吳開琴

江蘇辰庚律師事務所，江蘇 無錫 214000

代建制是為滿足建筑行業(yè)發(fā)展要求所應運而生的管理機制，主要管理對象為代建工程，通過實施代建制可以對代建工程中代建單位的合法權(quán)益進行有效保護，同時也督促代建單位執(zhí)行其應承擔的責任與義務，對確保工程整體建設(shè)水平具有重要意義。但當前因與代建制相關(guān)的法律定位不準確、合同不規(guī)范等問題影響，促使代建工程中代建單位的風險增加，不利于代建單位良好發(fā)展，為此必須針對代建單位風險提出有效的防范措施。

一、代建制主要模式

目前我國代建工程主要模式較多，不同模式之間的優(yōu)缺點存在一定差異，需結(jié)合工程實際需求與情況合理選擇最恰當?shù)拇ㄖ?，以此?guī)避風險，避免產(chǎn)生法律糾紛等問題。如常見的政府專業(yè)代建公司模式，該模式在代建工程中較為常見且適用范圍廣闊。政府專業(yè)代建公司模式中涉及到的代建單位往往需要具備較強的綜合實力，經(jīng)濟實力與技術(shù)水平均優(yōu)于行業(yè)內(nèi)大多數(shù)企業(yè)，從而能夠良好地應對各種大型基建項目。政府專業(yè)代建公司模式的優(yōu)點十分突出，一是代建單位能夠完美地消化政府提出的建設(shè)要求并保證要求的實現(xiàn)成效；二是代建單位的主觀能動性較強，在面對相關(guān)問題時能夠主動嘗試解決，進而可以切實保證工程效率。但與此同時政府專業(yè)代建公司模式也存在一定的缺陷，如代建單位較為固定，造成了一定的“壟斷性”，致使新建或中小型企業(yè)的機會較少，且一旦政府監(jiān)管程度不高，則有可能導致概算不科學等風險發(fā)生，造成經(jīng)濟損失［1］。

與此同時，政府專業(yè)管理機構(gòu)模式也是最為常見的代建模式，與政府專業(yè)代建公司模式存在一定的相似性，但政府專業(yè)代建公司模式下的代建單位主要為建筑企業(yè)，而政府專業(yè)管理機構(gòu)模式下的代建單位一般為代建管理機構(gòu)，但該模式下選擇的代建管理機構(gòu)要求與政府專業(yè)代建公司模式相似，即代建管理機構(gòu)需要具有較強的經(jīng)濟、技術(shù)等綜合實力。基于政府專業(yè)管理機構(gòu)模式的代建管理機構(gòu)具有一定的管理權(quán)責，可以對政府投資的所有工程項目實行代理建設(shè)與管理，行使管理權(quán)力，但最終相關(guān)管理決策等還需要政府決定。政府專業(yè)管理機構(gòu)模式在實際應用中有政府全程參與，具備有效監(jiān)管工程各個環(huán)節(jié)等優(yōu)勢，從而避免相關(guān)安全風險產(chǎn)生，同時整體代建費用也較低，可以切實實現(xiàn)良好的成本控制，保障經(jīng)濟效益。政府專業(yè)管理機構(gòu)模式的缺點是一旦代建管理機構(gòu)所承接的任務較多時，則會在大量的工作中無法及時合理調(diào)配相關(guān)人力、物力等資源，進而會在一定程度上影響工程效率，并且還會導致機構(gòu)的管理成效下降。

此外，除常見的政府專業(yè)代建公司模式與政府專業(yè)管理外，近幾年項目公司競爭代建模式也被廣泛應用，并取得顯著成效，成為目前主要的代建模式之一，與政府專業(yè)代建公司模式和政府專業(yè)管理居于同等地位。項目公司競爭代建模式與上述兩種代建模式存在較大差異，因為該模式下的代建單位需要通過競爭來確定，在一定程度上可以打破固定代建單位的桎梏，讓諸多企業(yè)均獲得代建機會。項目公司競爭代建模式應用中主要是根據(jù)政府設(shè)立的準入條件，將資質(zhì)與實力較為優(yōu)異的項目管理公司集中在一起，讓其通過競爭篩選出最優(yōu)的公司來承擔代建任務。該模式最大的優(yōu)勢就是引入了競爭機制，在競爭機制促使下各個企業(yè)能夠不斷優(yōu)化與完善自身實力，從而更好地應對工程項目，同時該模式還能夠有效規(guī)避審批部門指定做法的不科學性。缺點是政府主管部門需要與多家實力雄厚的代建單位進行溝通談判，這就要求相關(guān)人員必須具備超強的專業(yè)素養(yǎng)，從而在談判事宜中占據(jù)有利地位［2］。

