方子軒

? 方子軒，華東政法大學刑事法學院刑法學專業(yè)2020級碩士研究生（322000）。

一、問題的提出

故意是刑法上為數(shù)不多“慣用但不準確”的概念。[1]參見[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（上），徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第394頁。對于故意的認識對象，通說界定為“實現(xiàn)客觀構成要件事實的認識與意欲”，但為了解決容許構成要件錯誤的問題，時不時又會摻入“除客觀構成要件事實之外一切為違法性奠定基礎的事實”。[2]參見張健一：《階層體系下正當化情狀錯誤問題的困境與破解》，載《中國刑事法雜志》2012年第12期，第12頁。對于故意的組成內容，存在故意理論與責任理論的分歧，前者將違法性認識納入故意，后者則將違法性認識作為獨立于故意之外的責任要素。

至于故意的體系地位，更是一個幾乎從來沒有定見的問題。在構成要件、違法性以及責任階層中，都能找到“故意”的身影，形成了“構成要件故意”“違法故意”“責任故意”“故意責任”等諸多內容相異但卻界限不明的概念，使得“故意”成為一個龐大的“概念群”，在很大程度上喪失了語義的明確性。

其中，所謂故意的雙重地位（die Doppelstellung des Vorsatzes）理論暫時贏得了主流地位。這種被認為是目的主義犯罪論帶來的觀點認為，故意同時存在于構成要件與責任階層中，在構成要件中，故意是一種“行為的樣態(tài)”，在責任中，故意則是一種“責任的形式”。支持者指出，運用故意的雙重地位理論可以合理地解決對正當化事由的前提事實產生誤認的容許構成要件錯誤問題，也可以在行為人對附屬刑法規(guī)范產生認識錯誤時避免過于嚴苛的處罰結論。但是，一方面，現(xiàn)有觀點對這一理論存在不小的誤解與分歧。例如，是否是目的主義得出了這一體系結論尚有待澄清；在責任階層中的“故意”應表述為“責任故意”還是“故意責任”，其是一種與構成要件故意平行的事實性判斷還是一種高于構成要件故意的價值性非難，亦沒有形成統(tǒng)一的見解。另一方面，將“故意”分層是否是可行且必要的做法，現(xiàn)有的教義學資源是否足以應對相應情形，也存在疑問。鑒于此，有必要重新審視該理論，為“故意”這一重要的教義學概念找到體系上合適的歸宿。

二、緣起：故意雙重地位理論的提出

（一）故意雙重地位理論的源流辨析

目的主義犯罪論的提出在刑法教義學史上具有重要的意義。它一方面將刑法的哲學基礎從新康德主義短暫地拉回了物本邏輯的存在論；另一方面也對古典與新古典犯罪論體系進行了通盤的審視與清理，在目的行為論的旗幟下重新構造了教義學的基礎。目的主義對故意的問題關注頗深，根據(jù)目的行為的概念，“目的性”是行為的基礎構造，故意作為目的性實現(xiàn)意志的下位表現(xiàn)形式，本身就內化于行為概念之中。[3]參見[德]漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導論：刑法理論的新圖景》，陳璇譯，中國人民大學出版社2015年版，第10頁。故意從責任階層抽離而進入了構成要件，被視為一種“行為的樣態(tài)”。由此，作為主觀構成要件要素的故意得到了一般性的認可，而剩下存有爭議的問題是：故意是否從此“僅僅是”構成要件要素，而與責任無關？肯定說認為，目的主義犯罪論體系將故意前移至構成要件是在責任階層中“清除了多余的要素”，故意是且僅是構成要件的要素，作為責任要素的故意已經(jīng)不復存在。[4]參見柏浪濤：《違法性認識的屬性之爭：前提、邏輯與法律依據(jù)》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2020年第6期，第24頁。否定說則主張，除了作為“行為樣態(tài)”的故意外，還應肯定作為“責任形式”的故意，二者分屬構成要件與責任階層，對犯罪的認定發(fā)揮不同的機能，此即“故意的雙重地位”。[5]See Vgl. Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 42. Aufl., 2012, § 5 Rn. 142.后文將對這一爭議問題展開討論，但在此之前，一個前提性的問題有必要予以澄清：目的主義犯罪論體系與故意的雙重地位理論之間，究竟是何種關系？

之所以提出這一問題，是因為不在少數(shù)的文獻將目的主義犯罪論與故意的雙重地位捆綁討論，這可能造成理論上的誤解。如有學者提到：“原本單純屬于責任階層的故意，經(jīng)過目的行為論者的努力而區(qū)隔為構成要件的故意和責任的故意，從而形成主觀要件在評價模式中，故意具有雙重地位的現(xiàn)象。”[6]孫運梁：《故意在犯罪論體系中的地位之研究》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第4卷，法律出版社2013年版，第103頁。也有學者提到：“既然人的行為是以目的為導向的，那么故意、過失都存在雙重地位，作為責任的故意、過失同時存在。”[7]焦陽：《論犯罪故意的體系地位與層次》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第3卷，法律出版社2015年版，第128頁。類似的觀點亦可參見付立慶：《主觀違法要素理論——以目的犯為中心的展開》，中國人民大學出版社2008年版，第43頁；陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2014年版，第454頁。從此類表述中，人們很容易得出“目的主義犯罪論產出了故意的雙重地位”的結論。然而事實上，從目的行為的概念中完全無法推導出故意也是責任要素的結論，毋寧說，目的主義的犯罪論本身并不贊成故意具有“雙重地位”。

