鄭麗清，鄭杰勛

(福建師范大學 法學院，福州 350117)

堅持以人民為中心，滿足人民對美好生活的需求是提升我國國家治理能力和推進社會主義現代化的強大動力。貫徹人文關懷理念的民法始終以人作為制度設計的出發(fā)點和落腳點。為此，《中華人民共和國民法典》(下文簡稱《民法典》)特別強化了以人的生命健康權和身體權為內容的人格權立法保護。第1005條法定救助義務在人格權編的設置即是明證，既為人格權益提供了切實保障，也彰顯了以人為本的時代精神。但是，學界對法定救助義務條款的理解可謂莫衷一是，故而，本文嘗試撥開文本解讀迷霧，厘清認識脈絡，探求法定救助義務的真實意涵。

一、問題的提出：《民法典》法定救助義務條款的紛雜解讀

《民法典》一出臺，就出現不少對民法典進行釋義、理解、評注的版本，這些版本對于第1005條的評注、解析不盡相同。對比后發(fā)現，對于救助的對象和條件沒有大的爭議，分歧主要集中于“法定救助義務”來源問題上。

有學者認為，有法定救助義務的主體是醫(yī)療機構、院前救助機構以及負有法定義務的單位和個人等，第1005條的規(guī)定恰好與第1220條以及《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)第56條關于緊急情況下醫(yī)療機構應該采取相應的醫(yī)療措施的規(guī)定相銜接，當他人的生命、健康和身體受到侵害，負有救助義務的單位或個人沒有及時采取相應的救助措施，“應當依照民法典第1218、1220條的規(guī)定”，即依照侵權責任編醫(yī)療侵權責任的規(guī)定承擔侵權責任，賠償受害人的損失[1]。聯系上下文，該表述意味著負有法定救助義務的單位或個人基本是醫(yī)療主體。這樣的理解存在明顯的偏差。

有學者主張從不同法律規(guī)定出發(fā)，將法定救助義務分為《民法典》規(guī)定的救助義務和特別法規(guī)定的救助義務，并試圖通過列舉的方法來窮盡救助義務的范圍。指出“《民法典》的救助義務”包含父母對子女的救助義務，夫妻之間的救助義務，用人單位對其工作人員負有的救助義務(包括接受勞務一方對提供勞務一方負有的救助義務)，負有安全保障義務的經營者、管理者、組織者的救助義務，教育機構的救助義務；而“特別法上的救助義務”包含醫(yī)療機構及其工作人員的救助義務，警察、武裝警察、消防員和軍人的救助義務，海事主管機關和船長的救助義務[2]。而進一步將“特別法”規(guī)定的救助義務認為是“因其法定職責負有的救助義務”，將“民法典”規(guī)定的救助義務認為是“依其身份負有”的救助義務。如此將特別法來源統(tǒng)歸為依照法定職責、民法典統(tǒng)歸為依照身份而產生的救助義務，是否恰當？實際上，特別法中也有一些要求并非具有特定職責的公民承擔救助義務的情形，而且上述采用窮盡式列舉恐與事實不符，實際來源不可能僅限于此，類型過于狹窄。

也有學者根據救助義務是法律明確規(guī)定還是其包含之義，將救助義務區(qū)分為條款中明確規(guī)定的救助義務和法律雖然沒有明確規(guī)定但是包含救助義務之義。承運人對患病、遇險、途中分娩旅客的救助義務，醫(yī)生和醫(yī)療機構的救助義務，船長對海上人命遇險的救助義務，交通事故肇事車輛駕駛人的救助義務等，均為法律明確規(guī)定；物業(yè)服務人對業(yè)主的救助義務，侵權責任編規(guī)定經營者、管理者或組織者的安全保障義務則是法律雖未明確但包含救助義務之情形[3]。