二、代建工程中代建單位的風險

（一）法律風險

代建工程中代建單位所面臨的民事責任、行政責任、刑事責任上的風險均屬于法律風險。

其中，民事責任層面的風險則是指與經(jīng)濟利益方面相關(guān)的損失，如賠償?shù)?。而該類風險的產(chǎn)生則與法律中關(guān)于代建單位的規(guī)定有關(guān)，因為法律法規(guī)中沒有對代建合同進行明確規(guī)定，因此在實際代建工程中如工程款項、工程賠付等問題究竟是由業(yè)主單位支付還是代建單位支付存在不明晰，如若最終由代建單位來進行付款則會給代建單位帶來嚴重的經(jīng)濟損失，因為代建單位所獲取的收入僅為代建管理費，沒有額外款項來進行各種付款與賠付。

而行政責任與刑事責任層面上的風險主要是指工程管理中存在的違法違規(guī)問題，針對該類問題代建單位可能需要承擔相對應的刑事責任與行政責任［3］。

（二）無效合同問題突出

原《合同法》第五十二條、第五十三條及原《民法總則》第一百四十四條、一百四十六條、一百五十三條、一百五十四條均對無效合同界定作了相關(guān)闡述。其中以欺詐、脅迫手段訂立的合同為無效合同，而在代建合同簽訂中無效合同的出現(xiàn)是對代建單位經(jīng)濟效益與安全造成較大的損失的重要風險因素［4］。

通過相關(guān)民法文件調(diào)查顯示，原《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱原《民法通則若干問題的意見》）第六十八條與第六十九條規(guī)定，欺詐與脅迫下所簽訂的合同為無效合同。由此可知，如若代建工程單位與代建單位簽訂代建合同時有意或蓄意隱瞞真實信息，從而促使代建單位簽訂的合同為無效代建合同，或者代建工程方以代建單位方所重視的生命、財產(chǎn)等為要挾，促使雙方在違背自己真實意愿的前提下所簽訂的代建合同為無效合同，且如若代建單位對此一無所知將會給代建單位造成極大損失與影響。

此外，如何具體界定代建合同是否為以欺詐、脅迫手段訂立的無效合同，僅需確定實施欺詐與脅迫的一方是否構(gòu)成欺詐與脅迫行為、是否故意或蓄意實施欺詐與脅迫、受欺詐與脅迫方是否產(chǎn)生恐懼等。因此代建單位需要確保代建合同的法律效應，避免簽訂無效合同。

（三）實際施工人濫用表見代理的風險

實際施工人是指代建單位工程施工合同的承包人，這里的承包人是指與第三方施工單位私下聯(lián)系，將獲得的施工任務全部轉(zhuǎn)移給第三方施工單位，或者將整個施工任務按照不同種類分別打包成子項目轉(zhuǎn)包給多個單位的非法轉(zhuǎn)包承包人；是指在了解我國原《合同法》與《建筑法》前提下，依舊將自身所承擔的施工任務分包給其他單位，而這類施工單位是不具備施工資質(zhì)的承包人；是指在發(fā)包人要求承包人自主進行建設(shè)施工時，承包人違背發(fā)包人意愿，私下將主體結(jié)構(gòu)的施工任務分包給不具備資質(zhì)的施工單位的承包人［5］。上述實際施工人的承包行為屬于非法承包與違法承包。結(jié)合施工單位常見風險問題種類，施工單位常見施工人濫用表見代理風險問題主要表現(xiàn)為以下三種：

首先，虛構(gòu)債務。實際施工人與相對人之間并不存在交易，卻虛構(gòu)事實要求施工企業(yè)償還債務。

其次，轉(zhuǎn)嫁債務。施工企業(yè)無端被承擔一批債務，而這批債務是由實際施工人因無力支付所以通過合同簽訂將債務轉(zhuǎn)嫁給施工企業(yè)。

最后，虛增債務。實際施工人與相對人之間存在真實的交易，但因相對人虛報債務數(shù)量，致使實際債務與相對人要求施工企業(yè)履行的債務數(shù)額不對等。

三、代建工程中代建單位風險的有效防范措施

（一）法律風險管控

目前在法律層面關(guān)于代建單位的法律法規(guī)處于完善階段，因此關(guān)于代建制管理體系較為缺失問題，需要從其他角度進行優(yōu)化，如沒有明確代建合同規(guī)定則可以從無效合同層面入手來預防代建單位風險［6］。又如針對代建工程中出現(xiàn)的工程質(zhì)量、違規(guī)建設(shè)等問題，代建單位可以與施工隊伍達成協(xié)議，要求施工人員在實際施工中必須遵守法律法規(guī)，在法律允許范圍內(nèi)開展一系列施工，同時還可以聘請監(jiān)理人員，共同對工程進行全方位監(jiān)管，以此規(guī)避施工風險問題帶來的行政與刑事責任風險。