目的主義的犯罪論是一種“本體論”的（ontologisch）犯罪論，韋爾策爾本人對此絲毫不加避諱。與新康德主義堅持的“規(guī)范體系與物的存在結構無法互通”原則不同，目的主義的犯罪論承認“法律并沒有創(chuàng)造出它想要予以規(guī)范的事實，它規(guī)范的是一個被賦予的現(xiàn)實”，并將具有存在論結構的事實視為一切可能之法律評價的基礎。[8]See Vgl. Hirsch, Zum 100. Geburtstag von Hans Welzel, ZStW 116 (2004), S. 5.借助心理學的研究成果，韋爾策爾提出，故意并非價值問題，而是一種本體論上的發(fā)現(xiàn)，具體而言是針對法定構成要件之事實情狀的目的性實現(xiàn)意志。換言之，故意是行為目的性結構的組成部分之一，其先于法律評價存在，屬于評價的對象而非評價本身。要完成對故意的刑法評價，則需要借助責任階層中“可譴責性”這一規(guī)范要件。但不同于弗蘭克“混合的”責任概念，韋爾策爾將過去摻雜其中的心理事實完全排除出了責任階層，從而將責任形塑為純粹的評價活動。[9]在1907年發(fā)表的《論罪責概念的構造》一文中，弗蘭克首次將罪責的本質標示為“可譴責性”，推動了責任階層走向規(guī)范化。但是，由于無法為故意、過失等心理事實在體系上找到其他位置，弗蘭克的規(guī)范責任論實際上是一種包含了評價對象與評價本身的“混合的”理論（心理的·規(guī)范的責任論）。這種意義上的規(guī)范責任論在當下也為不少學者所提倡，參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2021年版，第319頁。據(jù)此，責任階層的任務不是判斷某種事實是否具備，而是綜合各種具有刑法重要性的內外部情況，來判斷是否能夠就已經(jīng)肯定的不法行為對行為人進行譴責。[10]參見[德]漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導論：刑法理論的新圖景》，陳璇譯，中國人民大學出版社2015年版，第75頁。

表面上，目的主義犯罪論體系將故意由責任階層前移至構成要件階層，但在實質上，這種體系變動是通過將不法與責任之間劃分為“評價的對象”與“對象的評價”來實現(xiàn)的。純粹的規(guī)范責任論反對在責任階層設置一個實體性的故意概念，將故意的雙重地位理論歸屬于目的主義犯罪論，顯然是對后者的誤讀。即使要在責任階層考察故意，考察的也只不過是故意的“可譴責性”，而非故意自身。因此，目的主義犯罪論僅僅是作為雙重地位理論的一個“契機”而存在。其本身并沒有給出任何有關故意具有雙重地位的說明，倘若將二者不當拼接在一起，不僅會造成理論譜系的扭曲，也可能遮蔽目的主義犯罪論最突出的理論價值。

（二）故意雙重地位理論的本體論展開

真正意義上為故意賦予雙重地位的是德國學者加拉斯（Gallas）。他指出，僅僅將責任形式地理解為“應當-能夠”（Sollen-K?nnen）的判斷并不合適，作為一個與違法性相對且獨立的判斷，責任評價應當具有自身更具體的參照點。通過對可譴責性進行實質理解，加拉斯得出結論：任何人自由地作出違反法律的決定，都會表達一種與法秩序對一個正直且謹慎的法律共同體成員所要求的態(tài)度相抵觸的態(tài)度，責任就是指這種由行為所表達的、不被法所認可的態(tài)度方面的可譴責性，不法與罪責的區(qū)別實質性地存乎行為無價值與態(tài)度無價值之間。態(tài)度無價值由個別的具體行為所體現(xiàn)，是“一個從行為到其動機，再到行為人對法律要求的總體態(tài)度的結論問題”，并非行為人的永久性特征，因此區(qū)別于特殊預防意義上的個人危險性。[11]See Vgl. Gallas, Zum gegenw?rtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, ZStW 67 (1955), S. 45.

據(jù)此，故意在體系上應當具有雙重的地位：在不法領域，故意表現(xiàn)為主觀行為意志與目的性的載體；在責任領域，故意則體現(xiàn)為與實現(xiàn)構成要件相關的法敵對態(tài)度與法冷漠態(tài)度。兩種故意類似于構成要件與違法性的關系，由于存在行為無價值的場合通常也存在著態(tài)度無價值，行為的類型化同時也是責任的間接類型化。因此，只有在個別情形下（缺乏責任能力、違法性錯誤等），才會排除責任中的故意。這一構想在德國學界迅速得到了普及，并為諸多學者所采納。如耶塞克教授認為，故意不是形式而是實質的，其不在“行為無價值的載體”的意義上被“用盡”，在責任階層中同時體現(xiàn)為行為人對刑法保護價值的態(tài)度表達。即使肯定了不法中的故意，也需要進一步辨析，行為決意是否同時表現(xiàn)了行為人對刑法保護價值有缺陷的態(tài)度，抑或只是對法律狀況疏于謹慎。[12]See Vgl. Jescheck, Neue Strafrechtsdogmatik und kriminalpolitik in rechtvergleichender Sicht, ZStW 98 (1986), S. 11.韋塞爾斯教授也主張，故意與過失在責任階層中體現(xiàn)為“責任形式”，行為人的不同態(tài)度對“責任形式”的確定具有決定性的意義。構成要件故意只不過是證明故意責任的間接證據(jù)，行為人倘若不具有故意責任所要求的態(tài)度，則不成立故意犯罪。[13]See Vgl. Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 42. Aufl., 2012, § 10 Rn. 426.