最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組在解釋第1005條時，將法定救助義務分為法律法規(guī)規(guī)定的救助義務、安全保障義務和其他負有法定救助義務三種情形，并對每一類型分別做出舉例說明[4]，如法律法規(guī)規(guī)定的主要有《中華人民共和國消防法》(以下簡稱《消防法》),《中華人民共和國道路交通安全法》(以下簡稱《道路交通安全法》),《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》(以下簡稱《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法),《中華人民共和國海商法》(以下簡稱《海商法》),《中華人民共和國民用航空法》(以下簡稱《民用航空法》)等法律；其他負有法定救助義務主要是基于特殊關系產生，夫妻之間或基于合同關系等是否產生救助義務需要結合具體情況進行探討。這種分類方法看似合理，也存在一定問題：比如在說明承運人對旅客的救助義務時仍援用《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的規(guī)定，而忽視《國民法典》的相應規(guī)定，錯誤明顯；又如上述三種類型“法律規(guī)定有救助義務的”“負有安全保障義務的”與“其他負有法定救助義務的主體”的劃分標準究竟是什么？若是救助義務不同表現，除明確“救助義務”安保義務外，第三類應該既不是明確的“救助義務”也不是安保義務，而是其他表現形式，但是文中并未有此意思；若以是否為法律法規(guī)明確規(guī)定，應該以黃薇主編民法典的釋義區(qū)分為法律明確規(guī)定和雖無明確但包含救助義務之義的類型更為合理?！胺梢?guī)定有救助義務的”與“負有安全保障義務的”并列令人費解，畢竟經營者、管理者等的安保義務也是法律直接規(guī)定的類型。

還有學者對第1005條采用相對廣義的理解，在其法條釋義中指出法定救助義務包括：基于特殊職業(yè)產生的救助義務，如醫(yī)生、警察和消防人員的救助義務；合同包含的救助義務，如承運人、船長和保安的救助義務；法律規(guī)定的安全保障義務；基于先行行為產生的救助義務和由于特殊身份引起的救助義務[5]。為何將合同包含的救助義務也列入其中，其理由是雖然這類救助義務產生基礎是合同，但是并非純屬合同特別約定，法律法規(guī)對該類合同中的救助義務做了明確的規(guī)定，故兼具約定性和法定性。在此，將法律目前雖尚未規(guī)定，卻被理論界公認、司法實踐確認的救助義務，如因先行行為而產生的救助義務也作為法定救助義務的來源之一，這是袁雪石教授編釋最大的特點。

由于側重點不同，對“法定救助義務”理解不同，法定救助義務的類別劃分和來源也是五花八門，上述不同解讀顯現出以下主要特點：其一，對于因法定職責或特殊職業(yè)引起的救助義務并無異議，如警察、醫(yī)生、消防員等的救助義務；其二，均承認安全保障人的救助義務，只是在房紹坤主編的《民法》中安全保障義務屬于民法典上的法定救助義務，是基于身份而產生的救助義務；而袁雪石將安全保障義務與特殊職業(yè)、特殊身份、合同包含和先行行為相并列，很難說是基于身份引起的救助義務；其三對于因合同產生的救助義務只有在最高人民法院和袁雪石解釋中明確，可見合同關系引起的救助義務是否屬于法定救助義務有著不同的認識；其四，除袁雪石的注釋將先行行為作為法定救助義務來源外，其他理解基本將其排除在外，可見，法定救助義務的發(fā)生根據是否包括先行行為，大多持否定的觀點?？傊穹ǖ涞?005條并非法定救助義務的來源條款，立法不明確導致理論爭議很大。從而導致法定救助義務與特殊救助義務之間的關系撲朔迷離，為此，需要剖析法定救助義務的真正意涵，才能進一步準確辨析二者關系。

