孟鵬程 周 健

1.西安歐亞學(xué)院，陜西 西安 710065；2.新疆軍區(qū)保障部采購服務(wù)站，新疆 烏魯木齊 830002

相比其他合作模式，這一模式具有風險可分攤、收效可共享等優(yōu)勢，因此，在PPP合作模式被引進我國后，開始被社會廣泛推廣使用。通過有關(guān)科研人員對PPP合作模式的進一步研究發(fā)現(xiàn)，此種模式不僅可以起到緩解政府財政壓力、增加稅收分配的合理性、滿足參與雙方共贏的需求，還可以有效地吸引社會中更多資本參與到國計民生建設(shè)工作中［1］。通過對各地政府經(jīng)濟發(fā)展水平的評估發(fā)現(xiàn)，在地方經(jīng)濟下行壓力較大的背景下，部分政府對公共基礎(chǔ)工程建設(shè)的投入較前些年有所下降。因此，引進PPP合作模式，吸引社會更多的資本參與到公共事業(yè)投資中。但在進行PPP合同履約時發(fā)現(xiàn)，大部分PPP項目存在參與主體多、利益交叉等現(xiàn)象，加之市場中針對PPP項目的現(xiàn)有法律法規(guī)與政策文件仍存在缺失，導(dǎo)致PPP項目在合同履約過程中仍潛在較多的風險。例如，不同參與主體均發(fā)布了針對PPP項目的規(guī)范條件，導(dǎo)致此項目在履約中存在法律適用性沖突的問題。這些問題在不同程度上影響了PPP項目的建設(shè)與發(fā)展，甚至干預(yù)到了主體對象的個人利益。為解決此方面問題，為PPP項目的合作履約提供更好的法律支撐，本文將基于法律層面，提出與此類項目相關(guān)的風險防范措施，以此種方式，助力政府與資本合作發(fā)展。

一、PPP合同履約基礎(chǔ)理論分析

目前，我國針對PPP合作模式尚未有一個清晰的界定，但大部分政府單位對于PPP合作模式的認知是相同的。即地方公共單位（包括行政部門、事業(yè)單位等）與個人企業(yè)（包括資本企業(yè)與不同規(guī)模的市場運營企業(yè)），通過簽訂合作合同，形成締結(jié)共同履行PPP項目的過程。在我國2014年發(fā)表的經(jīng)濟發(fā)展指導(dǎo)文件《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014版）》中，明確提出PPP合作模式下的項目，是個人單位與公共單位，在遵循我國《民法典》合同編與有關(guān)法律條例的前提下，所締結(jié)的項目。在雙方的合作中，PPP合同是約束參與方行為、保證雙方利益、規(guī)范主體權(quán)利義務(wù)的主要依據(jù)。根據(jù)合同條款中的有關(guān)內(nèi)容，可以在實現(xiàn)對項目風險規(guī)避的前提下，順利完成項目，確保雙方在項目中的共贏與互利。

無論是廣義認知下的PPP合同，或是狹義范圍下的PPP合作，都可以根據(jù)項目要求與雙方需求，選擇不同的互利模式［2］。但無論基于任何一個角度進行PPP項目的履約，合同都是此過程中不可忽視與缺少的支撐核心?；陧椖繉嵤┻^程層面分析，PPP合同將貫穿在項目建設(shè)全過程中，可以對項目管理、項目執(zhí)行、利益劃分等起到?jīng)Q策性作用。

目前，相關(guān)PPP合同的法律性質(zhì)在我國學(xué)術(shù)界的研究尚存在觀念不統(tǒng)一的問題。主要是由于PPP項目的響應(yīng)主體為地方政府，在政府的倡導(dǎo)與組織下，地方資本行業(yè)參與到項目的合作、建設(shè)與投資中，在此過程中，政府利用自身的職能決策權(quán)進行項目的整體規(guī)劃，并在實現(xiàn)了雙方共贏后形成與資本產(chǎn)業(yè)的締結(jié)關(guān)系，至此便可使雙方在市場中形成長久的合作關(guān)系。政府在此過程中的主導(dǎo)性行為體現(xiàn)了參與方的行政性，但要在真正意義上實現(xiàn)雙方的平等，還需要通過立法的方式，對PPP項目給予全面的保障。

