施 展

新冠肺炎疫情爆發(fā)以來，給人們的生活造成了巨大的影響，同時也在多個領(lǐng)域引發(fā)了一系列法律問題。在民事領(lǐng)域主要表現(xiàn)為合同履行基礎(chǔ)的動搖，對旅游行業(yè)的影響尤為嚴重。新冠肺炎疫情導(dǎo)致旅游者出行受阻、航班取消等，直接或間接導(dǎo)致了旅游目的無法實現(xiàn)而導(dǎo)致合同解除，給多方當事人造成損失。目前從事旅游法律法規(guī)理論和實務(wù)研究的學(xué)者對于旅行社退還旅游者費用問題的討論較多，但對剩余損失如何在組團社與地接社之間劃分相關(guān)法律模糊，討論也較少。本文分析新冠肺炎疫情背景下，旅游合同的免責事由，厘清組團社與地接社的法律關(guān)系，解析免責事由下的旅行社間損失分擔問題。

一、旅游合同免責事由的法律分析

《中華人民共和國旅游法》(以下簡稱《旅游法》)對于旅游合同的免責事由除不可抗力外，特別設(shè)置了一種特殊情形，即履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件。兩種免責事由在實踐中應(yīng)當加以區(qū)分，不可混淆。

(一)不可抗力

依據(jù)《民法典》第180條規(guī)定，不可抗力是不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔民事責任。

那么因疫情導(dǎo)致合同無法履行是否屬于“不可抗力”，不能一概而論。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于依法妥善辦理涉新冠肺炎疫情執(zhí)行案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2020〕16號)規(guī)定，疫情直接導(dǎo)致合同不能履行的，可以依法適用不可抗力的規(guī)定，部分或者全部免除責任。對于疫情僅導(dǎo)致合同履行困難的，應(yīng)雙方協(xié)商繼續(xù)履行。2020年1月26日，文化和旅游部辦公廳發(fā)布《關(guān)于全力做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作暫停旅游企業(yè)經(jīng)營活動的緊急通知》，《通知》要求全國旅行社及在線旅游企業(yè)暫停經(jīng)營團隊旅游及相關(guān)旅游產(chǎn)品，等同于宣布全國范圍內(nèi)旅行社停止現(xiàn)有業(yè)務(wù)。由此可推知在通知發(fā)布后，旅游者無法出行，當屬疫情直接導(dǎo)致合同不能履行的情形，應(yīng)適用《民法典》不可抗力的相關(guān)規(guī)定[1]。實踐中大量判例也采用此種觀點，對于因疫情導(dǎo)致的旅游合同解除，判決合同各方主體均不承擔違約責任，由旅行社退還旅游者未實際發(fā)生的費用。

(二)旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件

在《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中規(guī)定了特殊免責事由，即旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件。一般表現(xiàn)為旅行社、履行輔助人雖然對事件有預(yù)測、避免或者克服的可能，但是已經(jīng)盡了合理義務(wù)不利結(jié)果仍然發(fā)生的情形。如異常堵車、航班延誤和臨時管制等。

《旅游法》及相關(guān)司法解釋在不可抗力之外又設(shè)置了該項特殊的免責事由，立法目的在于旅游本身是一種內(nèi)容復(fù)雜、形式多樣且不確定性高發(fā)的活動，如果僅通過合同將旅游者在旅游中可能的風(fēng)險完全轉(zhuǎn)嫁給旅游經(jīng)營者，有失公平[2]。因此，為了平衡雙方權(quán)責，特設(shè)定了該免責事由，旅行社因此不承擔解除合同的違約責任。

