蔡 虹 王瑞祺

(中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢 430073)

懲罰性賠償功能特殊，通常被認為在防止重犯、懲戒及警示他人等方面具有重要作用，因此又被稱為示范性賠償或報復性賠償。(1)楊立新：《侵權(quán)責任法》(第三版)，法律出版社2018年版，第179頁。其制度功能似與公益訴訟之程序目的相契合，在公益訴訟愈熱的當下，兩者互相成全，不僅在實踐領(lǐng)域發(fā)展迅速，理論研究成果亦與日俱增。肯定懲罰性賠償于公益訴訟中的適用是主流觀點。就消費公益訴訟而言，有人認為在競爭法等新興領(lǐng)域中違法行為侵害的是作為公益客體的經(jīng)濟秩序，只有懲罰性賠償才可實現(xiàn)懲罰功能。(2)劉水林：《消費者公益訴訟中的懲罰性賠償問題》，《法學》2019年第8期。還有人從請求權(quán)配置的角度提出，“可以另行創(chuàng)設(shè)形式性實體請求權(quán)，授權(quán)消費者協(xié)會、檢察機關(guān)以自己名義提起懲罰性賠償消費公益訴訟”(3)黃忠順：《懲罰性賠償消費公益訴訟研究》，《中國法學》2020年第1期。。在環(huán)境公益訴訟方面，《民法典》第1232條確立了污染環(huán)境、破壞生態(tài)的懲罰性賠償責任，為懲罰性賠償在環(huán)境公益訴訟中的適用提供了實體法依據(jù)。將懲罰性賠償納入環(huán)境公益訴訟，對生態(tài)環(huán)境的保護無疑是一把“利劍”。(4)柴冬梅、田漫：《生態(tài)環(huán)境公益訴訟中懲罰性賠償適用條件與規(guī)則》，《檢察日報》2020年9月11日。而對于檢察公益訴訟，激活懲罰性賠償制度也被認為有助于全面落實檢察機關(guān)在新時代的法定職責。(5)劉俊海：《為何要全面激活公益訴訟懲罰性賠償制度》，《檢察日報》2020年11月9日。在此背景下，雖然沒有明確的規(guī)范加以支持，但在刑事附帶民事公益訴訟中出現(xiàn)了很多適用懲罰性賠償?shù)陌咐５贫纫M不能僅以其功能作為依據(jù)，也不能以公益保護的司法熱度代替法理論證，有關(guān)刑事附帶民事公益訴訟懲罰性賠償?shù)姆治鰬獜膬煞矫嬲归_，一是實體性質(zhì)與程序機理的配適，二是實體功能與程序效能的最優(yōu)發(fā)揮。

一、問題緣起：實踐中的做法及引發(fā)的思考

通過實證研究，筆者發(fā)現(xiàn)，由于缺乏明確的規(guī)范指引，懲罰性賠償在刑事附帶民事公益訴訟中的適用呈現(xiàn)出肯定與否定兩種截然相反的做法，且同一做法的理由也存在較大的差異。因此，筆者擬通過對3個典型案例(6)案例一參見四川省樂山市中級人民法院(2020)川11刑終67號刑事附帶民事判決書。案例二參見四川省成都市郫都區(qū)人民法院(2019)川0124刑初591號刑事附帶民事判決書。案例三參見湖北省武漢市中級人民法院(2019)鄂01刑終200號刑事附帶民事判決書。的展開分析，以具體展現(xiàn)實踐中的做法，并提出本文所要解決的問題。

3個典型案例集中反映了兩個方面的問題：其一，司法實踐對刑事附帶民事公益訴訟中懲罰性賠償?shù)倪m用認識不一，做法對立。案例一支持了懲罰性賠償?shù)恼埱?，但判決理由并未對附帶民事公益訴訟賠償范圍與懲罰性賠償之間的關(guān)系進行說明，二審法院僅以被告的行為應當承擔民事責任為由判處懲罰性賠償，模糊了補償性賠償與懲罰性賠償?shù)年P(guān)系。案例二與案例一的案情相似，且均以《食品安全法》第148條第2款作為請求權(quán)基礎(chǔ)，但兩案對懲罰性賠償?shù)恼埱髤s采取了完全相反的處理方案。案例二的判決首先對懲罰性賠償與補償性賠償?shù)年P(guān)系作了論述，與案例一回避此問題的做法不同，其明確了前者須以后者的存在為前提，因為本案沒有發(fā)生實際損害，所以不存在補償性賠償，不應另處懲罰性賠償。應當看到的是，案例二的判決從懲罰性賠償?shù)拇嬖诨A(chǔ)入手，擺脫了單純強調(diào)功能的窠臼，為判斷懲罰性賠償在刑事附帶民事公益訴訟中能否適用提供了可靠的思考路徑，但對《食品安全法》第148條第1款、第2款之間是什么關(guān)系尚有爭議，(7)黃婭琴：《我國懲罰性賠償制度的司法適用問題研究》，《法學論壇》2016年第4期。有學者認為，《食品安全法》中的損失非經(jīng)濟上的損失或財產(chǎn)上的損害，也不以損害為懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件；也有學者認為，既然懲罰性賠償以補償性賠償為基礎(chǔ)，則受害人必須證明已經(jīng)發(fā)生了實際損害。且最新的司法解釋也明確了未造成人身損害并非適用該條款的抗辯理由，因此還須結(jié)合刑事附帶民事公益訴訟的賠償范圍作進一步分析。另外，公平原則可作為個案裁判的理由，但若作為制度存立的判斷基準很難立足。案例三的案情、請求權(quán)基礎(chǔ)與前兩個案件不同，該案懲罰性賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)是《消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消保法》)第55條第1款，通常認為該款規(guī)定的懲罰性賠償依托于合同關(guān)系的存在，屬于合同之訴的懲罰性賠償或違約的懲罰性賠償；(8)馬強：《消費者權(quán)益保護法懲罰性賠償條款適用中引發(fā)問題之探討——以修訂后的我國〈消費者權(quán)益保護法〉實施一年來之判決為中心》，《政治與法律》2016年第3期。且該款提及的“損失”并非固有利益的損害，即不是實際造成的損失。(9)楊立新：《我國消費者保護懲罰性賠償?shù)男掳l(fā)展》，《法學家》2014年第2期。這一點與以《食品安全法》或《民法典》侵權(quán)責任編為基礎(chǔ)，性質(zhì)為侵權(quán)責任的懲罰性賠償所不同，但案例三同樣對懲罰性賠償采取了否定的態(tài)度。這表明，懲罰性賠償能否在刑事附帶民事公益訴訟中適用，與請求權(quán)基礎(chǔ)的選擇無關(guān)。因此，該問題的解決還是要回到實體與程序的配適上來。其二，否定懲罰性賠償?shù)睦碛刹町愋源?、片面性強。案例二、案例三同為否定懲罰性賠償?shù)陌咐?，但前者的裁判理由僅從實體的角度展開分析，并沒有說明該制度在刑事附帶民事公益訴訟中不能適用的原因，依據(jù)該案的裁判理由，若案件不是附帶型訴訟，而是獨立的民事訴訟，也同樣不能適用懲罰性賠償。而后者僅從刑事附帶民事公益訴訟賠償范圍的角度出發(fā)，只在程序?qū)用孀鼋忉專雎粤藨土P性賠償?shù)奶厥庑?，使得出的結(jié)論基礎(chǔ)薄弱。除了案例二和案例三，實踐中還有直接以懲罰性賠償不符合法律規(guī)定為由駁回起訴的案例。理由的各異在突出裁判者認知差異的同時，也反映出片面思考問題的缺陷，體現(xiàn)出實體與程序兩維思考并重的必要性。

