何建國 趙蓬勃

浙江省杭州市臨平區(qū)人民檢察院，浙江 杭州 311100

近年來，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪案件一直處于高發(fā)多發(fā)的態(tài)勢。這類案件涉及面廣，危害大，給人民群眾的財產(chǎn)安全和其他合法權(quán)益造成了嚴重的侵害。伴隨著信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的發(fā)展，也滋生了一條給利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的人提供幫助的黑灰色產(chǎn)業(yè)鏈。整個網(wǎng)絡(luò)犯罪活動過程隱蔽性強，參與人員眾多，每個環(huán)節(jié)都有不同的人員實施，不同人員之間往往互不相識。為了更準確、有效地打擊各種網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，保護公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和社會公共利益，維護信息網(wǎng)絡(luò)秩序，保障信息網(wǎng)絡(luò)健康發(fā)展，《刑法修正案（九）》增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。［1］

根據(jù)《刑法》第二百八十七條之二的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的客觀表現(xiàn)形式主要有三類，即技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算幫助。三種類型中，以技術(shù)支持類表現(xiàn)最為復(fù)雜。除法條列舉的為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸”等表現(xiàn)形式外，還有“銷售賭博網(wǎng)站代碼，為病毒、木馬程序提供免殺服務(wù)，為網(wǎng)絡(luò)盜竊、QQ視頻詐騙制作專用木馬程序，為設(shè)立‘釣魚網(wǎng)站’等提供技術(shù)支持”等行為。［2］隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪參與者的增多，犯罪行為呈現(xiàn)了越來越細分的特點，許多行為人只參與整個犯罪過程中的一個環(huán)節(jié)。如對涉案APP進行修改、打包等技術(shù)支持方式幫助犯罪的行為人，由于其參與主犯罪的程度不深，提供的技術(shù)服務(wù)本身的犯罪特性不明顯，對他們的處理是目前司法實踐中的一個難題。

一、技術(shù)支持者在網(wǎng)絡(luò)犯罪中起到了重要的幫助作用

案例一：犯罪分子欲使用某APP進行詐騙，但該APP的初始設(shè)置并不完全符合犯罪分子的需求，為了使工具更加順手，需要對APP進行修改。計算機專業(yè)畢業(yè)的宋某利用自己的專業(yè)知識，接下了犯罪分子修改程序的業(yè)務(wù)。根據(jù)上家的要求，宋某先是修改了程序的登錄流程，刪去了需要輸入身份證號碼、手機號碼驗證等步驟，簡化賬號注冊流程。后又根據(jù)上家的要求，增加控制賠率和一鍵下線等功能，使犯罪分子可以隨心所欲地控制虛擬貨幣的“行情”，盡可能長地延緩被害人發(fā)覺被騙的過程，從而能最大限度地騙取被害人的錢財。

案例二：犯罪分子以讓被害人到特定的網(wǎng)站炒股的形式騙取錢財，為了使被害人更容易相信，犯罪分子需要將特定的網(wǎng)址鏈接打包成“高大上”的APP，同時，打包完成的APP也更有利于傳播。在校大學(xué)生徐某從事的便是將詐騙鏈接打包成APP的工作。為了能在蘋果手機的IOS系統(tǒng)上運行，徐某某還幫助犯罪分子對APP進行簽名，后打包。

通過上述案例可見，正是得力于宋某、徐某這類人的技術(shù)支持，網(wǎng)絡(luò)犯罪分子的犯罪手段、犯罪工具不斷升級，欺騙性更強，造成的危害后果更大。

二、技術(shù)支持類幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案件司法實務(wù)面臨的困境

技術(shù)支持類犯罪案件辦理中遇到的難題主要有以下幾個方面：

（一）正犯不在案造成的對技術(shù)支持類幫助犯的認定困難。隨著我國對電信詐騙類案件的持續(xù)打擊，電信詐騙的犯罪手段也在升級，部分直接實施網(wǎng)絡(luò)詐騙的行為人轉(zhuǎn)移到境外活動。被害人報案后，司法機關(guān)往往只能抓捕到部分從事幫助行為的外圍人員。不同于“兩卡”犯罪，證實提供技術(shù)支持的行為人實施了哪些行為的客觀證據(jù)并不多，更多地依賴口供，而正犯的缺席使得對技術(shù)支持者的供述印證成了問題。技術(shù)支持類犯罪嫌疑人的供述是否客觀，供述后又翻供或者提出新的辯解的，常常使辦案人員無法應(yīng)對。

（二）技術(shù)支持行為的客觀表現(xiàn)難以證明。程序的運行依賴特定的環(huán)境，當(dāng)案件發(fā)生時，行為人在作案過程中使用的服務(wù)器可能會關(guān)閉，隨著程序運行的環(huán)境已經(jīng)發(fā)生改變，還原程序運行的過程變得困難。當(dāng)程序前后經(jīng)過多次修改，僅憑查扣的程序文件本身并不能證明程序改變的過程，修改的地方起到了什么作用。當(dāng)嫌疑人如實供述配合調(diào)查時，辦案人尚能根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)勾勒出嫌疑人作案的大致流程。但當(dāng)嫌疑人不認罪，或提出新的辯解時，辦案人員往往無法依據(jù)查扣在案的證據(jù)材料證明嫌疑人具體提供了哪些技術(shù)支持，以及這些行為對程序的運行起到了什么樣的作用。

