質性、有效性有利于數字經濟平臺據此精準描繪“用戶畫像”，從而對數字經濟平臺精準投放廣告、實施差別定價等策略產生重要影響。因此，數據所反映出來的市場優(yōu)勢不應被忽略。2020年5月，華多公司與網易公司濫用市場支配地位糾紛案二審審結，廣東省高級人民法院依據《反壟斷法》第18條所列舉的因素對網易公司是否具有市場支配地位進行分析。其中網易公司的市場份額是根據該公司固定時間段內網絡游戲的銷售額與中國大陸市場網絡游戲實際銷售收入之比得出的，這是經濟學中通常采用的市場占有率計算方法。但在數字經濟時代，僅僅依靠銷售金額占比來判斷市場勢力已顯得無能為力，數字經濟產品多采用“零價格”或“低價格”競爭的方式，用戶大多需要以注意力和個人數據作為支付對價。網易公司涉訴行為所在場域為中國大陸網絡游戲市場，網絡游戲市場中既有免費服務也有付費服務，僅僅從付費端去判斷市場勢力難免有以偏概全之嫌。廣東省高級人民法院并未注意到網易公司收集的消費者數據價值，大量的用戶產生海量的消費者數據，網易公司所收集到的數據是否是其他同業(yè)經營者難以獲取的數據也不得而知。如果說從數據內容的質量著手較難尋找到有力證據，那么數據的數量(一個用戶個體擁有一個數據集)則是較易獲得的。但廣東省高院在分析網易公司市場地位時也未參考用戶使用時長及活躍用戶量等數據，而這些數據一定程度上反映了網易公司的用戶黏度以及用戶轉移成本，與市場壁壘的高低有重要關聯。

數字經濟平臺市場支配地位測評方法之修正

市場支配地位的認定往往需要借助各種測評方法，最常見的是《反壟斷法》第19條的市場份額推定方法。而在數字經濟快速發(fā)展的當下，單純的市場份額推定方法已經無法應對瞬息萬變的市場。在新經濟行業(yè)的市場支配地位認定中，市場份額的作用已經明顯弱化。對市場支配地位起決定作用的是“經營者控制市場的能力”，此即《反壟斷法》第17條第2款的核心要義。數字經濟平臺經營者控制市場的能力更多地表現在對市場進入及市場擴張形成的阻礙力方面。數字經濟平臺因自身網絡生態(tài)系統(tǒng)而形成的網絡效應、用戶鎖定效應愈強，其控制市場的能力就愈強。同時，數字經濟平臺獲取及運用數據的能力在市場勢力判斷中的作用也不容小覷。數字經濟平臺不斷匯聚的流量、數據持續(xù)強化了網絡效應及用戶鎖定效應，其對數據的掌握及運用程度是進一步開拓市場或提升服務質量的關鍵性因素。

(一)重視對市場進入壁壘與擴張壁壘的評估

市場支配地位是若干因素組合作用產生的結果，這些因素包括《反壟斷法》第18條所提及的控制原材料采購市場的能力、財力和技術條件等等。如果將這些因素隔離開來看，它們均不一定是決定性的?；貧w至市場支配地位定義本身，根據《反壟斷法》第17條第2款，市場支配地位是指“經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位”?！白璧K、影響其他經營者進入相關市場”考察的是市場進入壁壘?！翱刂平灰讞l件”使得交易相對方別無選擇，通常是通過限制相關市場內競爭者擴張，即提高市場擴張壁壘得以實現的。故而，市場進入壁壘和市場擴張壁壘是判斷數字經濟平臺是否具有市場支配地位的關鍵點。市場進入壁壘與市場擴張壁壘之間并不存在絕對的聯動關系。市場進入壁壘高并不意味著市場擴張壁壘高，比如品牌效應較高的市場，進入壁壘較高而擴張壁壘較低。數字經濟平臺的市場進入壁壘與市場擴張壁壘的關聯還需要結合平臺的運行模式、經營的產品(服務)等進行具體分析。關于市場進入壁壘與市場擴張壁壘高低對市場勢力的影響，目前在理論意義上可以分為以下幾種情形：其一，市場進入壁壘與擴張壁壘都高；其二，市場進入壁壘高而擴張壁壘低；其三，市場進入壁壘低而擴張壁壘高；其四，市場進入壁壘與擴張壁壘都低。在第一種情形與第四種情形下，市場勢力與進入壁壘及擴張壁壘的高或低呈正相關關系。第二種情形與第三種情形則較為復雜。在第二種情形下，需要探溯進入壁壘的產生是何因素導致的，若是此高進入壁壘的形成無法通過企業(yè)自身發(fā)揮作用而改變，而是政策等客觀因素所導致的，那么市場內相關主體的市場勢力是相對較強的；若此進入壁壘是技術水平所導致，潛在進入者難以具有與之匹敵的、遠超出市場普遍標準的科技力量，那么市場內已擁有高水平技術的平臺可能具有較強的市場勢力。在第三種情形之下，同類型其他企業(yè)進入市場之后若難以具有擴張的優(yōu)勢，也會很快被市場淘汰，已具有相當市場勢力的企業(yè)的行業(yè)地位并不會受到實質性影響。