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，首先，懲罰性賠償?shù)墓δ苁侵纹湓谛淌赂綆袷鹿嬖V訟中適用的主要理據(jù)。其次，刑事附帶民事公益訴訟的賠償范圍不包含懲罰性賠償，實踐中部分法院以此為據(jù)否定該制度的適用。再次，過罰相當原則(公平原則)是處理懲罰性賠償?shù)闹匾瓌t，(10)懲罰性賠償雖為超額懲罰，但同樣需要遵循過罰相當原則，數(shù)額的計算應按照一定的比例，同時結(jié)合案件的性質(zhì)、影響等判處。雖然個案的賠償能力不同，但在刑事附帶民事公益訴訟中，需要考慮懲罰性賠償與刑罰及補償性賠償?shù)年P(guān)系，尤其應當注意金錢罰數(shù)額的適當性。由此，可以提出以下幾方面的問題：第一，懲罰性賠償具有怎樣的功能？在刑事附帶民事公益訴訟中這些功能是否只能通過懲罰性賠償來實現(xiàn)？第二，刑事附帶民事公益訴訟的賠償范圍及確立的依據(jù)是什么？規(guī)范和實踐層面是怎樣認識這一范圍的？其對懲罰性賠償是絕對否定還是尚有適用空間？第三，懲罰性賠償?shù)倪m用是否會帶來負面作用？有哪些負面作用？第四，刑事附帶民事公益訴訟現(xiàn)有的追責方式能否在實現(xiàn)公益保護目的之同時做到過罰相當，以替代懲罰性賠償?shù)倪m用？上述問題構(gòu)成了刑事附帶民事公益訴訟懲罰性賠償存廢判斷的基本架構(gòu)，對這些問題逐個展開分析就能夠發(fā)現(xiàn)，懲罰性賠償不適宜在刑事附帶民事公益訴訟中適用，應謀求更好的替代方案。

二、實體否定：懲罰性賠償功能的重復與闕如

懲罰性賠償是美國法的重要制度，由于是“填平原則”的例外，且法官具有較大的自由裁量權(quán)，因此受到比較嚴格的限制。(11)王利明：《侵權(quán)責任法研究》(下)，中國人民大學出版社2011年版，第273頁。美國各州的法律一般強調(diào)懲罰性賠償?shù)呐袥Q需要有懲罰或威懾的理由，或兩者皆有。(12)Stephen Daniels &Joanne Martin，“Myth and Reality in Punitive Damages”，Minnesota Law Review.1，1990，p.7.各法院針對懲罰性賠償?shù)倪m用也形成了一系列法律標準。例如，有惡意漠視后果；有邪惡的心態(tài)，可能會產(chǎn)生邪惡、惡意行為，從而產(chǎn)生嚴重傷害；肆意地漠視安全等。(13)[美]小詹姆斯·A.亨德森、理查德·N.皮爾森、道格拉斯·A.凱薩、約翰·A.西里西艾諾：《美國侵權(quán)法實體與程序》(第七版)，王竹等譯，北京大學出版社2014年版，第591頁?？梢?，具備特殊的功能(14)懲罰性賠償?shù)奶厥夤δ苁窍鄬τ谘a償性賠償而言的，只有補償性賠償無法達到一定的效果時，懲罰性賠償才有出場的必要，功能是懲罰性賠償存在及適用的正當性基礎(chǔ)。以及能夠并有必要發(fā)揮這種功能是懲罰性賠償存在及適用的前提。關(guān)于懲罰性賠償?shù)墓δ?，Ellis教授提出了7種情況：1.對被告懲罰；2.具體威懾，防止被告再犯；3.一般威懾，防止他人再犯；4.維護和平；5.誘導私人執(zhí)法；6.對被害人進行一般賠償無法達到賠償效果；7.支付原告律師費。(15)Dorsey D.Ellis，“Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages”，56 S. CAL. L. REv.1，1982，p.3 .結(jié)合我國的懲罰性賠償理論，可將上述7種情況總結(jié)為以下幾種功能：懲罰(1)、威懾或遏制(2)、警示(3、4)、鼓勵起訴(5)、被害人補償(6、7)。這幾種功能實際上又可分為兩類，其一，實體功能：懲罰、威懾遏制、警示、對被害人的補償；其二，程序功能：鼓勵起訴。在刑事附帶民事公益訴訟中，懲罰性賠償?shù)膶嶓w功能與已有追責方式發(fā)生重復，而無需另行適用；程序功能因起訴主體與訴訟收益之轉(zhuǎn)換而付之闕如。