（三）技術(shù)支持行為與被害人受損之間的因果關(guān)系極難證實。技術(shù)支持類犯罪嫌疑人為實施電信詐騙等網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人提供技術(shù)支持，其根據(jù)后者的要求對后者使用的程序進行修改或者打包等行為，其面對的是后者使用的犯罪工具，并不直接與被害人發(fā)生聯(lián)系。當(dāng)直接實施網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪的行為人不在案時，能夠?qū)⒓夹g(shù)支持行為人與被害人聯(lián)系起來的只有程序本身，也即是技術(shù)支持行為人修改或打包的程序名稱與被害人受害時使用的程序名稱相同。但名稱相同本身并不能證明被害人使用的同名程序必然是技術(shù)支持行為人的作品，僅從名稱一致并不能排除其他人作案的可能性。

（四）技術(shù)支持行為人主觀明知的認定也是難點。技術(shù)支持行為本身是中性的，程序的用途有多種，是否被用于網(wǎng)絡(luò)犯罪具有或然性。一般來說，技術(shù)支持行為人與上家的聯(lián)絡(luò)中，雙方并不一定會談到程序的具體用途。即使偶有涉及，基于逃避打擊或者業(yè)內(nèi)人心知肚明的共識等因素，言辭也極為簡單、模糊。技術(shù)支持行為人不參與上家的具體犯罪行為，也不從上家的犯罪收益中分享利潤，故其一般也不需要對程序具體用途有所了解。因此，司法實踐中認定提供技術(shù)支持行為主觀明知他人利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的直接證據(jù)缺乏，行為人也多辯解自己對程序被他人用于犯罪不知曉。

（五）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與其他罪名的適用不易區(qū)分。《刑法》關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)定，一般認為是“幫助犯的正犯化”的立法例，原有的“幫助行為”即“共犯行為”通過立法獨立為新的“實行行為”即正犯化。［3］幫助犯的正犯化意味著刑法將幫助犯作為正犯對待，為其單獨規(guī)定了法定刑，處理時不再根據(jù)共同犯罪理論區(qū)分主從犯，而應(yīng)直接按照《刑法》條文定罪處罰，不能再援引從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰”的規(guī)定?！缎谭ā返诙侔耸邨l之二第三款規(guī)定，同時構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。該其他犯罪是否包括與被幫助者成立共同犯罪？如果以共同犯罪處理更重時，能否作為被幫助者實施犯罪的共犯處理？

三、司法實踐的積極應(yīng)對之策

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展造成了共同犯罪形態(tài)的異化，給網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的偵辦造成了極大的困難。自幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪設(shè)立以來，司法機關(guān)認真探索，積累了一定的辦案經(jīng)驗，取得了良好的法律效果、社會效果和政治效果。實際上，技術(shù)支持類幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案件的辦理也是有章可循的。

（一）全局思維，周密偵查，收網(wǎng)更多主要犯罪分子。由于幫助者替代性強、為數(shù)眾多、幫助者與被幫助者聯(lián)系松散等原因，查清被幫助者所實施的整個犯罪過程十分困難。甚至有學(xué)者悲觀地認為，在網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同犯罪案件中，此類取證工作基本上是不可能完成的［3］。這也是幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪行為屢禁不止的原因之一。成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，并不是只要求行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，而是同樣要求他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施了犯罪。［4］只要有證據(jù)表明被幫助者利用信息網(wǎng)絡(luò)實施了符合構(gòu)成要件的不法行為即可認定幫助者成立幫助犯，但在認定幫助者的行為出現(xiàn)困難時，被幫助者的到案，也反過來提供了認定幫助者的證據(jù)。凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢。從接到被害人報案開始，根據(jù)被害人提供的證據(jù)材料，從被害人使用的程序、資金流向、與嫌疑人聊天記錄等方面著手，逐步厘清犯罪分子的作案手法、涉及的人員數(shù)量、所在位置等信息。時機成熟時開展聯(lián)合抓捕行動，捕獲更多的主要犯罪者。主要行為人落網(wǎng)后，能夠獲得絕大部分參與者的證據(jù)材料，包括已經(jīng)離職的參與者的犯罪事實。主要犯罪行為人的到案，使得技術(shù)支持類行為人的犯罪事實得以全面地證實，實現(xiàn)最佳的打擊效果。