二、正本清源：法定救助義務的蘊涵探究

理論上為何對第1005條救助義務的來源或類型有不同的理解，歸根結底是對“法定救助義務”的認識不一，而正確理解的關鍵在于“法定”和“救助”上。

(一)法定義務的內涵厘清

關于法定義務，學者多指向“法律直接規(guī)定”或“法律明確規(guī)定”，但若詳加分析則會發(fā)現法定并不限于此。

刑法學上，作為義務是不作為犯罪的核心問題，針對不作為犯引發(fā)的各種爭論，大致與作為義務的來源有關。早期日本學者福田平和大垨仁認為，作為義務并非單純的道德義務，其中也蘊含著法定義務的內容。而且，法定義務的發(fā)生根據不僅可以是成文法，也可以是非成文法，成文法既包括公法也包括私法[6]。這一觀點為日本刑法學界的主流觀點。日本通說認為作為義務的產生根據主要有：根據法令而產生的作為義務；因法律行為而產生的作為義務，如基于合同或源于事務管理產生；因習慣或情理(主要依據信義誠實和公德良俗)而產生的作為義務；因先前行為而產生的作為義務[6]。德國刑法學界普遍認為法定義務的本質在于具有法律性質，而非以明確的法律規(guī)定為標準，因此，將一般的法律原則也認定為法定義務的來源之一[7]。受日本德國刑法理論的影響，我國刑法學者也主張“不作為犯罪的義務來源應為法定義務”[8]，且學界普遍認為，法律規(guī)定、法律行為(如契約)、職務或業(yè)務要求以及先行行為構成作為義務的四種通說來源[9]。

最早研究法定義務的民法學者是張民安和龔賽紅，他們認為，法定義務是一種相對的義務，它不僅來源于制定法，也來源于非制定法。因此，最重要的是如何確定引起法定義務產生的非制定法標準[10]。原因在于，制定法所設立的民事義務僅為法定義務來源的一種，無法覆蓋所有社會活動引起的過錯侵權行為。相較之下，制定法之外存在的非制定法設定的義務在侵權責任法中占據更大比重，并為大量司法審判所沿用，是法律對所有人提出的最低要求[10]。一言以蔽之，對法定義務的理解不限于制定法上的義務。

(二)救助義務的譜系識別

關于救助義務的認定，即使專指制定法上的規(guī)定，不僅有著顯性規(guī)定，而且還有隱性規(guī)定，后者往往容易被人忽視。通過梳理第1005條的不同解讀可以發(fā)現，無論是對法律規(guī)范的舉例和總結，還是對救助義務的說明和概括，都具有一定的局限性。

首先，注意救助義務的顯性表達。從救助義務的立法表現看，直接體現救助義務的表述主要有“救助”“施救”“搶救”等。對此，在現有解讀中，學界大多提到以下法律：《中華人民共和國人民警察法》(以下簡稱《人民警察法》)、《中華人民共和國人民武裝警察法》(以下簡稱《武裝警察法》)、《消防法》、《醫(yī)師法》、《海商法》、《道路交通安全法》、《民航法》、《民法典》等，警察、醫(yī)生、消防員等主體的救助義務為人們所熟知。但是，在我國的現行法中，其實仍然有不少“救助”義務的立法表達，不能忽視。如《道路交通安全法》第70條第1款、《中華人民共和國船員條例》(以下簡稱《船員條例》)第20條、《中華人民共和國海上交通安全法》第36條、《中華人民共和國內河交通安全管理條例》(以下簡稱《內河交安條例》)第47條和第48條、《民航法》第154條、《中華人民共和國城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法實施細則》第5條、《中華人民共和國突發(fā)事件應對法》第55條等。

其次，注意內含救助之義的“保護”義務。當對受難者的生命健康予以保護，此時的保護便為救助之義。根據上文提到的立法解讀，學者們大抵認為保護義務的承擔來自于特殊身份或特定關系，如父母對未成年子女的保護、監(jiān)護人對被監(jiān)護人的保護、安全保障義務等，從學者列舉上看，保護主體范圍較窄，且比較特殊，但事實并非如此。人身安全保護令是最典型的例證，2016年該制度在《中華人民共和國反家庭暴力法》中正式確立，變化明顯：其一，擴張了申請保護令的主體。與傳統(tǒng)家庭暴力受害者的保護多寄托于自身主動尋求救助不同，當發(fā)現無限制民事行為能力人可能遭遇家庭暴力的，不僅學校、村委會、居委會、救助站等負有及時報案的義務，而且在申請安全保護令時，可以由受害人的近親屬、公安機關、婦聯等組織代替進行，不拘泥于受害人的近親屬。如在2020年十個典型的人身安全保護令案中，朱小某因長期受到父親和繼母的打罵身心受到嚴重損害，區(qū)婦聯知悉后向公安機關報案，并代為申請人身安全保護令。林小某因父親的侵害行為不敢上學，老師發(fā)現后及時報警并委托社工組織申請安全保護令。其二，拓寬保護對象。人身安全保護令的保護對象不僅包括家庭成員，也包括共同生活的非家庭成員。例如，在離婚之后，男人毆打前妻和孩子，后者可以申請人民法院予以保護；受戀人暴力威脅或傷害的受害人，也可以申請安全保護令。其三，擴大保護內容。防止的家庭暴力傷害并不局限于身體損害，精神損害的預防也是其重要的內容。如趙某提起離婚訴訟后，其配偶葉某屢次向其發(fā)送恐嚇短信，威脅趙某，給趙某帶來了嚴重的精神損害，趙某因此申請了人身安全保護令[11]。