(一)實體功能的重復

由于需超額補償被害人的情況較少，因此實體功能以懲罰、威懾遏制及警示為主。威懾遏制及警示功能以懲罰為基礎(chǔ)，當懲罰具有足夠的力度時，行為人懼罰而不敢再犯，其他人畏威而不會違法。只要懲罰的功能有效達成，威懾遏制和警示的功能就基本能夠?qū)崿F(xiàn)。自刑法自成一體以來，國家?guī)缀跬耆珘艛嗔讼虿环ㄐ袨槿藢嵤土P的刑罰權(quán)，懲罰的需求只能通過刑法滿足。(16)朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，《中國社會科學》2014年第3期。但刑法的有限功能決定了其在部分領(lǐng)域無法發(fā)揮足夠的作用，刑法的謙抑性原則也限制了其在社會生活各層面的擴張適用。在此情況下，當需要對某些不法行為進行懲罰，但刑法又無法介入時，就需要“以私法來彌補刑法、刑事訴訟法在滿足懲罰需求上的立法或司法缺陷”(17)朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，《中國社會科學》2014年第3期。。懲罰性賠償就是這種私法手段，其實質(zhì)“是一種利用私法機制實現(xiàn)本應由公法擔當?shù)膽土P與威懾目的的特殊懲罰制度，是一種旨在懲罰準犯罪行為的私法制度”(18)朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，《中國社會科學》2014年第3期。。Dobbs在描述這一制度時說：“有時它們像刑事罰金，有時卻又是民事?lián)p害賠償金?！?19)[美]Dan B. Dobbs:《侵權(quán)法》(下冊)，馬靜等譯，中國政法大學出版社2014年版，第919頁。尤其在刑事附帶民事公益訴訟中，由于懲罰賠償金不歸私人所有，其與刑事罰金的相似性更加突出與明顯，我國的審判實踐中就時常出現(xiàn)法院以刑事罰金抵扣懲罰性賠償金的情況。

誠然，懲罰性賠償?shù)乃椒ㄐ圆豢煞裾J，刑、民責任一并承擔并不沖突，但這樣的制度設(shè)計是建立在公私法二分的前提下的。當公法與私法之間涇渭分明，刑罰為維護國家、社會法益而判處，民事賠償為個人私益而存在時，這種做法不無道理。但當公私法的界線模糊甚至重合，懲罰性賠償?shù)臏使ㄐ砸驗樾塘P的存在而削弱甚至消弭，私法屬性又因公益訴訟的存在而不對應私益?zhèn)€人時，這一制度的功能就會異化。實際上，美國法從不回避懲罰性賠償與公共處罰之間的關(guān)系。在北美寶馬公司訴戈爾案中，阿拉巴馬州最高法院確立了3個衡量懲罰性賠償數(shù)額的路徑，其中一個即以可類比的不當行為所導致的民事罰金作為基準。(20)BMW of N. Am. Inc. v. Gore，517 U.S. 559，568 (1996).而Polinsky和Shavell教授更旗幟鮮明地指出，從懲罰性賠償中減去公共處罰是有明顯依據(jù)的，這樣的做法有利于確定被告支出的金額已經(jīng)達到足以產(chǎn)生震懾目的的標準。(21)A. Mitchell Polinsky & Steven Shavell，“Punitive Damages：An Economic Analysis”，Harvard Law Review，Vol.111:869，1998，p.927.

在刑事附帶民事公益訴訟中適用懲罰性賠償，其實體功能與刑罰重復。刑事附帶民事公益訴訟中的刑事責任以自由刑和罰金為主。(22)刑事附帶民事公益訴訟多因消費者權(quán)益受害及環(huán)境污染而提起，這兩類犯罪行為在《刑法》中對應的罪名的刑罰基本以自由刑和罰金為主，而不涉及死刑。首先，自由刑可以有效實現(xiàn)懲罰、威懾遏制和警示的功能。就價值觀而言，刑事古典學派以報應主義與威嚇主義為刑罰價值觀，刑事實證主義則以個別預防為追求，(23)陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》(第三版)，中國人民大學出版社2017年版，第80頁。這些價值觀對應著懲罰、威懾遏制、警示預防等功能。刑罰基于上述價值觀進行設(shè)置，目的在于實現(xiàn)對應的功能，其在存立正當性、內(nèi)容嚴密性和適用效果性上比脫胎于刑罰、具有替補功能的懲罰性賠償要好。就制裁力度而言，自由刑是最普遍的刑罰，強制力、嚴厲性比行政、民事法律責任要強，懲罰效果也更好；自由刑直接剝奪或限制犯罪人一段時期的自由，使其不能再犯，對犯罪的遏制和預防效果也更直接有效；(24)敦寧：《自由刑的效益之維》，《甘肅政法學院學報》2014年第6期。在警示和預防上，自由刑的嚴厲性更強，對公眾心理影響力更大，效果通常也更優(yōu)。其次，罰金可以實現(xiàn)金錢罰的功能。罰金與懲罰性賠償具有相似性，利用罰金就能夠?qū)崿F(xiàn)金錢罰的功能，之所以采取抵扣的方式，更主要的是因為懲罰性賠償多歸于私人，可鼓勵起訴，但在刑事附帶民事公益訴訟中，這一功能也不復存在。對于單處罰金懲罰力度不足的問題，也可通過提高罰金數(shù)額以及輔以其他手段的方式解決。實際上，只要補償性賠償金與被告行為的全部收益相近，就能夠達到威懾遏制的最佳效果，懲罰性賠償存在的原因在于防止被告有足夠的能力應對一般賠償而逃避不法責任。(25)Catherine M. Sharkey，“Punitive Damages as Societal Damages”，The Yale Law Journal ，Vol. 113: 347，2003，p.366.但這樣的情形顯然并非常態(tài)，故懲罰性賠償只是一個手段而非目的，在能夠充分利用罰金等手段達到目的的情況下，無需額外適用懲罰性賠償。此外，以銷售金額或損害結(jié)果為懲罰性賠償金的計算基準，并非最科學的方式，難以得出最優(yōu)的數(shù)額，(26)孫效敏、張炳：《懲罰性賠償制度質(zhì)疑——兼評〈侵權(quán)責任法〉第47條》，《法學論壇》2015年第2期。因此對收益較高的惡意侵害行為，懲罰性賠償很難發(fā)揮相應的功能，反之，充分利用自由刑和罰金是打擊惡意侵害消費者權(quán)益和嚴重損害環(huán)境行為最有效的手段。