（二）合同管理

基于我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)不斷深入以及國民物質(zhì)生活水平不斷提高，建筑行業(yè)發(fā)展前景尤為良好，工程規(guī)模日益擴大，在此現(xiàn)狀下因工程建設(shè)相關(guān)問題所引發(fā)的糾紛與矛盾問題逐漸增加，其中無效建設(shè)工程合同問題最為突出，嚴重影響社會和諧穩(wěn)定與建筑行業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展，基于此，為有效規(guī)避無效建設(shè)合同帶來的多方面不良影響，從而保障建設(shè)方、施工方合法權(quán)益，必須做好代建合同管理［7］。

且具有法律效應的代建合同需由建設(shè)方與代建方雙方主體共同簽訂。合同的簽訂是確保民事主體之間確定某種民事法律關(guān)系的常見協(xié)議，隨著社會發(fā)展合同已經(jīng)逐漸成為確保民事權(quán)益的基礎(chǔ)保障。由此可見，基于合同具有的法律意義，一旦簽訂代建合同的雙方之間發(fā)生不可調(diào)和的事件，合同將作為有效依據(jù)，對雙方存在的問題進行評判，所以建設(shè)工程合同的合法性、有效性尤為關(guān)鍵，在實際建設(shè)工程中應避免簽訂無效合同。

基于此，在代建合同中需要明確規(guī)定承擔締約過失責任的原則，因為在無效代建合同處理中最為有效的方式之一則是實施“承擔締約過失責任原則”，該處理辦法要求出現(xiàn)過錯的一方承擔主要民事責任，需要對利益受損的一方進行補償，而補償范圍是已發(fā)生的實際損失，對未實現(xiàn)的利益不需要進行補償。為進一步發(fā)揮締約過失責任原則效用，我國民事訴訟法強調(diào)“誰主張，誰舉證”原則。

（三）對濫用表見代理風險的防范

一旦出現(xiàn)實際施工人濫用表見代理風險問題，往往會導致代建單位陷入被動地位，致使代建單位經(jīng)濟利益與名譽受到損害，因此，為有效保障代建單位健康可持續(xù)發(fā)展，對濫用表見代理風險進行嚴加防范尤為重要。

第一，為避免出現(xiàn)虛構(gòu)債務、轉(zhuǎn)嫁債務、虛增債務等風險問題發(fā)生，代建單位應規(guī)定唯一的工程款與企業(yè)經(jīng)營資金往來賬號，并在簽署的合同上制定該唯一賬號，從而便于合同雙方資金往來，以及出現(xiàn)糾紛時便于調(diào)取資金流轉(zhuǎn)具體信息。

第二，有針對性地搜集證據(jù)并進行正確抗辯。條理清晰的抗辯能夠幫助代建單位在民事訴訟中爭取主動，因此，有針對性地搜集證據(jù)并進行正確抗辯是對實際施工人濫用表見代理風險進行有效防范的關(guān)鍵性措施，一是搜集證據(jù)并抗辯，具體內(nèi)容為：交易的時間、地點；交易方式是否合法；交易內(nèi)容是否存在故意陷害單位利益；合同簽訂過程中是否與代建單位有關(guān)；交易行為是否違背慣例。二是分析證據(jù)并抗辯，主要目的是讓法官明晰可能存在的惡意，具體內(nèi)容為：相對人曾經(jīng)是否以該相似案件從代建單位獲取過利益；相對人信賴的權(quán)利外觀表象是否存在重大瑕疵；相對人是否存在故意偏頗。

第三，代建單位可以在公司制度上明確表明實際施工人無權(quán)對外簽訂經(jīng)濟合同，且一旦出現(xiàn)表見代理行為將會對實際施工人進行嚴格處理，與此同時，還應對外公布本單位所有對外的經(jīng)濟合同均由代理人進行簽訂，由被代理人所簽訂的合同均為無效合同。

綜上所述，代建工程在現(xiàn)階段工程項目建設(shè)中已經(jīng)成為較為普遍的形式，代建單位數(shù)量也逐漸增加，在此背景下保證工程質(zhì)量以及維護代建單位權(quán)益，從而有效避免出現(xiàn)被追究連帶責任、協(xié)助執(zhí)行等民事責任風險成為探究重點。為此，針對當前代建單位面臨的風險問題，需要通過法律風險管控、無效合同管理、濫用表見代理風險等措施進行有效預防。