（三）故意雙重地位理論的實際功能

故意雙重地位理論不僅在理論建構層面為罪責概念提供了實質內容，在具體案件的解決中也被認為具有實益。其中，最主要涉及兩種特殊的錯誤類型：容許構成要件錯誤以及對附屬刑法的認識錯誤。

1. 容許構成要件錯誤的處理

容許構成要件錯誤是行為人對正當化事由的前提事實產生的認識錯誤，長久以來都是階層犯罪論中一個充滿爭議的問題，素有檢驗犯罪論的“試金石”之名。故意理論認為違法性認識是故意的要素，雖然在容許構成要件錯誤的問題上具有簡明的優(yōu)勢，但其自身卻為《德國刑法典》第16條和第17條明確否定。德國刑法及其刑法理論支持責任理論，根據(jù)這一理論，違法性認識不是故意的要素而是獨立的責任要素，欠缺違法性認識并不影響（故意）不法的成立。[14]See Vgl. Sternberg-Lieben/Schuster, in: Sch?nke/Schr?der StGB, 30. Aufl., 2019, § 17 Rn. 3; Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 13. Aufl., 2021, § 31 Rn. 1; Neumann, in: Nomos StGB, 5. Aufl., 2017, § 17 Rn. 1.倘若嚴格貫徹責任理論，產生容許構成要件錯誤的行為人由于具有完全的構成要件認識，不能阻卻行為的故意不法，最終應當視同違法性錯誤，視錯誤的可避免性減輕或免除刑罰。但是，主流觀點認為，這種錯誤與一般的違法性錯誤存在本質區(qū)別，因為行為人由于對正當化事實的誤認，是誤以為自己在實現(xiàn)一個法所容許的正當化事由，表明行為人內心具有對法忠誠的態(tài)度，不應對其施加故意的刑罰譴責。

為了在容許構成要件錯誤問題上排除嚴格責任說的“不當結論”，產生了所謂限制責任說。顧名思義，限制責任說希望在容許構成要件錯誤的場合限制責任理論的適用，對適用構成要件錯誤的法律后果，即一律地阻卻構成要件故意。支持者指出，在構成要件錯誤與違法性錯誤之間，容許構成要件錯誤與前者具有更高的相似性，因為在這兩種情況下，行為人都誤解了行為的事實基礎。[15]See Vgl. Heuchemer, Die Behandlung des Erlaubnistatbestandsirrtums in der Klausur, JuS 2012, S. 798.限制責任說在德國取得了通說地位，在我國理論界也不乏支持者。但是，這一方案至少存在三方面的缺陷：第一，階層犯罪論中，應當遵循“構成要件-違法性-責任”的審查順序，不能出現(xiàn)后一階層否定前一階層審查結論的情形。如果采取限制責任說，在構成要件中業(yè)已肯定的構成要件故意，會在進入違法性階層后被否定，出現(xiàn)檢驗層次逆轉的“回旋飛碟”現(xiàn)象。第二，通說對共犯的處罰堅持限制從屬性說，只有當正犯具有故意不法時，共犯才具有可罰性。按照限制責任說，由于產生容許構成要件錯誤之人阻卻了構成要件故意，對此明知的人即使加入犯罪并予以協(xié)助，也無法按照共犯處罰，從而形成處罰的漏洞。第三，限制責任說禁絕了容許構成要件錯誤成立故意犯的可能，無視錯誤可避免性的做法有矯枉過正之嫌。

以雙重地位理論為基礎的法律效果轉用之責任說，被認為可以合理地解決容許構成要件錯誤。這種方案認為，容許構成要件錯誤并不影響構成要件故意，也應當肯定故意不法的成立，只不過在責任階層應當援用（轉用）欠缺構成要件故意的法律效果，以排除故意責任。[16]參見蔡桂生：《刑法中假想正當化的責任效果：法律效果轉用之責任說的辨析、質疑及回應》，載《中國社會科學院研究生院學報》2021年第1期，第60頁。通過這種技術性的改造，錯誤的解決被遲延至責任階層進行，從而規(guī)避了上述限制責任說存在的第一點和第二點缺陷。然而，與限制責任說一致，該說不承認容許構成要件錯誤有成立故意犯的余地，因而否定了上述第三點缺陷。如下文所述，這種一律排除故意刑罰的做法是否妥當，依然存在不小的疑問。

2. 附屬刑法認識錯誤的處理

刑法有廣義與狹義之分，狹義的刑法僅指核心刑法，廣義的刑法則還包括單獨規(guī)定在核心刑法以外的法規(guī)中、與特定法領域有密切聯(lián)系的附屬刑法。一般而言，核心刑法規(guī)范的效力來自于前法律的社會倫理規(guī)范，附屬刑法規(guī)范的效力則來源于立法者的決定。對于核心刑法，行為人認識到相應構成要件事實就能夠對行為的基本社會意義具有認識，構成要件的呼吁機能得以發(fā)揮作用，區(qū)分構成要件故意與違法性認識也具備可行性。

然而，由于附屬刑法中的構成要件事實不具有社會倫理色彩，要求社會成員一旦認識到事實，就作出“這是可罰的”的判斷顯得過于嚴格，責任理論的正當性基礎因而受到削弱。[17]See Vgl. Neumann, in: Nomos StGB, 5. Aufl., 2017, § 17 Rn. 90.對此，責任理論內部存在矛盾：一種觀點試圖維持責任理論的基本立場，即無論針對的是核心刑法還是附屬刑法，都應堅持故意與違法性認識的區(qū)分。但是，以錯誤的可避免性為標準，結合“案件的具體情節(jié)和個人的生活與職業(yè)圈子”，可以在最大限度上避免不適當?shù)慕Y論。[18]這種運用“可避免性”來實質判斷的觀點也被稱為“柔軟的責任理論”。另一種觀點則更激進地主張，在附屬刑法的場合，應當將違法性認識納入故意的認識對象。只有對行為的禁止性存在積極認識的情況下才肯定故意，即例外地肯定故意理論。[19]See Vgl. Tiedemann, Zum Stand der Irrtumslehre, FS Geerds, 1995, S. 109; Joeck/Kulhanek, in: Münchener Kommentar zum StGB, 4. Aufl., 2020, § 17 Rn. 4a.