(二)程序功能的闕如

懲罰性賠償是美國“私人總檢察長”制度的具體化。通常懲罰性賠償金可起到賞金的作用，鼓勵受害人提起訴訟，使刑法和檢察官所不能及的刑事司法限制領(lǐng)域得到補救，受害人因此擔當了“私人檢察官”的身份。這種激勵受害人起訴的功能被稱為程序性功能，程序性功能的發(fā)揮又能夠促進懲罰、威懾等實質(zhì)性功能的實現(xiàn)。(27)David G. Owen，“A Punitive Damages Overview: Functions，Problems and Reform”，Villanova Law Review，Vol. 39:363，1994，p.380-381.程序性功能是我國引進懲罰性賠償制度的原因之一，我國現(xiàn)在規(guī)定的懲罰性賠償是一種具有獎勵性質(zhì)的多倍賠償，多倍賠償對原告具有獲利性質(zhì)，而獲利的基礎(chǔ)與正當性即在于對其訴訟行為的獎勵。(28)李友根：《懲罰性賠償制度的中國模式研究》，《法制與社會發(fā)展》2015年第6期。由此可知，懲罰性賠償以超出實際損失的額度達到一種懸賞效用，以“利誘”的方式幫助受害者克服訴訟成本高、獲益低的起訴障礙，以激勵起訴。這其中包含著兩重行為邏輯。其一，存在訴訟成本高、收益低的私人起訴效益問題，否則無需獎勵機制，受害者也會提起訴訟；其二，獎勵機制以原告收獲超額懲罰性賠償金為路徑。

在刑事附帶民事公益訴訟中，面對第一重行為邏輯，檢察機關(guān)基于職責起訴，其自身與訴訟利益無涉，有犯罪行為發(fā)生，必須追究；有公益損害存在，必須制止。在公訴層面，“國家追訴主義”使國家壟斷追訴權(quán)，(29)[日]田口守一：《刑事訴訟法》(第七版)，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第197頁。檢察官代表國家進行公訴，具有不可替代性與不可轉(zhuǎn)讓性。追訴是否啟動僅以法律為標準，而不以檢察機關(guān)是否獲益為參考。在公益保護層面，基于法律監(jiān)督職能，檢察機關(guān)是最佳的公益代表人，(30)劉華英：《檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的制度設(shè)計》，《當代法學》2016年第5期。而非公益享有人，同樣不存在成本收益比的問題。面對第二重行為邏輯，環(huán)境公益訴訟的賠償金一般?？顚Ｓ茫苯佑糜诃h(huán)境修復，若不能修復也多上繳國庫，納入財政收入；消費公益訴訟的賠償金也以上繳為主，不會歸檢察機關(guān)所有。在不需要懲罰性賠償激勵，又無法激勵的情況下，懲罰性賠償?shù)某绦蚬δ苤荒芨吨I如。

三、程序否定：賠償范圍的填平性及訴訟效能的受阻

懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)與規(guī)范構(gòu)造特殊，與刑事附帶民事公益訴訟存在一定的抵牾，進而會干擾和阻礙訴訟效能的實現(xiàn)，出現(xiàn)實體與程序的失和。

(一)填平性賠償范圍對懲罰性賠償?shù)呐懦?/h3>

現(xiàn)有規(guī)則未單獨設(shè)定刑事附帶民事公益訴訟的賠償范圍，基本沿用刑事附帶民事訴訟的規(guī)定，因此刑事附帶民事訴訟賠償范圍對懲罰性賠償?shù)呐懦渤蔀樾淌赂綆袷鹿嬖V訟區(qū)別于一般檢察民事公益訴訟而不適宜懲罰性賠償?shù)脑蛑弧?/p>

1.規(guī)范及實踐層面對懲罰性賠償?shù)呐懦?/p>

《刑事訴訟法》第101條規(guī)定，被害人因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的可提起刑事附帶民事訴訟；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)第175條將之進一步限制為因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受的物質(zhì)損失，并明確對精神損害賠償請求不予支持；第192條第2款將人身損害的物質(zhì)損失明確為醫(yī)療費、護理費、交通費等，從而將死亡賠償金和殘疾賠償金排除在外。