二、厘清組團社與地接社的法律關(guān)系

隨著旅游行業(yè)的發(fā)展，旅行社也逐漸轉(zhuǎn)向?qū)I(yè)化。目前行業(yè)內(nèi)普遍存在旅行線路拼團的情況，旅行社招徠旅游者人數(shù)較少難以獨立成團，便將旅游者委托與其他旅行社拼團出行[3]?！堵糜畏ā分袑@樣的業(yè)務(wù)模式進行一定程度上的認可，并明確了組團社和地接社的定義。但綜觀《旅游法》及相關(guān)司法解釋，并未對組團社與地接社之間的法律關(guān)系予以界定。學(xué)界看法不一，筆者認為旅行社之間關(guān)于拼團的業(yè)務(wù)實質(zhì)屬于委托關(guān)系。

(一)承攬合同關(guān)系

有學(xué)者認為，在包價旅游合同中，組團社和地接社為承攬關(guān)系[4]?！睹穹ǖ洹?第770條)中規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同。從業(yè)務(wù)表現(xiàn)上看，組團社依照與旅游者約定的旅游線路、交通方式、景點住宿等旅游安排，向地接社發(fā)出業(yè)務(wù)請求并給予一定報酬，確實一定程度上扮演了定作人的角色。地接社接到組團社發(fā)出的要求后，向游客提供相應(yīng)的接待和服務(wù)工作，扮演了承攬人的角色。有學(xué)者據(jù)此認為，組團社和地接社之間屬于承攬合同關(guān)系。

但值得注意的是，《民法典》中同時規(guī)定承攬人應(yīng)當以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作。通常表現(xiàn)為承擔定作人的加工定制要求，如安裝家電、裝修粉刷、家具制作等，承攬標的物特定化，以滿足定作人特定需要，其工作成果一般以有形的方式展現(xiàn)，且承攬過程具有一定人身性質(zhì)，承攬人一般必須以自己的技術(shù)、設(shè)備、勞動等完成工作并對工作成果的完成承擔風(fēng)險。承攬人一般不得將其承攬的工作交由第三方完成。

地接社提供的服務(wù)內(nèi)容與組團社和旅游者達成的旅游合同內(nèi)容保持一致，符合承攬合同中標的物特定化的要求。但其工作更多是提供預(yù)定旅游目的地的酒店、交通、景點等一系列行程服務(wù)，可理解為組織和對接當?shù)芈糜钨Y源，通過對接資源讓旅游者達成便捷、安心、愉快的旅游目的。地接社實際上并非以自己的技術(shù)、設(shè)備、勞動等完成工作，更多是提供無形的工作成果。地接社與組團社之間的關(guān)系與承攬關(guān)系有相似之處但也有本質(zhì)區(qū)別，因此，將其關(guān)系解釋為承攬關(guān)系并不準確。

(二)中介合同關(guān)系

旅行社之間的關(guān)系與中介合同關(guān)系也有共通之處?！睹穹ǖ洹?第961條)中規(guī)定中介合同是中介人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。由此觀之，將組團社視為委托人，地接社視為中介人，組團社向地接社發(fā)出業(yè)務(wù)要求，地接社對接當?shù)鼐频杲煌?、景點資源，充當組團社與旅游輔助人的媒介橋梁，而后由組團社與旅游輔助人二者達成合意。但事實上地接社與組團社的合作方式與此有很大差異，地接社并非充當居間中介角色，其本身即為當事人。組團社作為委托一方，并不參與地接社與旅游輔助人之間的合同議定。因此，地接社與組團社之間并不存在中介關(guān)系，當然中介合同關(guān)系也不成立。

(三)委托合同關(guān)系

筆者認為從法律規(guī)定入手，將地接社與組團社之間的關(guān)系定義為委托合同關(guān)系更為準確。根據(jù)《民法典》(第919條)規(guī)定委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。而實踐中組團社往往根據(jù)旅游者的旅游需求，將雙方簽訂的旅游合同內(nèi)容傳遞給地接社，地接社再依據(jù)組團社的委托內(nèi)容，代組團社向旅游者提供旅游服務(wù)[5]。地接社與組團社之間的合意達成，并不涉及第三方，合作協(xié)議的當事人只有地接社和組團社雙方，這也符合委托合同的構(gòu)成形態(tài)。