但是，上述觀點均遭到了批評。首先，如果采納“柔軟的責任理論”，則需要把責任認定的問題全部交付于“錯誤的可避免性”這一標準。這種“首先確定故意的成立，爾后再依據(jù)實質判斷來調節(jié)其刑事責任”的做法“切斷了故意與實體責任之間的關聯(lián)”，被認為將“故意”矮化為空洞無物的概念外殼。[20]參見陳璇：《責任原則、預防政策與違法性認識》，載《清華法學》2018年第5期，第97頁。其次，例外肯定故意理論的觀點直接在附屬刑法的場合放棄了責任理論，不僅造成了理論的斷層，也可能因為無法準確劃定核心刑法和附屬刑法的界限而淪為空洞的陳述。

對此，主張故意具有雙重地位的觀點提供了新的視角：肯定構成要件故意并不意味著肯定故意刑罰，在二者之間，尚且需要進一步判斷行為人的故意不法是否表露出了故意刑罰所特有的法敵對態(tài)度。對于附屬刑法，雖然行為人對構成要件事實具有認識，但構成要件本身并不具有倫理色彩。倘若其并不具有法敵對意思而只是疏于審查法律狀況，則只存在過失責任而非故意責任。[21]See Vgl. Jescheck, Neue Strafrechtsdogmatik und kriminalpolitik in rechtvergleichender Sicht, ZStW 98 (1986), S. 12.

三、質疑：故意雙重地位理論的反思

故意雙重地位的理論構造受到目前不在少數(shù)的學者的提倡，與之相關的法律效果轉用之責任說和附屬刑法認識錯誤的解決方案也因而獲得重視。[22]例如，明確對法律效果轉用之責任說表示支持的文獻，可參見蔡桂生：《違法性認識不宜作為故意的要素——兼對“故意是責任要素說”反思》，載《政治與法律》2020年第6期；江溯：《論犯罪故意在三階層體系中的地位》，載《法學論壇》2022年第1期。但在本文看來，其理論構造與實際功能均存在不小的疑問：

（一）理論建構的疑問

理論建構層面上，雙重地位理論面臨的最主要問題就是如何合理地確定不同階層故意的內涵。在構成要件中，故意被認為是“自然的故意”，在內容上是“對客觀構成要件事實的認識與意欲”，這一點幾乎不存在爭議。[23]參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第136頁。問題在于，責任階層的故意究竟包括何種內容？目前主張故意雙重地位的學者，對于責任中故意的表述也存在差異，有的將之稱為“責任故意”或“非難故意”，有的則將其稱為“故意責任”或“故意罪責”。但在本文看來，這些類似的“故意”概念都難言妥當。

1. 對“責任故意”的質疑

大塚仁教授認為，要成立“責任故意”，需要同時具有“表象關于違法性的事實”以及“具有違法性的意識”。[24]參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第178頁，第390-391頁。換言之，“責任故意”的內涵包括了（除構成要件事實之外）為違法性奠定基礎的事實，以及違法性認識。從反面看，阻卻“責任故意”的情形包括兩種：第一，行為人對為違法性奠定基礎的事實產生誤認（實際上特指正當化事實的誤認），即容許構成要件錯誤；第二，行為人對行為的違法性產生誤認，即違法性錯誤。國內學者也提出了“非難故意”的概念，如袁國何教授認為，故意應當包括兩個層次，一是行止意義上之存在論故意；二是非難意義上之規(guī)范論故意。前者以客觀構成要件要素為認識對象，后者以其他不法要素為認識對象。本質上，“非難故意”是“思想上敵視法律的態(tài)度”，與之相反的則是“對待法律要求的謹慎義務的有過失態(tài)度”。[25]參見袁國何：《論容許構成要件錯誤的責任效果》，載陳興良主編：《刑事法評論》第32卷，北京大學出版社2013年版，第433-434頁。

從語詞的選用看，無論是“責任故意”還是“非難故意”，都表明了一個與構成要件故意平行、在責任階層中存在的故意概念。兩個“故意”最核心的內容都是對正當化事實的認識。問題在于，我國刑法通說承認成立正當防衛(wèi)、緊急避險等正當化事由須具備防衛(wèi)意識、避險意識等主觀的正當化要素。在責任階層中考察的“正當化事實認識”，與違法性階層中考察的主觀正當化要素，是否存在區(qū)別？如果二者實質一致，則必然存在概念的重復問題；如果認為二者并不同一，則需要進一步說明其差異。

通說認為，為了使符合構成要件的行為正當化，除客觀的正當化要素外，尚需具備主觀的正當化要素。行為人必須至少“認識到正當化事實的存在”，從而行使因該事實的存在而賦予他的權利。[26]參見[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（上），徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第441頁。如對于正當防衛(wèi)而言，行為人必須是以防衛(wèi)目的而實施防衛(wèi)行為，或至少應當知道存在防衛(wèi)的情狀。從學界對主觀正當化要素的定義中可以發(fā)現(xiàn)，其實際所指的就是對正當化事實的認識。換言之，主觀正當化要素與“責任故意”在其核心領域內是重合的，“責任故意”的事實性內容在違法性階層已得到檢驗。

如此觀之，“責任故意”實屬不必要與不適當?shù)母拍?。具體而言，一個符合構成要件的行為，在違法性階層的檢驗中可能存在四種情形：（1）同時具備客觀與主觀正當化要素；（2）同時不具備客觀與主觀正當化要素；（3）具備客觀正當化要素，但不具備主觀正當化要素；（4）具備主觀正當化要素，但不具備客觀正當化要素。情形（1）中，行為完全滿足了正當化事由，在違法性階層就排除了犯罪的成立，根本無需考察“責任故意”。情形（2）與情形（3）中，由于行為未滿足正當化事由的全部要件，繼而需要進入責任階層的考察。但是如前所述，主觀正當化要素與“責任故意”的對象一致，既已否定了前者的存在，必然會肯定后者的成立，“責任故意”在此完全是虛設的概念。情形（4）中，由于主觀正當化要素無法獨立承擔證立行為正當化的任務，只能在責任階層中處理行為人對正當化事實的認識。有論者可能認為，這是“責任故意”的實益所在，即雖然主觀正當化要素在違法性階層無法發(fā)揮作用，但在責任階層可以影響行為人的責任評價。然而這種觀點忽略了這種情形下責任階層考察的并非“正當化事實的認識”是否存在，而是要對其進行法的評價。如此一來，“既然不再是（事實性的）認識而是某種（價值性的）非難”，就不應稱之為“責任故意”而應稱為“故意責任”（Vorsatzshuld）。[27]參見蔡桂生：《刑法中假想正當化的責任效果：法律效果轉用之責任說的辨析、質疑及回應》，載《中國社會科學院研究生院學報》2021年第1期，第61頁。