刑事附帶民事訴訟的賠償范圍被嚴格限制為犯罪行為直接造成的物質(zhì)損失，屬補償性賠償，用以填平損失。精神損害同樣不在賠償范圍之內(nèi)，雖然金錢賠償無法完全對應精神損失，但精神損害賠償依然以填補心靈傷害為主，僅兼具一定的懲罰性。(31)張新寶、李倩：《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，《清華法學》2009年第4期。以填平性為主的精神損害賠償尚不在刑事附帶民事訴訟賠償之列，遑論懲罰性賠償?！缎淘V法解釋》第192條第2款對人身損害賠償范圍的列舉，阻斷了民事原告請求死亡賠償金和殘疾賠償金之可能，“兩金”的性質(zhì)究竟屬于精神損害賠償還是物質(zhì)損害賠償尚有爭議，(32)宋高初：《刑事附帶民事訴訟中死亡賠償金的性質(zhì)界定及執(zhí)行困境之破解》，《法學評論》2014年第4期。但作用均主要在于對損失的填平，此“兩金”不得主張，懲罰性賠償則更無適用余地。刑事附帶民事訴訟賠償范圍的填平性規(guī)定對懲罰性賠償?shù)呐懦憩F(xiàn)在實踐層面就是案例的缺失，筆者采取各種手段亦未能檢索到相關(guān)案例。上述分析反映了兩方面的問題：在規(guī)范層面，刑事附帶民事公益訴訟沿用刑事附帶民事訴訟的填平規(guī)則，導致現(xiàn)有規(guī)范無法為懲罰性賠償在刑事附帶民事公益訴訟中的適用提供制度供給，倘堅持適用懲罰性賠償，就可能存在違反法律的問題。在實踐層面，司法實務(wù)總體上恪守了以物質(zhì)損失為賠償范圍的規(guī)定，基本沒有懲罰性賠償?shù)膶嵺`，因此刑事附帶民事公益訴訟懲罰性賠償不僅在實務(wù)領(lǐng)域沒有實踐基礎(chǔ)，還可能與現(xiàn)有司法經(jīng)驗發(fā)生沖突，畢竟允許檢察機關(guān)在附帶民事公益訴訟中提起懲罰性賠償，卻禁止被害人在附帶民事訴訟中提起同樣的賠償是缺乏理據(jù)的。雖然刑事附帶民事公益訴訟有其特殊性，但就程序機理而言，依然屬于附帶型訴訟，在法律沒有特殊授權(quán)的情況下，需要遵守刑事附帶民事訴訟的基本規(guī)范?？梢哉f，刑事附帶民事公益訴訟中的懲罰性賠償在賠償范圍方面遭遇著規(guī)范與實踐的雙重困境。

2.賠償范圍質(zhì)辨后對懲罰性賠償?shù)呐懦?/p>

理論界對刑事附帶民事訴訟賠償范圍的規(guī)定存在諸多批判，集中表現(xiàn)為賠償范圍過窄，應予擴大，主要理據(jù)是附帶民事訴訟的賠償范圍應與普通民事訴訟相同。(33)楊立新、劉洪林：《刑事附帶民事訴訟的基礎(chǔ)理論問題》，《國家檢察官學院學報》2013年第6期。將此觀點進一步展開，就能夠提出懲罰性賠償在刑事附帶民事公益訴訟中適用的可能。因此，需要對刑事附帶民事訴訟與一般民事訴訟的賠償范圍進行質(zhì)辨，在程序語境下認識法律責任承擔的內(nèi)因。

其一，刑事附帶民事訴訟與一般民事訴訟存在區(qū)別，賠償范圍不能等同。法國法明確區(qū)分犯罪引起的民事訴訟與民事過錯導致的訴訟，認為這是兩種完全不同的訴訟。(34)[法]貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》(原書第21版)，羅結(jié)珍譯，中國政法大學出版社2009年版，第127頁。向刑事法院提起的民事訴訟，必須基于犯罪造成的損害賠償請求權(quán)，其根源具有違反刑法的性質(zhì)，因此與民事侵權(quán)責任訴訟存在明顯差別。(35)[法]貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》(原書第21版)，羅結(jié)珍譯，中國政法大學出版社2009年版，第176頁。而在德國法中，附帶民事訴訟原告一致被認定為因犯罪獲得金錢債權(quán)的人。由此可知，附帶民事訴訟對刑事公訴的依附不僅是程序?qū)用娴?，它首先源于實體上的牽連性。這意味著，附帶民事賠償不能不考慮刑事因素及刑罰的實現(xiàn)。雖然這種模式因使被害人的依附地位更加突出，合法權(quán)益難以獲得有效保障而廣受批評，(36)劉少軍：《論“先民后刑”刑事附帶民事訴訟程序的構(gòu)建——兼論〈刑事訴訟法修正案〉對附帶民事訴訟制度的改革》，《政治與法律》2012年第11期。但實體機理上的依附性決定了此問題無法依靠程序改造或強調(diào)民事獨立性解決。陳瑞華教授指出，刑事附帶民事訴訟其實是一種畸形的，不符合民事侵權(quán)訴訟最低標準的侵權(quán)訴訟。從長遠看，只有將民事侵權(quán)之訴從刑事訴訟中徹底分離，才可以按照民事侵權(quán)法的一般標準，將精神損害賠償和懲罰性賠償納入賠償范圍。(37)陳瑞華：《程序性制裁理論》(第三版)，中國法制出版社2017年版，第79頁。

其二，不同法系借鑒產(chǎn)生的矛盾導致法律責任交叉適用尚有障礙。懲罰性賠償是美國法的制度，而刑事附帶民事訴訟則是大陸法系的制度。大陸法系嚴格恪守“填平原則”，因此刑事附帶民事訴訟的賠償范圍以損失為限。在德國法中，被害人在附帶民事程序中提起的是補償請求權(quán),即因犯罪行為而產(chǎn)生的財產(chǎn)法上的損害賠償請求權(quán)。(38)[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》(第24版)，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第590頁。對于肉體痛苦和精神折磨的賠償，德國聯(lián)邦法院也以賠償涵蓋所有已經(jīng)發(fā)生并可客觀確定的損害后果，或者在任何情況下都可以預見并在決定中考慮到的損害后果為限。在法國法中，刑事附帶民事訴訟的賠償范圍以本人受到的損失為界。(39)[法]貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》(原書第21版)，羅結(jié)珍譯，中國政法大學出版社2009年版，第132頁。產(chǎn)生于大陸法系的刑事附帶民事訴訟于內(nèi)在機理上以填平為賠償原則，我國的懲罰性賠償則是對美國法的借鑒，若不考慮制度的匹配性，簡單地把法條進行堆攏，盲目地結(jié)合適用，不僅存在規(guī)范運用上難以契合的問題，還會出現(xiàn)法理上的排異。

