吳常青

（天津商業(yè)大學 法學院，天津 300134）

0 引 言

大規(guī)模監(jiān)控系政府部門在公民不知情的情況下，對公民的各類信息實施收集、分析、使用的行為。在信息技術飛速發(fā)展和全球恐怖主義、嚴重跨國犯罪日趨嚴峻的時代背景下，大規(guī)模監(jiān)控迅速發(fā)展為一種“新常態(tài)”[1]，成為維護國家安全措施“皇冠上的明珠”[2]。然而，該措施的動用不可避免地干預了公民的基本權利，如何在國家安全維護與公民基本權利保障之間取得平衡，對世界各國而言都極具挑戰(zhàn)。

隨著政府開展大規(guī)模監(jiān)控成為習慣做法，并非僅僅作為例外手段，國際社會開始反思大規(guī)模監(jiān)控立法與實踐和法治基本原則的符合性。2014年，聯(lián)合國人權理事會在其“數(shù)字化時代的隱私權”報告中指出，部分政府進行的大規(guī)模監(jiān)控，即使是為了維護國家安全或者作為反恐的正當目的，但從比例原則的角度來看，也屬對公民隱私權恣意、過度的干預，這種類似于在干草堆里找針的操作模式明顯違反了比例原則[3]。

在歐洲，作為以保障公民權利和自由為己任的歐洲人權法院，十多年來不斷處理歐洲理事會各成員國政府秘密監(jiān)控的訴爭，不過，直到2021 年5 月25 日 才 在Big Brother Watch and Others v.the United Kingdom 案（以下簡稱“Big Brother Watch 案”）中建立起符合大規(guī)模監(jiān)控具體特征的、全新的審查標準。本文擬對歐洲人權法院為何以及如何確立大規(guī)模監(jiān)控全新的審查標準進行探討。

1 Big Brother Watch 案之前歐洲人權法院大規(guī)模監(jiān)控的審查標準

在Big Brother Watch 案之前，大規(guī)模監(jiān)控的審查標準是歐洲人權法院在2016 年Weber and Saravia v.Germany 案（以下簡稱“Weber 案”）中建立的。該案涉及的是，德國聯(lián)邦情報局實施的監(jiān)控對象為國際通信的“外國與德國通信戰(zhàn)略性監(jiān)控”，即目的地為德國或從德國發(fā)出的跨境通信，目的是識別和避免針對德國的嚴重威脅，例如，對德國領土發(fā)動的武裝襲擊、實施國際恐怖襲擊等嚴重罪行。與有目標的監(jiān)控不同，戰(zhàn)略性監(jiān)控的特點在于對信息的收集和存儲是“大規(guī)?！钡?，而非針對特定的目標。

經(jīng)過審查，歐洲人權法院認為，德國法律中大規(guī)模攔截國際通信的戰(zhàn)略性監(jiān)控是民主社會維護國家安全必不可少的措施，其對戰(zhàn)略性監(jiān)控的立法規(guī)定并未違反“國家裁量余地原則”（Margin of Appreciation）。然而，鑒于這些措施可能在捍衛(wèi)民主的幌子下被濫用，甚至是破壞民主，成員國內國法授權此類監(jiān)控必須具備充分、有效的最低保障，即Weber 標準：（1）可能引起攔截命令的犯罪性質；（2）被竊聽電話人員類別的界定；（3）對電話竊聽持續(xù)時間的限制；（4）檢查、使用和存儲所獲得數(shù)據(jù)應遵守的程序；（5）向其他各方傳遞數(shù)據(jù)時應采取的預防措施；（6）所獲得的數(shù)據(jù)可以或必須被刪除或磁帶被銷毀的條件[4]。

不過，Weber 標準并非該案首創(chuàng)，而是將以往審查秘密監(jiān)控措施（Secret Measures of Surveillance）的標準適用于Weber and Saravia v.Germany 案。隨后，Weber 標準在2008 年的Liberty and Others v.the United Kingdom 案（以下簡稱“Liberty 案”）中得到了進一步確認[5]。雖然，當時大規(guī)模監(jiān)控措施已經(jīng)被歐洲人權法院關注，但其并沒有像愛德華·斯諾登在2013年披露的關于“五眼聯(lián)盟”國家大規(guī)模監(jiān)控項目那樣引起公眾的爭議。