最后，注意容易被忽視的“報告”義務。如前所述，危難救助方式包括親自救助，也包括尋求他助，如在他人遭遇危險時向有關機關及時報告等。在具體履行時可視情況選擇親自救助或尋找?guī)椭姆绞?，即使是履行法定危難救助義務，同樣要求行為人具有救助能力，若沒有相應的自行救助能力或親自救助存在危險，完全可以請求專業(yè)部門或人士的幫助，如此，不僅使受害人得到更為有效和專業(yè)的救援，而且使行為人不因盲目介入而加大受害人的損害風險，或者增加自身受損害的風險。因此，有時報告義務是更最佳的選擇。上述對法定救助義務的不同解讀中，報告義務往往被忽視了，實際上，我國現行法律中明確規(guī)定報告義務數量不小，具體分兩種形式：一種形式是將救助義務和報告義務規(guī)定在同一條款中，如《內河交安條例》第46條規(guī)定：另一種形式是將報告義務單獨予以規(guī)定，如《消防法》第44條規(guī)定的任何人負有報告火警的義務。2020年修訂的《中華人民共和國未成年人保護法》第11條增加國家機關、基層群眾自治性組織、相關單位及其工作人員發(fā)現未成年人遭受侵害時的強制報告義務。對于報告義務，無論是大陸法系還是英美法系國家危難救助義務立法，均存在大量上述兩種情形，尤其值得一提的是，美國多州法律雖未承認一般危難救助義務，但是行為人在知道有犯罪發(fā)生，特別是針對兒童的暴力或性侵犯罪發(fā)生，要向相關部門及時報告。這與我國規(guī)定涉及未成年人侵權的強制報告義務的做法接近。

三、現實觀照：法定救助義務來源的不斷擴張

(一)司法實踐的大力推進

最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組在理解法定救助義務主體時指出，法定救助義務主體還包括其他負有法定救助義務的組織或個人，具體是否產生救助義務，“需要結合具體情況在實踐中進一步探討”[4]。的確，司法實踐已有大量承認在某些特殊情況下存在救助義務的裁判。

例如在溫某風、陳某東訴李某前、徐某轉等生命權糾紛案(1)參見浙江省溫州市中級人民法院(2014)浙溫民終字943號民事判決書。中，李某前等與溫某杰相約同行，因走散導致溫某杰死亡。法院認為，約定同行的人之間有相互提供救助的義務，即在面臨危險時，應給予提醒；在實際危險中，應提供實質救助。若未盡到上述的安全保障義務造成損害的，則推定有過錯，須承擔侵權責任。在盧某海、曾某英訴方某慧、王某青生命權糾紛案(2)參見浙江省衢州市衢江區(qū)人民法院(原浙江省衢縣人民法院)(2015)衢民初字236號民事判決書。中，盧某兵、方某慧和王某青三人共同吸食毒品后，在房間睡覺。次日下午，王某青、方某慧醒來發(fā)現盧某兵手發(fā)紫且無法叫醒，在未采取任何救助措施下便離開酒店，直到酒店工作人員查房才發(fā)現盧某兵已經死亡。法院認為，三人共同吸毒后又共處一室，相互之間應認定互負救助義務。該法定救助義務的認定并不會過多限制行為人的自由，相反，還有利于引導良好社會風氣。因此，在知道盧某兵處于非正常狀態(tài)時，方某慧和王某青對盧某兵未采取任何救助行為便離開酒店，造成盧某兵未得救助而亡，應負法律責任。還有在廖某香、廖某華等與張某彩生命權糾紛(3)參見湖北省鄖西縣人民法院(2020)鄂0322民初869號民事判決書。中因先行行為引起的救助義務，毛某菊與張某彩系鄰里關系，曾多次因相鄰瑣事相互辱罵。2020年5月14日毛某菊在爭吵后，一時想不開喝農藥自殺身亡。法院認為，張某彩應對鄰里糾紛時采取的行為有所不當，一天之內多次與死者發(fā)生激烈爭吵并對峙，給死者造成較大的精神壓力，被告的行為是毛某菊服藥自殺的重要誘因。在此情況下死者因服毒自殺生命垂危，基于之前的行為被告對此危急狀態(tài)負有救助義務，被告為了撇清自身責任不予理睬，沒有履行先行行為引起的義務，亦有悖于睦鄰友好、生命至上的普世觀念，因此，被告須負一定的賠償責任。此外，還有如在黃某甲訴余某某、黃某乙生命權糾紛案(4)參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2017)桂民申字1293號民事裁定書。中因共同飲酒引起而產生的救助義務，在“女友酒后跳河溺亡 男友見死不救判賠六萬”[12]中發(fā)生同居引起的救助義務等諸多案件中，司法實踐均承認了相關責任人的救助義務。