(二)懲罰性賠償損害結(jié)果要件阻礙訴訟效能的實現(xiàn)

“節(jié)約訴訟資源，提高訴訟效率，妥善確定犯罪嫌疑人的刑事責任和民事責任”(40)江必新：《認真貫徹落實民事訴訟法、行政訴訟法規(guī)定 全面推進檢察公益訴訟審判工作——〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民法院報》2018年3月5日。是刑事附帶民事公益訴訟的訴訟目的,也是其訴訟效能，程序建設(shè)應在不違法的前提下，盡量實現(xiàn)這一效能。由于懲罰性賠償具有超額懲罰性，因此其損害結(jié)果要件較一般侵權(quán)損害賠償?shù)囊蟾?。《消保法》?5條第1款提及損失，第55條第2款要求具備造成死亡或嚴重健康損害的要件；《民法典》第1207條要求具備造成死亡或健康嚴重損害的要件，第1232條要求具備造成嚴重后果的要件。(41)本文僅討論懲罰性賠償在刑事附帶民事公益訴訟中的適用問題，其他懲罰性賠償法條因與公益訴訟無關(guān)，在此不予討論。除《食品安全法》第148條第2款外，懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)范均以存在一定損害為要件。由于刑事附帶民事公益訴訟的案件范圍被主要限制在生態(tài)環(huán)境維護、眾多消費者權(quán)益保護等方面，所以其刑事部分所涉的罪名通常為《刑法》分則第三章第一節(jié)的“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”及分則第六章第六節(jié)的“破壞環(huán)境資源保護罪”。但“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”中的大部分罪名不以存在損害結(jié)果為要件，只要行為足以嚴重危害人體健康，就構(gòu)成犯罪，實際造成人體健康損害的后果不是該類犯罪的構(gòu)成要件。(42)張明楷：《刑法學》(第二版)，法律出版社2003年版，第583頁。

由此可知，懲罰性賠償損害結(jié)果要件的標準普遍高于“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”中的大部分罪名，其需證明的要件事實更多，難度更高。這意味著，檢察機關(guān)在刑事附帶民事公益訴訟中僅依靠刑事偵查所獲取的證據(jù)資料也許無法證明符合懲罰性賠償?shù)倪m用條件，還需證明存在符合規(guī)范構(gòu)成要件的損害結(jié)果，訴訟成本因此增加，效率因此降低，從而與刑事附帶民事公益訴訟的效能相悖。不僅如此，若需另行調(diào)查收集證據(jù)，則只能由檢察機關(guān)在審查起訴階段對民事部分補充取證，但檢察機關(guān)的公益訴訟調(diào)查取證權(quán)制度尚不完善，在具體的取證實踐中，也存在缺乏專業(yè)知識或技術(shù)人員的問題，調(diào)查能力多不如行政機關(guān)。(43)曹明德：《檢察院提起公益訴訟面臨的困境和推進方向》，《法學評論》2020年第1期。在訴訟中，法院對損害結(jié)果構(gòu)成要件的認定標準也因懲罰性賠償?shù)奶岢龆岣撸纱藥淼某绦蜇摀矔璧K效能的實現(xiàn)。

“破壞環(huán)境資源保護罪”雖以造成實際損害為構(gòu)成要件，但《民法典》第1232條對“造成嚴重后果”的規(guī)定過于抽象和模糊，使得是否構(gòu)成破壞環(huán)境保護罪和適用懲罰性賠償，主要取決于法官的自由裁量，兩者的對接存在較大的主觀隨意性。這不僅對進一步完善環(huán)境懲罰性賠償?shù)囊?guī)則提出了要求，也意味著刑事附帶民事公益訴訟的實踐必須與制度建設(shè)保持一致。

四、替代方案：加強行政罰款與刑事罰金的適用

在從實體與程序兩方面否定刑事附帶民事公益訴訟懲罰性賠償?shù)那闆r下，應利用既能與程序兼容又能實現(xiàn)懲罰性賠償功能和司法價值的替代方案來優(yōu)化程序結(jié)構(gòu)，以實現(xiàn)對公益的維護。

(一)強化訴前行政罰款的適用頻度

行政處罰一般被認為具有懲罰和預防的雙重功能，一方面對義務(wù)違反者實施懲戒并預防再犯，另一方面也具有預防義務(wù)違反者以外人違反義務(wù)的功能。(44)[日]市橋克哉、榊原秀訓、本多滝夫、平田和一：《日本現(xiàn)行行政法》，田林、錢蓓蓓、李龍賢譯，法律出版社2017年版，第211頁。行政罰款除兼具行政處罰懲罰和預防的功能外，還有剝奪利益的功能。(45)張紅：《行政罰款設(shè)定方式研究》，《中國法學》2020年第5期。美國罰款監(jiān)管機關(guān)在計算罰款金額時，會充分考慮兩部分因素，一是違法收益，二是違法嚴重程度，前者旨在消除通過違法行為收益的可能，后者則將主觀因素結(jié)合進來，增強罰款威懾力度。(46)蘇苗罕：《美國聯(lián)邦政府監(jiān)管中的行政罰款制度研究》，《環(huán)球法律評論》2012年第3期。就制度功能而言，行政罰款與懲罰性賠償很相近。由于行政管理是公共秩序得以維持的基礎(chǔ)，(47)劉長興：《論行政罰款的補償性——基于環(huán)境違法事件的視角》，《行政法研究》2020年第2期。加之長期以來行政職能強化的傾向，就適用頻度和實踐效果而言，我國的行政罰款在維護社會公益方面比民事賠償發(fā)揮了更重要的作用，“我國法中懲罰與遏制功能由罰款制度承擔”(48)李友根：《懲罰性賠償制度的中國模式研究》，《法制與社會發(fā)展》2015年第6期。。我國已形成完整的行政罰款規(guī)范體系。如《食品安全法》第123條規(guī)定，對使用非食品原料生產(chǎn)食品的行為，可處以貨值金額15倍到30倍的罰款，這樣的處罰力度顯然強于懲罰性賠償。