2. 對“故意責任”的質疑

如前文所述，“責任故意”的概念存在兩方面的困境：一則，如果認為“責任故意”與構成要件故意一樣，是對某種事實的認識，那么不僅會因雷同于主觀正當化要素而顯得累贅，也會和責任階層作為評價活動的屬性相沖突；二則，如果認為“責任故意”僅僅是“藐視（敵視）法律的意識”，屬于“對象的評價”，又與概念本身產生齟齬。實際上，德國學者所倡導的“故意雙重地位”理論中，在責任中的“故意”正是指“故意責任”而非“責任故意”。[28]See Vgl. Vogel/Bülte, in: Leipziger Kommentar StGB, 13. Aufl., 2018, § 15 Rn. 78.然而在本文看來，“故意責任”的概念也至少存在如下疑問：

第一，按照多數(shù)學者的定義，所謂“故意責任”指的是“故意犯所獨有”的法敵對或法冷漠意思，與正當化事實的認識屬于不同層面的問題，前者是評價本身而后者不過是評價的對象。與期待可能性類似，行為人對事實的認識不過是輔助性的判斷根據(jù)，決定性的是法官綜合案件所有情況來對責任的有無以及程度作出判斷。然而，如果承認“故意責任”與期待可能性、違法性認識可能性具有同樣的體系功能，那么與欠缺期待可能性、欠缺違法性認識可能性的情形一樣，欠缺“故意責任”的容許構成要件錯誤也應當直接阻卻故意責任，進而阻卻犯罪的成立，無需再行判斷過失。[29]參見丁勝明：《正當化事由的前提事實錯誤——基于故意論系統(tǒng)思考的研究》，法律出版社2016年版，第107頁。然而，這一觀點卻認為容許構成要件錯誤阻卻“故意責任”后，還可能成立“過失責任”，不免令人生疑。

第二，與其他責任判斷的要素（條件）相比，“故意責任”的概念顯得尤為薄弱。根據(jù)故意的雙重地位理論，“故意責任”由構成要件故意所表征，具有構成要件故意通常就會具有“故意責任”，僅在例外時會推翻這一結論。但是，縱觀目前的理論觀點，唯一被承認的例外就是容許構成要件錯誤。易言之，除了容許構成要件錯誤之外，區(qū)分構成要件故意與“故意責任”不具有任何實益。這導致“故意責任”在很大程度上是一個問題式思考的產物，而非犯罪論體系中具有普遍性的概念。一旦轉用法律后果之責任說遭受質疑，“故意責任”的唯一實益也會被連帶地否定。

第三，“故意責任”在內容上仍是一個“高度不明確的概念”。[30]See Vgl. Freund, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl., 2019, § 7 Rn. 30; Schünemann, Strafrechtssystem und Kriminalpolitik, in: FS Schmitt, S. 132 f.故意犯的“法敵對意思”“法冷漠意思”，與過失犯的“法疏忽意思”“法草率意思”，各自具有何種內涵，應當如何判斷和界分？僅以這些模糊的“意思”來區(qū)分故意與過失，恐怕難以回答違法性錯誤與容許構成要件錯誤之間的刑事責任差距：欠缺現(xiàn)實違法性認識的人，同樣不具有敵視法律的意思，為何仍然要承擔故意的刑罰？對此有學者反駁稱，違法性錯誤中行為人雖然不具有“法敵對意思”，但卻具有“法冷漠意思”，因此應當按照故意犯論處。[31]參見蔡桂生：《刑法中假想正當化的責任效果：法律效果轉用之責任說的辨析、質疑及回應》，載《中國社會科學院研究生院學報》2021年第1期，第61頁。但是，容許構成要件錯誤中，行為人如果未對自己臆想的事實進行細致的審查，便實施符合構成要件的行為，不也是對法秩序冷漠的表現(xiàn)嗎？這樣“無人能夠清楚說明”的概念，無法為“故意責任”的正當性提供依據(jù)。

（二）實際功能的疑問

故意雙重地位理論不僅在自身理論的建構上存在矛盾與模糊性，在容許構成要件錯誤與附屬刑法認識錯誤等具體案型中的實際功能上也存在疑問。換言之，無論是以法律后果轉用之責任說解決容許構成要件錯誤，抑或以“法敵對意思”來限縮附屬刑法認識錯誤中的故意刑罰范圍，都難言妥適的方案。

1. 在容許構成要件錯誤中的疑問

故意所具有的雙重地位與容許構成要件錯誤的處理關系密切。為了彌補限制責任說暴露出的刑事責任差距以及解決檢驗層次紊亂的問題，故意的雙重地位理論提出了所謂法律后果轉用之責任說，以修正狹義的限制責任說（在實質上，法律后果轉用之責任說也是限制責任說的變體之一）。該說的核心要旨在于，對已經(jīng)成立的故意不法轉用過失犯的法律后果，即否定故意責任而援引過失責任。但是，即使不考慮前文關于“故意責任”概念的質疑，該說也尚且存在如下疑點：