類似上述各類案件的裁判不少，司法實踐中想要追究被告(行為人)見死不救的侵權責任或刑事責任，首先必須明確行為人存在違反救助義務的行為。因此，救助義務的確認是第一步。上述司法裁判承認了被告對受害人存在救助義務。從認定救助義務的情形上看，大量是在結伴出行、戀愛關系(同居關系)、共同飲酒等活動中產生救助義務。在這種情形下，其救助義務的發(fā)生根據并非通常所說的幾類：或因法定職責，或因特殊身份，或負有安全保障義務，或因存在合同關系等引起。上述案件救助義務的產生超出目前法律對救助義務的規(guī)定或法律隱含規(guī)定的范疇，同時不難發(fā)現，也并非上文提到的大多數民法典評注、理解中所羅列的救助義務來源范疇。

但類似上述司法實踐認同的救助義務究竟能否解釋為《民法典》第1005條“法定救助義務”有待進一步分析。作為成文法的國家，我國法官在裁判案件時必須嚴格遵循“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，但在上述所列舉的司法裁判當中，卻出現突破現有實體法律規(guī)定的情況，這與我國的立法和理論研究現狀有著密切的關系。我國在立法上對救助義務的來源并無體系化的規(guī)定。在《民法典》之前，我國基于特定部門和特殊領域的需要，在部分單行法律中規(guī)定了相關特定主體的救助義務，這些規(guī)定總體較分散。民事立法最典型表現為《侵權責任法》安全保障義務的規(guī)定，一直未有救助義務的明確立法。直到《民法典》的出臺，第一次在民事基本法中規(guī)定救助義務。由于對救助義務的立法進程緩慢，加之缺乏完備的法定救助義務體系規(guī)范，使法律很難適應實際生活出現的諸多問題，而大量見死不救案件的發(fā)生急需司法妥當處理。類似上述案件雖無法律明確規(guī)范調整，為了解決實際糾紛，法官只能運用自由裁量權，在符合法律精神的基礎上進行解釋、裁判，不斷進行創(chuàng)設擴展危難救助義務的嘗試，大力推進我國危難救助義務的發(fā)展。除立法上的不足外，理論研究尤其是民法學界對救助義務的研究相對滯后，且分歧較大，很難為司法活動提供統(tǒng)一有效的判案參考。因此，為了更好地理解“法定救助義務”，需要結合我國國情和司法審判經驗，對我國法定救助義務產生根據進行深入探討，從而構建科學合理的法定救助義務來源體系。

(二)國內理論的不斷發(fā)展

救助義務本質上是作為義務，在不作為侵權責任中，救助義務不僅是義務違反的主要內容，而且是主要理論支點，因此，研究救助義務，對于不作為侵權法律制度設計乃至整個侵權責任體系的完善，具有其他制度無法比擬的重要作用。理論對救助義務的研究可以說剛剛起步，且主要依托作為義務的研究。近些年，隨著國外著名的侵權法書籍(尤其是德國馮·巴爾教授的《歐洲比較侵權行為法》、奧地利考茨歐教授帶領的研究小組完成的“歐洲統(tǒng)一侵權法”叢書和《美國侵權法重述》)的涌入，越來越多的國內學者開始研究我國不作為侵權和作為義務(救助義務)，并呼吁借鑒國外經驗構建我國合理的作為義務體系和不作為侵權責任。