除了規(guī)范的詳實完備外，行政罰款的及時性和實用性也更優(yōu)。在及時性方面，行政機關(guān)是執(zhí)法者，與法律運行的關(guān)系最為密切，對公益侵害事件的發(fā)生通常最先了解、最為熟悉，又具有首先介入的職能，因此能夠在第一時間制止侵害行為，維護公共利益。同時，罰款決定具有先定力與強制力，決定一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，(49)陳太清：《行政罰款與環(huán)境損害救濟——基于環(huán)境法律保障乏力的反思》，《行政法學研究》2012年第3期?？杉皶r剝奪侵害者的違法利益，防止以此為資的進一步侵害，并可籌措資金對公益進行修補，比通過訴訟判處懲罰性賠償金更有效率。不僅如此，行政罰款的及時性有利于對侵害人以外的人產(chǎn)生足夠的威懾和預防作用。公眾對違法行為的關(guān)注具有時效性，隨著時間的推延，違法行為的受關(guān)注度會逐漸降低。立查立罰既體現(xiàn)了維護公益的堅決態(tài)度，也避免了利用訴訟追求懲罰性賠償，卻因耗時較長而導致出現(xiàn)公眾關(guān)注度下降、警示作用降低的問題。在實用性方面，行政罰款因與懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件不同，效果存在區(qū)別。相較于懲罰性賠償，行政罰款的構(gòu)成要件有兩個特點：一是除個別法律要求行為人“明知”“故意”外，行為違反行政管理秩序即可處罰；二是除例外規(guī)定外，行政罰款不以發(fā)生實際損害為構(gòu)成要件。(50)趙鵬：《懲罰性賠償?shù)男姓ǚ此肌?，《法學研究》2019年第1期。這就意味著只要違反行政規(guī)范，侵害公共利益，不論行為人主觀上是否具有嚴重的惡意，也不論客觀上是否造成了損害后果，均可處罰。同時，由于行政罰款的倍數(shù)比例高且裁量幅度大，其在保證懲罰效用的同時更能結(jié)合具體情況設(shè)置合理數(shù)額。

基于堅實的規(guī)范基礎(chǔ)與突出的實踐效果，行政罰款應作為我國公益保護的首選手段和基本路徑。民事公益訴訟應以行政執(zhí)法的實施情況為先決條件，只有當行政機關(guān)怠于環(huán)境行政執(zhí)法時，才應以環(huán)境民事公益訴訟為補充。(51)羅麗：《我國環(huán)境公益訴訟制度的建構(gòu)問題及解決對策》，《中國法學》2017年第3期。同時，行政罰款與刑罰同時適用不違反一事不再理原則，所以在提起刑事附帶民事公益訴訟前，應優(yōu)先利用行政罰款進行訴前保護，并建立長效的訴前罰款督促機制，以提高制度的適用頻度與效用。具體方法如下：檢察機關(guān)在提起刑事附帶民事公益訴訟前，若行政機關(guān)已經(jīng)采取了行政措施，公益得到維護，而無提起公益訴訟的必要，則僅提起刑事公訴即可。若必須提起刑事附帶民事公益訴訟，對已經(jīng)處以行政罰款的，檢察機關(guān)不應在訴訟中主張懲罰性賠償，而應根據(jù)罰款額度合理提出公益損害賠償金的數(shù)額以及向法院提出罰金數(shù)額的建議。在訴訟過程中，訴前的行政罰款決定對訴訟產(chǎn)生一定的預決效力，檢察機關(guān)提出行政罰款決定書的，法院應推定為真。此種做法的依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第114條關(guān)于公文書推定為真實的規(guī)定。行政罰款決定書是標準的公文書，訴訟中一般推定為真，可直接適用，能夠節(jié)約司法資源，提高訴訟效率，與刑事附帶民事公益訴訟的效能相契合。對沒有處以行政罰款的，檢察機關(guān)應積極借鑒檢察行政公益訴訟的訴前程序，在提起刑事附帶民事公益訴訟前向相關(guān)行政機關(guān)發(fā)出檢察建議，督促其履行行政職能。在不違反法律規(guī)定的前提下，可向行政機關(guān)提供已經(jīng)收集的證據(jù)資料，以提高行政效率。由于檢察行政公益訴訟與檢察民事公益訴訟訴前程序的時限相同，檢察機關(guān)在進行訴前公告的同時，也可以進行訴前檢察建議程序，兩程序同時進行，同時結(jié)束，不致降低訴訟效率。倘若行政機關(guān)在期滿后未予回應，或未采取措施，檢察機關(guān)可直接提起刑事附帶民事公益訴訟，而無需另提檢察行政公益訴訟。原因在于，檢察建議的發(fā)出不以提起行政公益訴訟為必然結(jié)果，此處對檢察建議訴前程序的適用類同一種行民程序的嫁接，目的在于最大限度地維護公益，而非對侵權(quán)者責任的重復追究。(52)檢察行政公益訴訟主要目的也是希冀通過訴訟的方式判令行政機關(guān)履職，追究侵權(quán)行為人的責任，對行政機關(guān)不當行政行為的糾正居于其次。因此，如果檢察機關(guān)必然提起刑事附帶民事公益訴訟，通常沒有必要額外提起行政公益訴訟。