為了更準確地找尋到數字經濟市場進入壁壘的影響因素，需要從傳統(tǒng)行業(yè)進入壁壘的考量要素著手，思考二者之間是否有承襲關系或是異化關系。在傳統(tǒng)行業(yè)中，市場進入壁壘的高低與經濟費用、消費者偏好、國家政策及法律法規(guī)有關。數字經濟產業(yè)中的市場進入壁壘與傳統(tǒng)行業(yè)進入壁壘有一定的共性，比如數字經濟產品市場壁壘亦受消費者偏好的影響，也可以理解為受到企業(yè)用戶規(guī)模及用戶滿意度的影響，但由于數字經濟產業(yè)自身的特點，也有其特殊之處。數字經濟行業(yè)的發(fā)展對資金的依賴是有限的，它是高度依賴技術創(chuàng)新的行業(yè)。創(chuàng)新技術的持有與資金只有一定程度的關聯性，資金雖然能為技術創(chuàng)新提供物質基礎，但充足的資金并不一定能夠創(chuàng)造出高新技術產品。恰恰相反，擁有尖端技術的產品通常能夠吸引多輪融資。數字經濟產品的市場進入壁壘更多的是根源于技術。除了技術成本外，現有經營者的規(guī)模經濟對結構性進入壁壘的作用也不容忽視。在數字經濟領域中，有些行業(yè)表面上看起來進入壁壘很低，但是考慮到為迅速實現規(guī)模經濟而支付的推廣和維護費用，新進入者實際面臨的成本開支非常高。例如，在美團濫用市場支配地位案中，國家市場監(jiān)督管理總局認為“網絡餐飲外賣平臺需要獲得足夠多的消費者和平臺內經營者，達到臨界規(guī)模，形成循環(huán)正向反饋，才能實現有效市場進入”。策略性進入壁壘與結構性進入壁壘同為市場進入壁壘的重要構成，對于強調用戶黏性的數字經濟平臺而言，策略性進入壁壘的主要影響因素為消費者轉換成本的高低。若消費者從A數字經濟平臺轉向其他平臺花費的成本較高，則會放棄平臺的轉換，在此情形下A數字經濟平臺極有可能提高了市場進入壁壘，從而擁有較強的市場勢力。消費者轉換成本包括消費者對新數字經濟平臺的學習成本(主要為時間和精力成本)、舍棄A數字經濟平臺造成的經濟損失(在A數字經濟平臺中預先支付的經濟成本并未得到預期的等價回報)以及人際關系轉移成本(將原來積累的用戶好友轉移到新數字經濟平臺不僅需要耗費一定的時間，還可能存在無法轉移的情形)。