與刑法學界存在作為義務不同來源學說一樣，民法學界同樣存在作為義務的三源說、四源說和五源說等，如有主張作為義務來自法律的直接規(guī)定、業(yè)務上或職務上的要求和行為人先前的行為[13]。有認為法定作為義務的“法定”是一種應然狀態(tài)，即從廣義理解，制定法的規(guī)定、先行行為、特殊的身份和關系均為法定作為義務的來源[14]。有論學者主張作為(救助)義務來源于法律的明文規(guī)定，包括法律的強行性規(guī)范和義務性規(guī)范；合同義務，違反合同義務可能產生侵權責任；先行行為[15]。還有學者認為，作為義務的來源是特定的，主要包括：法律規(guī)定；職務或業(yè)務的要求；先前行為；契約的約定；緊密關系的形成，包括緊密的生活關系(如婚姻、親屬間形成的關系)和社會性緊密關系(如一起登山等)[16]。有學者對作為義務的來源作更廣泛的理解，主張除了傳統(tǒng)的法律規(guī)定、合同約定、先前行為可作為義務來源外，其他類型的也可為其來源，包括：開啟公共交通，對一定空間具有控制力的人負有對允許進入的人承擔作為義務，如賓館、銀行等；開展職業(yè)活動；危險動產，指保有危險動產的人有作為的義務；社會性密切關系，如家庭成員之間、相約登山者之間所負有的互幫互助義務就基于此種關系[17]。

上述種種說法，反映我國現階段作為義務的研究現狀，更折射出立法的不足，我們不能簡單地判斷不同學說孰是孰非，但可以肯定的是，社會的發(fā)展對公民之間相互協(xié)作的要求日益加強，救助義務的發(fā)生情景日趨復雜，原因也會逐漸增加，即使是同一學者，對作為義務的來源的觀點隨著時間的推移也會發(fā)生變化。如張民安教授從《論不作為過錯的侵權責任》一文提到積極作為義務來源有法律、契約和其它特定注意義務產生(如自愿承擔)[18]，到上文提到《債法總論》主張，下列情形下行為人要對他人承擔救助義務：契約、制定法的規(guī)定、特殊關系、自愿承擔職責和先前行為[19]，再到《侵權法上的作為義務》認為作為義務的來源具體包括：(1)制定法的強制性規(guī)定；(2)特殊關系；(3)合同義務；(4)職責的自愿承擔；(5)行為人的過錯或無辜行為；(6)因為對第三人提供救助的拒絕產生[20]。不僅作為義務來源增加，在具體來源上也作了不同的表述。由此，在對法律制度完善時應注意采取適應性較強的模式。

四、破解路徑：完善法定救助義務的應然選擇

(一)借助司法解釋撥開解讀迷霧

羅斯科·龐德曾言：“法律必須是穩(wěn)定的，但不可一成不變?！边@句話對法律兼具穩(wěn)定和發(fā)展特性的揭示不可謂不經典。法律的穩(wěn)定和發(fā)展既統(tǒng)一于法律中，也對立于法律中，是一對矛盾的存在。作為民事法律精神高度凝結的民法典，注定無法做到細致規(guī)范社會生活的方方面面，有的只能以一般性的規(guī)定為司法審判和社會生活提供方向指引。法律的制定固然有其缺憾，但一味地抨擊和不遺余力地鼓動修改，既非明智之舉也非治本之策。當下我們能做的，是通過對司法實踐的考察和理論的總結，借助法律解釋的方法來實現法律和社會生活的有效銜接。根據《關于加強法律解釋工作的決議》第2條的規(guī)定，由最高人民法院對審判工作的法律、法令具體應用問題進行解釋。因此，鑒于第1005條立法的特點，在后法典時期，最高人民法院按照“統(tǒng)一規(guī)劃、分批制定，急用先行、重點推進”的原則，我國即將制定人格權編、侵權責任編等司法解釋，借助此絕佳契機，明確法定救助義務的來源，為法定救助義務條款的司法適用提供具體方案，此乃消弭法定救助義務解讀分歧的最佳選擇，可達到完善特殊危難救助的產生根據之目的。