二、PPP合同履約法律風險表現(xiàn)形式及成因分析

目前，我國針對PPP合作模式的立法文件超過了200條，但基于現(xiàn)有法律制度的可行性分析，不同的法律文件、行政指導(dǎo)文件、規(guī)章制度文件所對應(yīng)的層級劃分界限仍不清晰［3］。此種問題導(dǎo)致我國PPP合作模式的法律地位較低，資本在參與政府合作時，可參照的法律文件僅為地方基礎(chǔ)規(guī)章文件，包括《政府和社會資本合作模式操作指南》《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》等，此部分文件在市場內(nèi)的權(quán)威性較差。基于法律層面分析，我國市場尚未出臺關(guān)于PPP項目的專項法律文件，現(xiàn)有的法律制度普遍存在泛在性，即缺少針對性，僅參照現(xiàn)有的文件進行PPP項目執(zhí)行對象行為的約束，會導(dǎo)致參與主體出現(xiàn)行為方面的沖突性，從而影響或制約PPP項目的順利實施。此外，市場內(nèi)現(xiàn)有呈現(xiàn)分散狀態(tài)的法律文件之間也存在內(nèi)容方面的矛盾問題。例如，《PPP項目特許經(jīng)營協(xié)議》文件中的項目特許有效經(jīng)營期限與我國《民法典》規(guī)定中的資產(chǎn)設(shè)備有效租賃期限存在沖突。這些沖突問題會導(dǎo)致參與主體在選擇參照文件時出現(xiàn)決策偏差［4］。此外，針對PPP項目的融資方式、財務(wù)統(tǒng)計方式也存在不同文件法律沖突問題。如果無法實現(xiàn)對此方面沖突問題的有效、及時處理，勢必會導(dǎo)致項目在實施中面臨嚴峻的社會風險。

三、風險防范方法

（一）完善PPP合作模式立法

為實現(xiàn)對PPP項目合作合同履約過程中風險的有效防范，應(yīng)將完善PPP合作模式立法作為落實此項工作的主要措施。下述將從兩個方面，推進立法工作。

第一，設(shè)定PPP合作模式法律宗旨，通過明確立法宗旨的方式，掌握PPP合同履約需要參照法律條款的價值。將立法的最終目的置于助力PPP項目健康發(fā)展層面，通過立法實現(xiàn)對地方政府在社會發(fā)展中財務(wù)壓力的緩解，也為社會中民營企業(yè)與私營單位的持續(xù)化發(fā)展提供指導(dǎo)方向，實現(xiàn)社會群體利益與個體的雙贏［5］。因此，在立法中，不僅要明確此項工作的重要性，也要基于產(chǎn)業(yè)改革的長遠發(fā)展角度考慮。只有健全合作立法中的全面深化改革機制，才能實現(xiàn)對PPP合作模式的全面推進。將提高雙方合作建設(shè)項目質(zhì)量作為立法的標準，在PPP立法過程中，全面考慮不同規(guī)則對PPP項目的利用率，在保證公共利益實現(xiàn)的基礎(chǔ)上，發(fā)揮所建設(shè)項目在市場內(nèi)更高的效能與價值。

第二，在立法中，應(yīng)嚴格遵循公平性原則、共贏性原則與誠信原則。PPP合作模式在市場中屬于一種新型合作模式，在相同的資本準入條件下，應(yīng)按照統(tǒng)一的標準進行競爭企業(yè)的評估。在有必要的情況下，可根據(jù)項目的規(guī)模、質(zhì)量要求，設(shè)定專項評估方案，選擇最適合參與政府投資的企業(yè)，實現(xiàn)各個民營機構(gòu)在市場內(nèi)的公平競爭。在立法過程中考慮到PPP項目是一個涉及民事內(nèi)容的項目，無論最終所簽訂的合同是否存在爭議，不可否認的是項目合同履約過程中都會涉及大量民事內(nèi)容。而此部分內(nèi)容是在雙方協(xié)商一致前提下達成的，通過雙方在簽訂合同前的交涉與溝通，最終書寫可滿足雙方需求的履約合同，以此種方式，體現(xiàn)民法在此過程中的履約精神。

只有在立法過程中保證相關(guān)工作滿足上述需求，才能確保最終立法的款項在合同中生效，從而實現(xiàn)對合同履約中風險的規(guī)避與最小化。

（二）設(shè)計標準化PPP合同履約框架結(jié)構(gòu)

通常情況下，PPP項目合同會由于項目所在地區(qū)經(jīng)濟水平差異而出現(xiàn)內(nèi)容方面的顯著差異，因此可以認為每一個PPP項目最終以書面形式呈現(xiàn)的履約合同都具備獨特性。而所建設(shè)項目也會由于建設(shè)內(nèi)容存在差異存在不同的履約階段，但基于宏觀層面分析，無論任何形式的PPP項目，都需要在履約中涉及融資、建設(shè)、組織經(jīng)營管理與轉(zhuǎn)讓四個主要階段。因此，在完成對項目基于法律層面的準入設(shè)計后，還應(yīng)進行PPP合同的標準化履約框架設(shè)計。在開展此項工作的研究時，可借鑒或參照《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014版）》，根據(jù)該指南中的通用模塊內(nèi)容，進行合同履約內(nèi)容的設(shè)計，通用模塊中的內(nèi)容包括：設(shè)計總則、合同設(shè)計目的、合同參與主體、項目建設(shè)中不同參與者利益的分配方式、履約一方需要培養(yǎng)的責任金與違約金、糾紛解決參照協(xié)議等。根據(jù)上述內(nèi)容，設(shè)計PPP項目合同履約內(nèi)容，確保通用模塊中的內(nèi)容與履約內(nèi)容交互，保證所涉及內(nèi)容可以完善覆蓋項目建設(shè)中的內(nèi)容，但具體的合同履約框架還需要雙方根據(jù)其自身的利益需求進行協(xié)商一致后設(shè)定。