通常認為，市場擴張壁壘是指某種能夠阻止市場現有企業(yè)以低廉的成本快速提升產量的力量。一個企業(yè)如果能以相對低廉的成本快速提高生產能力，則該企業(yè)并未面臨嚴重的市場擴張壁壘。在數字經濟市場，產量的提升基本可以換算成用戶流量的噴涌，而用戶流量的大幅提升則與數字經濟平臺提供的產品(或服務)相關。相關市場內現有競爭者提供差異化產品的潛力以及優(yōu)化平臺服務的能力越強，則對用戶的吸引力就越大，相應地，市場擴張壁壘就越小。提供差異化產品的潛力與優(yōu)化平臺服務能力的內容范疇存在交叉但又有差異：前者側重于水平面向的服務種類，后者側重于垂直面向的服務質量，這兩大因素無一不與企業(yè)的科技水平相關。差異化產品立足于平臺服務提供對象的需求，既可以是平臺內其他經營者的需求，也可以是消費者的需求。而對這些需求的洞察則有賴于數字經濟平臺獲取及利用數據的能力，比如線上購物平臺可以利用消費者搜索記錄進行部分業(yè)務轉向。精準推送用戶所需產品(或服務)作為平臺服務的一項重要內容，其匹配度的高低也與有效數據的獲取以及平臺的算法水平密切相關。當然，提升平臺服務質量的方式遠不止于此。數字市場一直以科技為其驅動力，持續(xù)性創(chuàng)新能力是數字經濟平臺在瞬息萬變的互聯網市場得以經久不衰的根本保障。在產品專利保護日益發(fā)達的當下，市場對數字經濟行業(yè)競爭者的創(chuàng)新能力有了更高的要求，若想各種數字經濟產品都能互聯互通、使用無礙，則需要產品本身都能夠符合或高于統(tǒng)一的技術標準?？梢哉f，如果某數字經濟平臺已經提供高技術標準的數字經濟產品并且擁有絕對優(yōu)勢的用戶群體，相關市場內沒有滿足消費者需求的同等標準產品存在，則可以認為該數字經濟平臺極有可能具有市場支配地位。

(二)審慎考察競爭相關數據獲取及運用能力

2020年1月2日發(fā)布的《〈反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》第21條新增互聯網領域經營者市場支配地位認定需要考量的因素，其中包含“掌握和處理相關數據的能力”。雖然2021年10月23日發(fā)布的《反壟斷法(修正草案)》將此新增條款刪除，但結合《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第11條以及《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第11條，數字經濟平臺市場支配地位的判定應將數據的獲取及運用能力納入考量因素。掌握和處理相關數據的能力越強，數字經濟平臺型企業(yè)的競爭力也就越強。通過互聯網，海量數據流可以幫助互聯網經營者做出最佳決策，改善市場結果。擁有競爭相關數據者可以更精準地為用戶提供差異化產品及服務，從而對用戶產生更深程度的鎖定效應。海量數據的運用對于消費者而言是一把雙刃劍，互聯網領域經營者運用得當則會提升消費者的消費體驗感，運用不當則會造成消費者福利的減損。具有相當市場勢力的大型企業(yè)有動機、有能力優(yōu)先考慮付費廣告商的業(yè)務需求，從而忽略能夠提升消費者福利的最優(yōu)設計，且不必擔心因數據匱乏而難以提升質量的小型企業(yè)與之競爭。

考察企業(yè)收集數據的能力，可以從兩方面著手。一是考量用戶數據收集的規(guī)模及內容。一般認為，高質量的數據具備可靠性與可用性兩方面特質。數據可靠性很大程度上依賴于用戶填寫信息的真實性及數字經濟平臺對關聯信息的對比、篩查能力。對于經營者來說，其獲取的數據與所營業(yè)務愈相關，則可用性愈強。二是考量數據的排他性及可替代性。如果競爭相關數據是可獲取并且具有可替代性的，那么可以說該數字經濟平臺對市場同類競爭者或潛在競爭者的掣肘能力是薄弱的。當數據是難以獲取或不可替代時，相關市場內就有可能形成高市場壁壘。獨家數據的形成一方面與數字經濟平臺的技術水平相關，另一方面與數字經濟平臺提供的產品和服務有關。數字經濟平臺如果提供的產品或服務的某項功能或性能是相關市場上同類型平臺無法提供的，那么很容易聚集形成獨家數據。

獲取數據只是數字經濟平臺建立商業(yè)帝國的基礎，如何運用數據將其轉化為競爭優(yōu)勢才是企業(yè)在競爭中取勝的關鍵。實現這一目的則需要通過數據分析處理技術從數據聚合中獲取有價值的信息。對于同一數據集合，不同的數據處理技術能夠分析出不同的信息內容，而不同路徑收集的數據也有可能通過整合分析傳遞出同類信息信號，這些都有賴于數字經濟平臺的算法技術。平臺經營者利用算法技術賦予數據價值，算法路徑選擇的差異以及算法滲透率的高低決定了數據產生價值的程度。對運用數據能力的考察不能只關注算法這一核心技術，也需要評估數字經濟平臺數據遷移的能力，即數字經濟平臺是否能夠利用杠桿效應將自己在某市場中獲取的數據資源遷移并運用到另一產品市場的能力。例如騰訊游戲通過微信或QQ登錄的方式進行賬號關聯，被關聯的即時通信賬號的數據將自動同步到騰訊游戲系統(tǒng)內，騰訊游戲平臺用戶可以獲取用戶通訊錄好友相關游戲信息并可能進行進一步的游戲互動，從而增加了騰訊游戲平臺的用戶黏性。概言之，遷移的數據是否有效增進了新產品市場的用戶黏性、市場競爭力，是遷移能力考察的重要路徑。令人深思的是，若是某企業(yè)已構建起龐大的數字生態(tài)系統(tǒng)，該企業(yè)的某數字產品的使用以授權關聯此企業(yè)內另一數字產品的用戶數據為條件，是否構成共享個人數據的“霸王條款”呢？《個人信息保護法》所提到的個人信息決定權又該如何得到實質性保障呢？縈繞在數字經濟平臺之上的團團迷霧有待未來進一步地探索。