第一，法律效果轉用之責任說存在理論的扭曲。依其邏輯推演，容許構成要件錯誤不阻卻故意的不法，但最終需要轉用過失犯的法律效果來滿足“法感情”。這意味著，法律適用者并不需要在否定“故意責任”后對過失犯的不法進行重新判斷，而是直接在責任階層完成對法律后果的援用，其結果是形成了“故意不法+過失責任”的詭異結構。

學界對此早有批判：如羅克辛認為，故意的不法最終導致過失的責任，違背了“法律概念應對其法律后果下定義”的基本原則。[32]See Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., 2020, § 14 Rn. 73.許迺曼更是將此種結構斥為“教義上的畸形”。[33]See Vgl. Schünemann, Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, 1. Teil: Tatbestands- und Unrechtslehre, GA 1985, S. 350.有學者認為，“故意責任”比“過失責任”更嚴重，因此可以“大而兼小”，將行為人的“故意責任”降格為“過失責任”。[34]參見蔡桂生：《刑法中假想正當化的責任效果：法律效果轉用之責任說的辨析、質疑及回應》，載《中國社會科學院研究生院學報》2021年第1期，第61頁。但是，既然“故意責任”可以包容“過失責任”，為何又不能包容“過失刑罰”？換言之，既然兩種責任形式之間沒有質的差別，那么由其導致的刑罰之間應當也可以通約。既然如此，仍然保留“故意責任”不變，而在“故意責任”下運用“過失刑罰”，豈不更加妥當？這即是雅科布斯提出的所謂“不獨立之責任理論”的要旨。其主張：容許構成要件錯誤仍然成立故意責任，只不過故意責任由于錯誤而被掏空，錯誤的可罰性與刑罰幅度須受限于過失構成要件。[35]See Vgl. Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1991, § 11 Rn. 58.但這樣一來，容許構成要件錯誤幾乎完全淪為了學者們的文字游戲，“故意不法”不必然導致“故意責任”，“故意責任”也不必然導致“故意刑罰”，無論轉用法律后果之責任說還是不獨立的責任理論，都難免恣意改造犯罪審查體系的嫌疑。

第二，法律效果轉用之責任說在實際處理上存在疑問，其難以應對不合理的容許構成要件錯誤。德國學者對此常提及兩則案例：

“牛仔案”：A看到一群攜帶著手槍的“牛仔”從百米遠的地方向自己的鄰居家走來，他認為這些“牛仔”是一群危險的流氓，于是沖進鄰居的家中，想要保護正在玩耍的孩子免受這群“牛仔”的“攻擊”。在這一過程中，A對他們造成了嚴重的傷害。但事后發(fā)現(xiàn)，所謂的“牛仔”其實是一群12到14歲的孩子，他們不過是為了參加生日聚會而打扮成牛仔模樣。

“畫家案”：收藏家K突然發(fā)現(xiàn)家里的窗戶被人打開，自己的一幅珍貴畫作也不翼而飛。他朝窗外望去，看見腋下夾著某個大物件的P正走在人行道上。K立馬拿起自己的獵槍跑到街上，意圖讓P停下。P驚恐地以為自己遇到了搶劫，于是躲到了身旁?？康钠囅旅妗Ｈ欢鳮卻以為P正在準備槍支予以反擊，為了防衛(wèi)自己而射殺了P。但實際上，P攜帶的大物件只不過是自己的畫板，K的畫作是由K的妻子拿下除塵，窗戶開著也是因為K的妻子出門時忘了關。

上述兩則案例中，A與K都存在理論上所稱的容許構成要件錯誤。然而，將參加變裝派對的孩童誤認作危險的流氓，將道上的行人誤認作偷走自己財物的竊賊等這些錯誤幾乎完全出自行為人自身的臆想，在性質上并非不可避免，甚至可以說并不符合常理。即便如此，限制責任說與轉用法律后果之責任說還是堅持毫無例外地阻卻行為人的故意責任，這給予了容許構成要件錯誤不合理的特權。[36]See Vgl. Die Behandlung des Erlaubnistatbestandsirrtums in der Klausur, JuS 2012, S. 799.的確，容許構成要件錯誤中行為人具有一定意義上的“法忠誠”態(tài)度，但為了“褒獎”這一態(tài)度，不必非要完全排除故意責任。如果說排除故意責任是為了避免“刑罰量的過?！?，那么換個角度看也同樣可能導致“刑罰量的不足”。與其一勞永逸地將故意刑罰完全排除在適用范圍之外，更合理的做法是在故意責任的框架內，通過刑罰的減輕與免除來應對不同類型的容許構成要件錯誤。[37]參見林鈺雄：《故意的雙重定位——以誤認阻卻違法事由前提事實為例》，載劉明祥、張?zhí)旌缰骶帲骸豆室馀c錯誤論研究》，北京大學出版社2016年版，第78頁。

2. 在附屬刑法認識錯誤中的疑問

除容許構成要件錯誤外，雙重地位理論還被認為可以解決附屬刑法領域內的認識錯誤。與“柔軟的責任理論”將刑事責任的“調節(jié)閥”交給錯誤的可避免性不同，雙重地位理論希望通過行為人是否具有“故意責任”的判斷來避免部分情形下過于嚴苛的處罰結論。這樣一來，既維持了責任理論區(qū)分構成要件故意與違法性認識的基本立場，也不至于導致法官在認定可避免性時的恣意。

改用“故意責任”來緩和附屬刑法認識錯誤中的刑罰，雖然有其創(chuàng)新之處，但并沒有顯示出比“柔軟的責任理論”更高的明確性。隨著責任理論主流地位的確立，學界對“違法性錯誤的可避免性”這一下位概念的研究也不斷深入。通說觀點認為，認定錯誤具有可避免性至少應滿足兩個基本條件：第一，行為人應當存在查明法律以避免錯誤的機會；第二，如果行為人具有此種機會，但卻沒有盡到合理的審查義務。[38]參見車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載《清華法學》2015年第4期，第36-42頁。羅克辛也指出，違法性錯誤的可避免性與作為責任前提的“它行為可能性”不是同一概念，只要行為“體現(xiàn)或者滿足了通常的社會對行為人的‘法忠誠要求’”，或“不能合理期待行為人等到正式的法律澄清再行事”，就應當認定錯誤不可避免。[39]See Vgl. Roxin, Die strafrechtlichen Beurteilung unbehebbarer Unrechtszweifel, GA 2018, S. 494.可見，可避免性并非如其最初所呈現(xiàn)的那樣模糊，相反具有相對具體的判斷標準。兼顧一般人與具體情況下行為人個人的能力來認定可避免性，也是責任主義的體現(xiàn)。