時過境遷，Weber 案和Liberty 案以來，雖然信息技術日新月異、國家安全形勢波譎云詭，然而，歐洲人權法院在Kennedy v.the United Kingdom（2010）、Roman Zakharov v.Russia（2015）、Szabó and Vissy v.Hungary（2016）、Privacy International and Others v.the United Kingdom（2020）等涉及大規(guī)模監(jiān)控的案件中，對發(fā)動大規(guī)模監(jiān)控措施是否需要符合“合理懷疑”標準、事前司法審查是否是必要條件、事后通知義務是否必要等程序性問題進行了討論，但仍沿用存有掣肘之處的Weber 標準，始終沒有為大規(guī)模監(jiān)控確立新的審查標準。2021 年5 月25 日，歐洲人權法院大審判庭對Big Brother Watch案做出標桿式的判決，對Weber 標準進行修正，建立了審查內國大規(guī)模監(jiān)控法律框架的全新標準。那么，歐洲人權法院是基于何種理由發(fā)展判例法的？又是如何建立起大規(guī)模監(jiān)控全新的審查標準的呢？

2 歐洲人權法院調整大規(guī)模監(jiān)控審查標準的動因

“斯諾登事件”引起了歐洲社會對大規(guī)模監(jiān)控正當性的反思。歐盟基本權利機構（European Union Agency for Fundamental Rights）分別于2015 年和2017 年發(fā)布了兩份關于歐盟成員國情報監(jiān)控措施基本權利保障與救濟的法律框架及其更新內容。世界各國也目睹了一波大規(guī)模監(jiān)控合法化的浪潮。2015 年，巴黎恐怖襲擊事件發(fā)生后，法國出臺了一條有關監(jiān)控國際電子通信的新法律，允許政府攔截國外發(fā)送或接收的所有通信，且通信內容允許存儲1 年，通信元數(shù)據(jù)允許存儲6 年。2016 年12 月，德國聯(lián)邦議會對《聯(lián)邦情報局法》進行了修改，對聯(lián)邦情報局在德國境內針對通過電信網(wǎng)絡傳輸?shù)木惩馔ㄐ艑嵤?zhàn)略監(jiān)控的授權、執(zhí)行、所獲取信息的轉移及其監(jiān)督進行了規(guī)定[6]。同年，瑞士舉行了一場修正案公投，擴大了政府大規(guī)模攔截數(shù)據(jù)的范圍，并獲得了65.5%選民的支持；俄羅斯通過了影響最為深遠的法律之一——“雅羅瓦亞法”（Yarovaya Law），為大規(guī)模監(jiān)控提供了可能，該法于2018 年7 月1 日生效[1]。

目前，德國、法國、英國、芬蘭、荷蘭、瑞典、瑞士、俄羅斯等歐洲國家通過立法確立了大規(guī)模監(jiān)控制度。上述各國通過立法對政府部門采取大規(guī)模監(jiān)控進行明確授權，對于防止政府恣意干涉公民隱私權無疑具有重要意義，但在數(shù)字化時代背景下，這些立法是否能給予公民隱私權以恰當?shù)谋Ｗo，仍不無疑慮。正是在此特定背景下，歐洲人權法院以Big Brother Watch 案為契機，開始思考審查內國法大規(guī)模監(jiān)控制度的標準問題。

對為何要重新審視Weber 標準，進而為大規(guī)模監(jiān)控建立新的審查標準，歐洲人權法院有以下考慮。

第一，Big Brother Watch 案的技術背景與Weber 案相比已經(jīng)發(fā)生極大的變化。在Weber案中，歐洲人權法院所適用的6 項最低保障是從有目標的監(jiān)控的判例法發(fā)展而來的。表面上看，Weber 案所考慮的大規(guī)模監(jiān)控制度與Big Brother Watch案所討論的制度具有相似性，但是，Weber 案至今已過去十多年，在這期間，信息技術的發(fā)展極大地改變了人們的交流方式。人們的日常生活越來越依賴網(wǎng)絡，通信的內涵、設備、方式以及質量已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，人們每天都在產(chǎn)生海量的通信信息?？梢哉f，Weber 案涉及的通信攔截范圍與Big Brother Watch 案相比已經(jīng)不是一個數(shù)量級。