結 語

數字經濟作為一種新經濟形態(tài)，正在逐漸影響并改變著消費方式和市場經營模式。針對數字經濟平臺這一新型法律關系主體，反壟斷法對其市場支配地位的認定不應囿于單一的市場份額推定方法，宜結合數字經濟的特性對《反壟斷法》第17條第2款及第18條進行解釋適用，重點考察市場進入壁壘及市場擴張壁壘，審慎看待競爭相關數據收集及運用能力對市場壁壘形成的作用。市場進入壁壘的衡量主要從以下兩個維度展開：市場的結構性進入壁壘的形成更多地根源于技術，同時也與規(guī)模經濟相關；而策略性進入壁壘的高低主要從消費者轉換成本可以窺知。在信息化、數字化的新時代，數字經濟市場擴張壁壘的高低與數字經濟平臺是否能夠以較低的成本快速吸引用戶流量相關。從用戶體驗的角度看，用戶流量的集聚多是由于數字經濟平臺能夠提供差異化產品或優(yōu)質的平臺服務，這與企業(yè)的科技水平、算法算力等密切相關?！罢莆蘸吞幚硐嚓P數據的能力”對市場壁壘的形成有著重要影響，是判定數字經濟平臺市場支配地位需要考量的因素。數字經濟平臺擁有數據量的多寡與市場支配地位的形成并無必然聯系，難以獲取、難以替代的高質量數據則能夠增益數字經濟平臺的市場競爭優(yōu)勢。同時，數字經濟平臺的算法技術水平、數據遷移能力越高，則意味著其處理相關數據的能力就越強。因循以上思路，數字經濟平臺市場支配地位的認定理據將會更加充分，對公平競爭市場秩序的形塑也將有所裨益。總之，在謙抑干預理念的指引下，識別數字經濟平臺市場支配地位應遵循客觀、發(fā)展的認定思路，不宜以單一標準妄下斷論，以免阻礙創(chuàng)新、損害市場公平競爭。

①參見楊東《論反壟斷法的重構：應對數字經濟的挑戰(zhàn)》，《中國法學》2020年第3期。

②參見葉明《互聯網經濟對反壟斷法的挑戰(zhàn)及對策》，法律出版社，2019年，第77頁。

③參見孫晉、趙澤宇《互聯網平臺經營者市場支配地位界定的系統(tǒng)性重構——以〈反壟斷法〉第18條的修訂為中心》，《科技與法律》2019年第5期。

④李劍：《被規(guī)避的反壟斷法》，《當代法學》2021年第3期。

⑤何然：《買方勢力：反壟斷法視域下的新思考》，法律出版社，2015年，第2頁。

⑥參見李劍《市場力量、市場份額與信息不充分》，《現代法學》2006年第3期。

⑦See International Competition Network, “Report on the Results of the ICN Survey on Dominance/Substantial Market Power in Digital Markets” , https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2020/07/UCWG-Report-on-dominance-in-digital-markets.pdf,last visiting time:5-20-2021.

⑧See Maryam Farboodi, Roxana Mihet, Thomas Philippon and Laura Veldkamp, “Big Data and Firm Dynamics”，AEAPapersandProceedings, Vol.109(2019), pp.38-42.

⑨OECD,“Data-driven Innovation for Growth and Well-being”, p.29, https://www.oecd.org/sti/inno/data-driven-innovation-interim-synthesis.pdf ,last visiting time:9-20-2021.

⑩方燕：《論經濟學分析視域下的大數據競爭》，《競爭政策研究》2020年第2期。