一方面，故意的雙重地位理論在認定行為人不具有“故意責任”后就完全排斥了故意刑罰，在這里遇到了與容許構成要件錯誤同樣的問題；另一方面，如何認定“故意責任”的有無，也缺乏錯誤的可避免性那樣清晰的標準。因此，故意的雙重地位理淪為附屬刑法的認識錯誤提供的出路，并不具有相較“柔軟的責任理論”更大的優(yōu)勢。

四、出路：構成要件呼吁機能的堅守

故意的雙重地位理論中，責任階層中的“故意”不僅內涵不明，對容許構成要件錯誤與附屬刑法中認識錯誤的解決也沒有實益可言。根據(jù)人的不法理論，應當將故意定位在構成要件中，作為行為的樣態(tài)。[40]當然，在結果無價值論盛行的我國，將故意作為單純的責任要素的見解也很有力。本文無意調和結果無價值與行為無價值之間的矛盾，但鑒于作為主觀構成要件要素的故意不僅為行為無價值論者所提倡，在結果無價值論陣營中也不乏支持者（前田雅英、西田典之等）。因此，本文承認作為行為樣態(tài)的構成要件故意。而一旦承認作為構成要件要素的故意，如前文所述，再想于責任階層中找到“故意”的位置就難以實現(xiàn)。而為了解決上述兩個問題，與其創(chuàng)設出累贅且模糊的各種“故意”概念，重視構成要件所具有的呼吁機能或許是更可取的理論進路。

（一）呼吁機能的理論面貌

刑法通說認為，構成要件具有自由保障、犯罪個別化、故意規(guī)制與違法性評價等機能。[41]參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2021年版，第151-152頁。除此之外，還有一種機能也在違法性論上為學者所提及，此即構成要件的呼吁機能（die Appellfunktion des Tatbestandes）。[42]這一機能在不同學者的著述中還表述為“構成要件的警告機能”“構成要件的違法喚起機能”“構成要件故意的呼吁機能”“構成要件故意的提訴機能”等。這些表述在實質上均屬同一，下文統(tǒng)一以“構成要件的呼吁機能”指稱。這種機能是指，構成要件作為刑法上的獨立評價階段，對每一個人而言都是一個警告信號，其表明了科以刑事制裁禁止規(guī)范的界限。因此，對構成要件存在認識就意味著行為人接收到了來自禁止規(guī)范的呼吁或警告。[43]參見[德]漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》（上），徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第433-434頁。

在古典的犯罪論體系中，構成要件被認為是價值中立的文字描述，對符合構成要件的行為的評價需要在違法性中進行。隨著構成要件論研究的深入，人們逐漸認識到，構成要件不應是無關價值的文字，毋寧說是一種“禁止的質料”，是立法者對禁止舉動的對象性描述。[44]參見[德]漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導論：刑法理論的新圖景》，陳璇譯，中國人民大學出版社2015年版，第21頁。韋爾策爾區(qū)分了“規(guī)范違反性”與“違法性”兩個概念，認為符合構成要件的行為總是具有“規(guī)范違反性”，并且因此與刑法建立起了聯(lián)系，產生了“刑法關聯(lián)性”。但是，“規(guī)范違反性”不同于“違法性”，因為“違法性”中的“法”是指整體的法秩序而非單一的分則規(guī)范，只有當違反禁止規(guī)范的行為同時不符合容許規(guī)范時，才能夠認定行為具有“違法性”。根據(jù)這種觀點，具有“規(guī)范違反性”的行為，需要進一步經(jīng)過“合法或違法的評價”的檢驗。符合構成要件的行為可以被暫時地視為具有違法性，構成要件被認為能夠“指示違法”。[45]See Vgl. Naka, Die Appellfunktion des Tatbestandsvorsatzes, JZ 1961, S. 210.

對構成要件“指示違法”機能的肯定為其呼吁機能的發(fā)揮創(chuàng)設了前提。呼吁機能內含于構成要件中，其現(xiàn)實化的條件在于行為人認識到全部客觀構成要件事實。鑒于“規(guī)范違反性”與“違法性”之間通常的伴隨關系，對構成要件事實的認識（也即構成要件故意）會“刺激”行為人對自己行為的法律性質進行思考，提供了一種違法性審查的動機。換言之，誰故意地實現(xiàn)了一個刑法構成要件，就具有充分的動機對自己行為的法律性質進行思考。[46]See Vgl. Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 13. Aufl., 2021, § 31 Rn. 1.認識到構成要件事實進而實施行為，與不具有此種認識的情形相比，性質完全不同。前者是一種“冒險行為”（riskantes Verhalten），因為對行為人自身而言，一旦容許規(guī)范未得到實現(xiàn)，就會立即塑成一個可罰的法益侵害行為。[47]See Vgl. Paeffgen/Zabel, in: Nomos StGB, 5. Aufl., 2017, vor § 32 Rn. 114.