在此基礎(chǔ)上，根據(jù)《政府會計準則第10號——政府和社會資本合作項目合同》法律文件中不同條例的重要程度，將履約框架內(nèi)容劃分為必選性條款、可選性條款與次要條款。根據(jù)建設(shè)項目在行業(yè)內(nèi)的實際情況，參照FPI標準合同的設(shè)置方式，固定PPP項目在發(fā)展中形成的普遍共識與認知，按照FPI標準合同架構(gòu)，設(shè)計PPP履約合同中的核心法律條例。但在此過程中，考慮到不同領(lǐng)域與不同行業(yè)對于PPP項目的認知與共識仍存在差異，因此，可以根據(jù)領(lǐng)域特性差異，設(shè)置不同選擇性法律條款，由政府與資本方雙方協(xié)商一致后進行合同履約內(nèi)容的是否適用評估。

（三）建立政府保障制度及第三方保險機制

在上述內(nèi)容的基礎(chǔ)上，設(shè)計政府保障制度，準確辨析政府擔保項目與政府保障項目之間的差異。參照《關(guān)于加快推進房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程實行工程擔保制度的指導(dǎo)意見》文件中的內(nèi)容，國家機關(guān)與事務(wù)行政機關(guān)不可作為擔保方，因此，可以認為對政府保障制度的建設(shè)或?qū)φ尚再|(zhì)的認定，可以直接影響或決定PPP履約合同中相關(guān)保障性法律條款的合法性。

基于法律層面分析，政府保障制度是其作為第三方與債權(quán)人進行約定的過程，當在履約合同中債務(wù)人沒有按照標準或要求進行債務(wù)的履約時，需要由政府與有關(guān)單位承擔擔保事務(wù)的責任［5］。目前，如果針對政府保障制度的設(shè)計仍存在空白，在進行PPP項目的履約合同設(shè)計時，需要出臺或在市場發(fā)布專項政策，進行政府保障行為的立法。通過此種方式，確保在PPP項目合作過程中，無論政府提出了任何形式的保證承諾，最終都需要在合理合法的前提下履行，從而保證政府在PPP項目中按照合同設(shè)定內(nèi)容履約其自身的義務(wù)與責任。此外，為了避免PPP項目在運營過程中出現(xiàn)其中某一個參與方違約或未按照合同規(guī)定內(nèi)容執(zhí)行規(guī)定工作的現(xiàn)象，應(yīng)在現(xiàn)有法律制度的基礎(chǔ)上，增設(shè)第三方保險機制。將PPP項目合同履約中，邀請項目所在地的知名保險機構(gòu)，將此機構(gòu)作為利益相關(guān)者，進行產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)督與管理。通過此種方式，不僅可以實現(xiàn)對項目實施過程中風險的有效控制，同時也可以避免實現(xiàn)基于第三方角度，對項目各個階段的運營風險進行可行性評估，保證對地方政府與參與機構(gòu)等參與方個人利益的保障，實現(xiàn)履約接通階段中法律風險的最小化。［6］

四、結(jié)束語

通過對PPP合作模式在社會基礎(chǔ)公共建設(shè)工程中的應(yīng)用，可以實現(xiàn)對社會經(jīng)濟發(fā)展水平的提升、對社會大眾生活質(zhì)量的優(yōu)化與改善。總之，在我國社會經(jīng)濟高速發(fā)展的背景下，PPP合作模式起到了其他合作模式所無法代替的作用，也成為社會經(jīng)濟發(fā)展中不可或缺的重要構(gòu)成之一。在合作項目實踐過程中，卻發(fā)現(xiàn)由于法律制度不健全或法律規(guī)范存在沖突等問題，出現(xiàn)了多種制約資產(chǎn)參與政府合作的因素，針對此種風險，如果不及時采取有效措施進行治理，不僅會對參與雙方造成較大的利益損失，還會加劇政府的經(jīng)濟壓力。因此，本文從完善PPP合作模式立法、設(shè)計合同履約框架、健全保險機制三個方面，提出了項目對應(yīng)的法律風險防范措施。以此種方式，為雙方合作項目的規(guī)范化實施提供法律支撐與幫助。在后續(xù)的工作中，還應(yīng)根據(jù)社會發(fā)展的需求，進行PPP立法的進一步完善，實現(xiàn)對公共類項目的建設(shè)提供專項指導(dǎo)，保證參與方利益，實現(xiàn)多方的共贏。