不僅如此，與通信內容相關的通信數(shù)據(jù)也大量增加。隨著加密技術的發(fā)展，政府部門可能難以破解某些被加密的通信內容，但通信數(shù)據(jù)則可能會透露通信人的身份、地理位置等大量的個人信息。如果攔截的通信數(shù)據(jù)的量足夠大，就能夠通過社交網(wǎng)絡映射、位置跟蹤、互聯(lián)網(wǎng)瀏覽跟蹤等勾勒出人們的行為模式甚至親密關系。

第二，大規(guī)模監(jiān)控與有目標的監(jiān)控存在顯著不同。在Weber 案中，歐洲人權法院沒有明確說明政府部門使用的監(jiān)控方式的性質和規(guī)模與以往案件的不同。然而，隨著信息技術的發(fā)展，大規(guī)模監(jiān)控與有目標的監(jiān)控存在的差異愈加明顯，且不可在制度層面予以忽視。二者的差異如下文所述。

一是二者收集信息的內容不同。前者針對的是國際通信（即實際跨越國界的通信），而后者針對的是通信雙方均在一國境內的國內通信。當然，因為技術的原因，大規(guī)模監(jiān)控目前尚不可能將國內通信完全過濾掉，進而無法避免對這些通信的檢查。

二是二者的目的不同。后者的目的在于調查犯罪；前者雖然也可用于調查某些嚴重的犯罪，但其核心目的是對外國情報的收集以及網(wǎng)絡攻擊、反間諜和反恐的前期調查，以識別和避免針對一國的嚴重威脅。

三是二者針對的對象不同。后者針對的是特定的個體及其通信設備；而前者針對的是不特定的、大規(guī)模的對象。但這并不意味著，前者不能鎖定特定目標。大規(guī)模監(jiān)控本身就是一個收集（攔截）、過濾、搜索、分析、檢查的過程。只要特定目標的數(shù)據(jù)包經(jīng)過情報機構監(jiān)控的通信光纜就會被自動攔截下來，隨后，只要被攔截的通信與情報機構使用的搜索關鍵詞（如炸彈、電子郵件等）相匹配，就可能被分析人員檢查。

基于上述理由，歐洲人權法院認為，與有目標的監(jiān)控制度一樣，大規(guī)模監(jiān)控也有極大被濫用的可能，對“尊重私人生活的權利”產(chǎn)生不利影響?！稓W洲人權公約》第8 條沒有禁止使用大規(guī)模監(jiān)控來保護國家安全和其他重要的國家利益免遭嚴重的外部威脅，使得各國在決定采取何種類型監(jiān)控制度方面享有廣泛的裁量余地。但是，相較于有目標的監(jiān)控，大規(guī)模監(jiān)控對基本權利干預的范圍更廣、影響更大，內國裁量空間相對于有目標的監(jiān)控必然更小，且必須有更為嚴格的保障措施。在以往判例中，歐洲人權法院為有目標的監(jiān)控確立的最低保障可以作為審查大規(guī)模監(jiān)控制度的一個有效框架，但必須加以調整以適應大規(guī)模監(jiān)控的具體特征。

3 歐洲人權法院大規(guī)模監(jiān)控審查標準調整的內容

在充分論證需要發(fā)展案例法之后，歐洲人權法院以Weber 標準為基礎架構對大規(guī)模監(jiān)控的審查標準進行了調整。

第一，Weber 標準后4 項內容同樣適用于大規(guī)模監(jiān)控。歐洲人權法院認為，由于大規(guī)模監(jiān)控正當化事由是保護國家安全和其他重要國家利益免遭嚴重的外部威脅，且其不指向特定的個體及其通信設備，因此，基于有目標的監(jiān)控發(fā)展而來的Weber 標準的前兩項內容，即“可能引起攔截命令的犯罪性質、被竊聽電話人員類別的界定”，對于大規(guī)模監(jiān)控的審查就不再適用了。同時，大規(guī)模監(jiān)控原則上是預防性措施，而不是為了調查特定目標或者具體的犯罪行為，因而，在判例法層面，有目標監(jiān)控的啟動必須具備“合理懷疑”的條件，也不適用于大規(guī)模監(jiān)控。

歐洲人權法院認為，當一個國家實行大規(guī)模監(jiān)控制度時，內國法應載有關于政府部門何時可以采取這種措施的明確、具體的規(guī)則。特別是，應充分、明確地規(guī)定，可以授權大規(guī)模監(jiān)控的理由，以及后續(xù)個人通信允許被分析、檢查的具體情形。因而，Weber 標準其余4 項對于大規(guī)模監(jiān)控同樣是適用的。