（二）呼吁機能與容許構成要件錯誤

承認構成要件的呼吁機能，導致了構成要件錯誤與違法性錯誤之間的區(qū)分。構成要件錯誤中，行為人對自己事實上實現(xiàn)的構成要件沒有完全的認知，因而“不知其所為者究為何事”，不可能具有審查違法性的精神刺激。[48]參見林山田：《刑法通論》（上），北京大學出版社2012年版，第270頁。但在違法性錯誤中，構成要件的呼吁機能已經(jīng)由構成要件故意現(xiàn)實化，在“冒險意識”中行為人具有更高的注意義務來確認容許規(guī)范的有無。

由此觀之，對正當化事由前提事實產生誤認的容許構成要件錯誤，由于存在構成要件的呼吁，在實質上應歸屬于違法性錯誤而非構成要件錯誤。過往有學者指出，通過錯誤分類方法來為容許構成要件錯誤找到合適的法律后果是一種“形式邏輯的推演”。[49]參見丁勝明：《正當化事由的前提事實錯誤——基于故意論系統(tǒng)思考的研究》，法律出版社2016年版，第138頁。這種觀點具有一定的合理性，因為從形式結構上看，“構成要件錯誤-違法性錯誤”的分類方法并沒有為容許構成要件錯誤提供合適的歸宿，無論認為容許構成要件錯誤屬于哪一類錯誤，都會遭致無休止的質疑。但是，錯誤分類方法背后有其實質區(qū)分標準，如果以實質標準來完成錯誤的歸類，就不應被質疑只是形式性的解決方案。

諸解決方案中，唯有嚴格責任說貫徹了構成要件的呼吁機能在錯誤歸屬上的意義，應當?shù)玫街С?。雖然嚴格責任說“不合理的處罰結論”理論上受到了批評，但不能忽視的是，只有嚴格責任說為容許構成要件錯誤提供了故意刑罰的適用可能。從完全的故意刑罰到免除刑罰，嚴格責任說能夠滿足不同錯誤的處罰需要，在這一點上要優(yōu)于限制責任說以及其他徑直排除了故意的解決方案。如前所述，錯誤的可避免性是一個功能性的概念，在很大程度上滿足于刑事政策的需要。針對容許構成要件錯誤自身的特性，合理地運用錯誤的可避免性原理來解決行為人的刑事責任，能夠有效規(guī)避對嚴格責任說的質疑。具體而言，可以針對容許構成要件錯誤的性質區(qū)分三種處罰情形：首先，當錯誤本身不合常理，或行為人極為輕率地相信存在正當化事實時，由于其本身并未付諸合理的認知努力，應當保留完全故意刑罰的適用空間；其次，行為人雖然沒有完全踐行法所期待的審查義務，但其誤認具有一定的根據(jù)，則具備“中度的可譴責性”，理應導致“減輕的故意刑罰”；最后，由于可避免性是一個功能性概念，根據(jù)相關標準可以認定容許構成要件錯誤“不可避免”時，則可對行為人免除其故意刑罰。通過對嚴格責任說進行內部的細致劃分，就能夠規(guī)避其“不合理”的處罰結論，實現(xiàn)責任主義與法益保護之間的動態(tài)平衡。

（三）呼吁機能與附屬刑法的認識錯誤

如果說容許構成要件錯誤通常發(fā)生在核心刑法領域（故意傷害、故意殺人等），承認構成要件的呼吁機能不成問題，那么在附屬刑法領域，是否還能承認此種機能就成為疑問。不少觀點認為，在“無法表彰法益侵害的構成要件”中，行為人即使認識到構成要件事實也不足以喚起可能違法的意識，呼吁機能自始就不存在。[50]參見薛智仁：《禁止錯誤之法律效果——為故意理論辯護》，載《政大法學評論》2015年第142期，第29頁。但是，這種觀點過于狹隘地理解了呼吁機能。

應當首先明確的是，構成要件對行為人的呼吁，或者說行為人因為構成要件認識而產生的“冒險意識”，本身并非構成要件要素，不是需要個案具體認定的事實。在性質上，它是像自由意志問題一樣的“立法者的必要假設”，因此在犯罪成立的審查中，不需要在構成要件故意與違法性認識之間設置一個“是否具備冒險意識”的中間環(huán)節(jié)。反對觀點認為，呼吁機能不是一個具有普遍適用性的假定，至少在部分附屬刑法領域難以發(fā)揮作用。在附屬刑法的場合，行為人認識到構成要件事實也難以形成反對動機，其與未認識到構成要件事實的人并不存在可譴責性層面上的差異。對于這一質疑，可以援引韋爾策爾的觀點為呼吁機能辯護。韋爾策爾曾指出，當法秩序設立特定的禁止規(guī)范以向社會共同體宣示特定行為的可罰性時，就代表著法秩序也假定社會成員能夠認識到禁止規(guī)范的存在。換言之，作為舉止規(guī)范的刑法原本就有理由期待社會成員朝著與法秩序一致的方向行事。并且，踏足特殊行業(yè)領域的人原本就應承擔更高的注意義務，要求其對構成要件事實的社會意義具有認知能力并非嚴苛。

否定附屬刑法的場合下構成要件呼吁機能的存在可能是出于刑事責任層面的擔憂。一旦肯定呼吁機能，就只能按照違法性錯誤處理，對行為人來說顯得過于苛刻。然而，這種擔憂同樣可以通過錯誤的可避免性原理予以化解。在實質意義上，感受到構成要件的呼吁并不意味著行為人必然承擔更重的責任非難。構成要件認識的意義只不過是提供了審查違法性的契機，如果行為人怠于履行審查的義務，其行為與構成要件錯誤相比，確會具有更高程度的可譴責性。但鑒于附屬刑法的龐雜性以及易于變動的特征，認識規(guī)范本非易事，如果行為人缺乏其他的審查前提或行為人已經(jīng)盡力履行了審查義務，就能夠排除故意的可譴責性，進而阻卻行為人的責任?！叭彳浀呢熑卫碚摗辈⑽锤呢熑卫碚摰幕緝群?，其“柔軟”之處正體現(xiàn)在“可避免性”的深化與細化上，在保持了理論整體框架一致的前提下，應當成為解決附屬刑法認識錯誤問題的合理進路。