（二）善于利用技術(shù)手段，最大限度還原整體犯罪全貌。魔高一尺，道高一丈。如前所述，認定構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，要求幫助者提供的技術(shù)支持行為，被實際使用于犯罪活動。當(dāng)實際利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的行為人不在案，只有技術(shù)支持者在案時，要在充分獲取并理解嫌疑人口供的基礎(chǔ)上，借助技術(shù)手段盡可能地還原嫌疑人的作案過程。借鑒以往辦理木馬病毒、NTR反射弧等案件的經(jīng)驗，充分依賴技術(shù)人員的聰明智慧，創(chuàng)造性地模擬程序運行環(huán)境，還原程序運行的過程，從客觀上印證嫌疑人的供述，駁斥其不合理的辯解。同時，利用反編譯等技術(shù)，將技術(shù)支持者修改、打包的程序與被害人使用的同名程序進行分析比對，尋找二者間存在的特定共同點，從而確認程序的同一性，建立技術(shù)支持者行為與被害人受損失之間的因果關(guān)系。

（三）綜合分析準確認定技術(shù)支持者的主觀明知。認定行為人的主觀明知歷來是各種犯罪認定中的難點，在技術(shù)支持類幫信案件中也不例外。主觀明知的認定，要么通過行為人明示表現(xiàn)，要么通過客觀行為的綜合分析表現(xiàn)出來。這兩種情況，在技術(shù)支持類幫信案件中都有可能出現(xiàn)。除了進行法律政策教育、認罪認罰從寬，爭取行為人主動承認以外，通過綜合分析案件證據(jù)材料，也能證實行為人主觀明知。通過對行為人手機、電腦等的電子勘驗、提取，恢復(fù)出行為人與上家的聊天記錄，從中尋找與行為性質(zhì)有關(guān)的內(nèi)容。另外，行為人通過使用具有刪除雙方聊天內(nèi)容功能的聊天軟件（如蝙蝠、飛機等）、聊天中出現(xiàn)大量暗語、通過虛擬貨幣接收報酬、使用非本人賬戶或其他變通方式收取傭金等行為，綜合分析也可推導(dǎo)出行為人主觀上對犯罪性質(zhì)的認知程度。

（四）根據(jù)行為人的主客觀表現(xiàn)準確適用罪名?！缎谭ā返诙侔耸邨l之一第三款明確規(guī)定，同時觸犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。提供技術(shù)支持的行為人與實際利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的人之間本質(zhì)是一種共同犯罪，要根據(jù)二者之間共同故意的緊密程度、技術(shù)幫助者在整個系統(tǒng)犯罪中的參與程度來準確認定罪名。如果案件的事實證據(jù)能夠認定整個系統(tǒng)犯罪的性質(zhì)，技術(shù)幫助者在該系統(tǒng)犯罪過程中參與程度較深，其對整個系統(tǒng)犯罪有較為明確的認知，則以該系統(tǒng)犯罪的共犯處理較為適當(dāng)。一般來說，系統(tǒng)犯罪的參與人數(shù)多、危害大、罪責(zé)重，以該系統(tǒng)犯罪的共犯處理，在適用《刑法》第二十七條對從犯的從輕或減輕處罰規(guī)則后，其刑罰仍然高于以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪處理。如技術(shù)支持者與實際利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的人員之間主觀故意方面聯(lián)系松散，技術(shù)支持者對實際發(fā)生的犯罪活動僅是一種概括的認知，并沒有深度參與后續(xù)犯罪活動，則仍然以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪處理較為適宜。

（五）加強宣傳，促進行為人自動停止犯罪活動，從源頭上減少犯罪案件。懲治犯罪的目的在于從整體上減少犯罪，把犯罪對社會造成的危害降到最低限度。技術(shù)支持類幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的行為人由于社會閱歷不足，法治觀念淡薄，存在僥幸心理等原因，其犯罪行為造成的危害后果不容小覷，但也正因為該類行為人的主觀惡性不深，具有較強的可改造性。司法機關(guān)及相關(guān)主管機關(guān)總結(jié)網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點，通過開展多種形式的法治宣傳活動，不僅能有效地提高人民群眾對網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的認識，也使已經(jīng)從事信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人深刻認識到自己行為的危害性，意識到進一步從事犯罪活動可能給自己帶來的不利后果，從而自動停止犯罪活動。尤其是手機端、視頻類的貼近普通人生活的宣傳，勸阻犯罪的效果更為明顯。筆者辦理的部分案件中，有的行為人通過抖音刷到了與自己行為類似的視頻宣傳，認識到自己涉嫌犯罪，從而停止了進一步的犯罪活動；也有被親友知道了自己從事的工作后，經(jīng)親友規(guī)勸停止犯罪活動的。行為人主動停止犯罪活動，不僅減少了其自身的罪責(zé)，也減少了對社會造成的危害。

辦好技術(shù)支持類幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，減少為利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的幫助行為，有利于降低電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等案件的數(shù)量和危害程度，維護人民群眾的財產(chǎn)安全，建設(shè)清朗的網(wǎng)絡(luò)空間，使技術(shù)人員以正當(dāng)?shù)姆绞椒?wù)社會。