因此，將委托合同關(guān)系作為地接社與組團社之間的關(guān)系定位更符合法律原理。組團社為委托人，地接社為受托人，地接社根據(jù)委托內(nèi)容，完成旅游合同約定。

三、免責事由情況下的損失分擔

在旅游合同糾紛中，對于由不可抗力或旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免導(dǎo)致合同不能履行，旅行社應(yīng)對旅游者承擔的責任在學(xué)界多有討論，但對旅行社之間互負的權(quán)利義務(wù)討論較少，而實務(wù)中仍不免涉及。因此，筆者就存在免責事由情況下引發(fā)的相關(guān)法律問題予以解析。

根據(jù)《旅游法》(第67條)規(guī)定因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，影響旅游行程的，合同解除的，組團社應(yīng)當在扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費用后，將余款退還旅游者。此條款明確指出旅行社的免責情形，但在實踐中仍不可避免地承擔旨在降低旅游者損失、協(xié)助旅游者辦理退費的手續(xù)損失。爭議焦點往往圍繞如何認定爭議款項為已支付且不可退還，出于照顧旅游者弱勢地位的立法考量，證明款項無法退還的舉證責任由旅行社承擔。李清淑等訴天津康輝國際旅行社旅游合同糾紛案中[(2019)津02民終6447號]旅游合同因我國臺灣地區(qū)地震而取消，法院認定為不可抗力。針對旅行社提出預(yù)定機票和酒店的定金無法退還的抗辯請求，法院以現(xiàn)有證據(jù)無法證明其轉(zhuǎn)賬給地接社及航空公司的款項中屬于原告所交納的款項的數(shù)額，亦未能夠證明地接社為三原告預(yù)留房間、航空公司為三原告預(yù)留座位為由不予支持，因而由旅行社承擔相應(yīng)損失。

旅行社因無法證明費用不可退還而承擔損失的判例并不鮮見，由此帶來的損失由旅行社承擔亦無不妥。需要指出的是，當同時存在組團社與地接社時，對于相應(yīng)損失如何在組團社與地接社之間分擔法律無明確規(guī)定。筆者認為應(yīng)區(qū)分兩個階層考量，首先檢視雙方是否積極采取止損措施，其次以公平原則劃分雙方義務(wù)，以下結(jié)合立法目的和司法實踐作以討論。

(一)是否積極采取止損措施

地接社與組團社之間為委托合同關(guān)系，被委托方完成受托內(nèi)容即認為履行合同義務(wù)。而存在免責事由情況下，委托合同無法履行雙方并不互負違約責任。參考《民法典》第591條的立法目的，可依據(jù)免責事由出現(xiàn)后當事人是否采取適當措施防止損失的擴大來劃分責任。其一為組團社在免責事由發(fā)生后，是否及時通知地接社盡到告知義務(wù)。實踐中要多關(guān)注組團社是否及時通過郵件、QQ、微信、短信等形式告知地接社及時停團情況。其二為地接社接到組團社的停團通知后，是否及時溝通酒店退訂房間、退返機票和景點門票。中商國際旅行社與羅馬假期(北京)國際旅行社旅游合同糾紛中[(2019)京0102民初7387號]法院便依據(jù)組團社與地接社雙方是否積極采取止損措施，在二者之間劃分責任承擔。

(二)公平原則

“公平原則是用于實現(xiàn)個案正義的工具。”在分析雙方當事人已盡止損義務(wù)后，仍無法劃分責任，便走入第二階層，即結(jié)合《民法典》公平原則作出判決。從公平原則的角度看，無論是組團社還是地接社均屬一個行業(yè)共同體、開展同類業(yè)務(wù)，理應(yīng)利益共享、風(fēng)險共擔。在雙方認真履行合同義務(wù)并積極采取止損措施下，由雙方平均分擔損失為宜，若讓一方承擔較多責任則有失公平原則。

綜上所述，存在免責事由條件下，全面考量地接社與組團社的嗣后行為，對損失公平分解，既有利于化解雙方矛盾，又能最大限度達到定紛止爭的司法目的。