(二)增強刑事罰金刑的制裁力度

“罰金刑裁量總的原則是根據(jù)犯罪情節(jié)和犯罪人的經(jīng)濟狀況確定罰金數(shù)額”(53)陳興良：《本體刑法學》(第三版)，中國人民大學出版社2017年版，第608頁。，同時需要注意罰金刑與自由刑的協(xié)調(diào)問題。如在張某界、劉某麗生產(chǎn)、銷售假藥案中，張、劉二人生產(chǎn)、銷售假藥共計60余萬元，一審法院判處張某界有期徒刑10年3個月，劉某麗有期徒刑3年，緩刑5年，并分別判處罰金100萬元和33萬元，二人共同支付懲罰性賠償190余萬元。(54)參見江蘇省南通市中級人民法院(2019)蘇06刑終26號刑事附帶民事判決書。該案中金錢罰近330萬，為銷售金額的5倍之多，且承擔主要責任的被告被判處有期徒刑10年，為生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪法定刑可責的最高層次。實際上刑事罰金已經(jīng)較好地發(fā)揮了懲罰、威懾遏制的功能。該案為生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪，《刑法》對該罪的罰金并未作數(shù)額上的限制，以自由裁量為主，由于涉案金額較大，倘若判處過高倍數(shù)的罰金，可能造成空判。法官參照“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”一節(jié)中其他有罰金數(shù)額限制的罪名，處以最高的2倍罰金，制裁力度可能更為適當。若行政機關(guān)再依據(jù)《藥品管理法》第115條對此類未取得藥品生產(chǎn)證照的行為處以貨值15至30倍的罰款可完全實現(xiàn)懲罰、威懾等功能，而無須懲罰性賠償。又如在韋某某等生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品案中，涉案問題食品共計2.7萬余元，法院判處罰金12萬元。(55)參見廣西壯族自治區(qū)南寧市興寧區(qū)人民法院(2019)桂0102刑初279號刑事判決書。該案中，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪同樣未限制罰金數(shù)額，因涉案金額較小，法官結(jié)合實際情況，判處的罰金數(shù)額為銷售金額的3至4倍也具有合理性。若行政機關(guān)再依據(jù)《食品安全法》處以高倍罰款，同樣可以達到期望的效果。

以此為參照，在消費類刑事附帶民事公益訴訟中，若行為涉及的是有罰金數(shù)額限制的罪名，且情節(jié)較為嚴重，需要加大處罰力度的，通常可考慮處以2倍的最高罰金。若行為涉及的是沒有罰金數(shù)額限制的罪名，通常應處以倍以上的罰金，情節(jié)較嚴重的，可處以高倍罰金。2011年《刑法修正案(八)》對此類犯罪降低入罪門檻，取消罰金范圍限制，就是為了加大處罰的力度，(56)郎勝：《〈刑法修正案(八)〉解讀》，《國家檢察官學院學報》2011年第2期。因此判處2倍以上或高倍罰金符合立法本意。在環(huán)境類刑事附帶民事公益訴訟中，我國《刑法》對環(huán)境資源犯罪的罰金數(shù)額并未設(shè)置范圍，在實踐中更多依賴法官的自由裁量?？稍趯ι鷳B(tài)環(huán)境損害進行評估的基礎(chǔ)上，以損害評估結(jié)果為基準處以相應倍數(shù)的處罰。該數(shù)額應采取限額罰金制，但不宜過低，同時應考慮造成嚴重損害及大型企業(yè)作為犯罪主體時的懲處需要，適當提高罰金刑的上限。(57)侯艷芳、陳望舒：《生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域行政執(zhí)法權(quán)的配置對行刑銜接的影響及其應對》，《山東社會科學》2021年第9期。

五、余論

相較于懲罰性賠償，刑事罰金和行政罰款的配合適用更加靈活多變，既能夠避免懲罰過重的問題，又可以在事后金錢罰的層面實現(xiàn)公益保護之目的。但金錢罰存在對規(guī)范意識遲鈍之人作用效果差的缺點，(58)[日]大谷實：《刑事政策學》(新版)，黎宏譯，中國人民大學出版社2009年版，第144頁。應適度使用。在刑事附帶民事公益訴訟中適用懲罰性賠償，可能因金錢罰過重而倒逼法官在金錢罰與自由刑之間進行量刑平衡。公益訴訟過高的勝訴率可能帶來濫訴，(59)秦前紅：《檢察機關(guān)參與行政公益訴訟理論與實踐的若干問題探討》，《政治與法律》2016年第11期。濫訴又進一步促使大量懲罰性賠償?shù)恼埱蟊惶岢觯ü儆纱丝赡芟萑霕O力平衡量刑的泥沼中。實際上，公益訴訟追求的不是獲得金錢，而是在社會生活中發(fā)揮“預防保護和監(jiān)督的功能”(60)周翠：《民事公益訴訟的功能承擔與程序設(shè)計》，《北方法學》2014年第5期。。相較于懲罰性賠償，在消費公益侵害案件中，《民法典》第1206條的產(chǎn)品召回制度，不僅是一種補救措施，還是一種預防措施，(61)李友根：《論產(chǎn)品召回制度的法律責任屬性——兼論預防性法律責任的生成》，《法商研究》2011年第6期。更利于第一時間控制可能存在的風險，并及時預防實際損害的產(chǎn)生。在環(huán)境公益侵害案件中，《民法典》第1234條的生態(tài)環(huán)境修復責任更能通過迫使侵害人參與漫長修復工作的方式，增加其金錢支出以外的時間成本和精力成本來加強懲戒，也能夠使侵權(quán)人通過親身參與，提升規(guī)范意識，以達至教育的目的。這些責任方式不僅不會與刑事附帶民事公益訴訟的原理相悖，適用效果通常也比金錢賠償更優(yōu)?？偠灾嬖V訟案件的處理應盡量擺脫依賴民事賠償?shù)呐f思維，應針對公益保護的特點適用責任承擔方式。刑事附帶民事公益訴訟懲罰性賠償?shù)姆穸ㄅc普通民事公益訴訟懲罰性賠償?shù)倪m用并不沖突，但如何根據(jù)公益訴訟的類型區(qū)別適用懲罰性賠償是后續(xù)研究的重點。