第二，大規(guī)模監(jiān)控的監(jiān)督和審查必須遵守“全程保障”（End-to-End Safeguards）原則。在有目標監(jiān)控的判例法中，歐洲人權法院曾多次涉及監(jiān)控的監(jiān)督和審查問題。大規(guī)模監(jiān)控存在著極大的被濫用的風險以及對保密的嚴格要求，這意味著出于保護國家安全的思想，各國往往不能自由披露有關大規(guī)模監(jiān)控的資料，這就導致，相較于有目標的監(jiān)控，對大規(guī)模監(jiān)控的監(jiān)督和審查更為重要。為了減少被濫用的風險，歐洲人權法院認為，大規(guī)模監(jiān)控過程必須遵守“全程保障”原則，即在內國法層面，對于大規(guī)模通信的攔截、數(shù)據(jù)的留存、過濾、分析、查詢等各階段都需要進行必要性和比例性評估；大規(guī)模監(jiān)控對象和范圍的確定應獲得事前的、獨立的外部授權；大規(guī)模監(jiān)控的實施應接受監(jiān)督和獨立的事后審查。在歐洲人權法院看來，這些都是最基本的保障措施，也是任何符合《歐洲人權公約》第8 條的大規(guī)模監(jiān)控制度的基石。

對于大規(guī)模監(jiān)控的事前授權，歐洲人權法院認為，雖然司法授權是防止權力恣意的重要保障，但不是必要條件。鑒于大規(guī)模監(jiān)控的政治性和保密性，由獨立于行政部門的機構進行事前授權即可滿足最低要求。此外，為防止大規(guī)模監(jiān)控被濫用，政府部門應將監(jiān)控的目的和可能被監(jiān)控的通信路線通知獨立的授權機構，從而使其能夠評估大規(guī)模監(jiān)控的必要性和相稱性。使用搜索關鍵詞對已經(jīng)過濾國內通信之后的數(shù)據(jù)進行搜索，是大規(guī)模監(jiān)控過程最重要的步驟之一。鑒于搜索關鍵詞的選擇決定了哪些通信將會被分析師進行人工檢查，因此，大規(guī)模監(jiān)控的授權至少應確定使用搜索關鍵詞的類別。

第三，大規(guī)模監(jiān)控無須事后通知。在有目標監(jiān)控的判例中，歐洲人權法院曾一再強調通信攔截的事后通知是評估救濟措施是否有效、是否存在防止權力濫用保障措施的重要因素。但對大規(guī)模監(jiān)控而言，事后通知的可能性很小或沒有實際效果。因為大規(guī)模監(jiān)控的主要目的在于收集外國情報，且主要針對國家領土管轄范圍以外之人的通信，即使知道攔截目標的身份，情報部門也可能不知道其所處的位置。更為重要的是，如果內國救濟制度允許任何懷疑其通信正在被攔截或已被攔截的人均有權向法院申請救濟，那么，攔截后的通知實際上就沒有意義了。

據(jù)此，歐洲人權法院將審查內國大規(guī)模監(jiān)控的最低程序保障明確為：（1）授權大規(guī)模攔截的理由；（2）攔截個人通信的條件；（3）授權應遵循的程序；（4）選擇、檢查和使用攔截材料的程序；（5）將材料傳遞給其他主體時所采取的預防措施；（6）攔截時間的限制、攔截材料的存儲以及這些材料必須被清除或銷毀的條件；（7）獨立機構進行監(jiān)督的程序和方式以及處置違法情形的權力；（8）獨立事后審查的程序以及處置違法情形的權力[7]。

4 結 語

Big Brother Watch 案作出判決后，在國際社會引起不小的爭論。公民自由的支持者對歐洲人權法院再次確認大規(guī)模監(jiān)控的合法性感到失望。理性的觀察者則認為，在大規(guī)模監(jiān)控成為歐洲理事會各成員國應對國家安全威脅常規(guī)手段的背景下，歐洲人權法院再次確認大規(guī)模監(jiān)控的合法性實在預料之中。而且，在有目標的監(jiān)控最低程序保障的基礎上，歐洲人權法院建立了一套全新的大規(guī)模監(jiān)控審查標準，這對于規(guī)范歐洲理事會各成員國大規(guī)模監(jiān)控立法，防止權力濫用，保障公民基本權利有著重要的價值。未來歐洲大規(guī)模監(jiān)控制度將如何演繹發(fā)展，我們靜觀其變。