在新時代的法治背景下，民法典的穩(wěn)定性需要司法解釋的配合。民法典的時代特征，勢必要求它具有較強的穩(wěn)定性。民法典作為一般法，又為時代所需，必然要在規(guī)范中為社會發(fā)展留有空間，無法也不可能進行事無巨細的規(guī)定。因而在依據民法典規(guī)范處理社會問題的過程中，必須借助法律解釋得以實現。再者，法定救助義務初立亟須司法解釋指引司法裁判。由于立法和理論研究的不足，需要司法解釋總結現有理論和實踐成果，細化規(guī)定，為司法裁判提供法律依據。同時也能為法定義務留下完善空間，維持民法典的穩(wěn)定性。最后，司法解釋的靈活性和實操性是承擔法律實施的最佳媒介。司法解釋能適時而定，適時而改，其制定和修改的程序較為簡便、快捷，能夠根據法律的變化和司法實踐的需求，快速作出調整，根據司法機關作出的解釋，豐富法律的內涵，適應社會的發(fā)展。

(二)合理形塑我國法定救助義務的來源

通過對我國理論的探究，司法實踐的考察，本文認為，可以集理論成果和司法實踐共同認可之觀點，汲取我國立法經驗，以司法解釋之路徑，為法定(特殊)救助義務之來源進行列舉式規(guī)定。現行的民法典司法解釋印證了開放式列舉的可采性?！睹穹ǖ洹烦雠_以來，各種司法解釋也陸續(xù)出臺。最高人民法院在關于適用《民法典》婚姻家庭編的解釋一第9條中羅列了三類申請請求確認婚姻無效的利害關系人，第25條對屬于民法典第1062條規(guī)定的“其他應當歸共同所有的財產”進行了列舉規(guī)定，此外的第44條、第46條等均為此類。此外，列舉式的規(guī)定能夠最大程度契合現實的需要。目前，我國對法定救助義務的理論研究尚未達成共識，司法裁判還未統(tǒng)一裁判，通過列舉式規(guī)定能為理論研究指引方向，為司法裁判提供法律依據。其實，此種列舉式規(guī)定也為國外許多國家或地區(qū)所采用。比如《美國侵權法重述》，在堅持一般無救助義務的原則下，列舉了幾種要求行為人承擔救助義務的例外情形，主要分為：因制定法規(guī)定而負擔的救助義務、因先前行為而負擔的救助義務、因特殊關系而負擔的救助義務和因職責自愿承擔而負擔的救助義務四種類型[21]。故而，對法定救助義務來源進行列舉式規(guī)定有切實的可行性。

在司法解釋的具體選擇上，可以有兩種途徑：一是與《民法典》人格權編第1005條的立法相對應，人格權編解釋直接對“法定救助義務”的產生根據進行解釋以填補立法漏洞；二是在侵權責任編解釋時，考慮過錯侵權的一般條款之中補充規(guī)定作為義務，并明確作為義務的產生情形。無論在哪部司法解釋進行規(guī)范，作為(救助)義務的發(fā)生原因都不可或缺，但嚴格說來，創(chuàng)設作為義務一般條款的規(guī)定屬于立法范疇，通過司法解釋恐存在超越最高人民法院權限之嫌。因此，在可行性上，采用第一種途徑，即在人格權編解釋時直接對具體的法定救助義務明確來源，顯得更順理成章，建議采納。選取了規(guī)則設置途徑，在對第1005條解釋時，采用列舉式以規(guī)定救助義務產生根據，必須結合我國法律實際，因此，需要進一步明確究竟該羅列的具體內容。

本文建議如下：

第X條 民法典第1005條規(guī)定的“法定救助義務”應當包括：

(1)基于制定法產生的救助義務；

(2)基于合同產生的救助義務；

(3)基于先行行為產生的救助義務；

(4)基于職責的自愿承擔產生的救助義務；

(5)基于當事人之間合理信賴關系產生的救助義務。

說明：

第一，基于制定法產生的救助義務。目前，我國存在數量較大的救助義務法律規(guī)定，既有公法也有私法，在表述上有不同譜系，實際上包括前文學者立法解讀提到的法律明確規(guī)定救助義務和法律雖沒有明確但包含救助之義的救助義務等類型?？梢哉f，制定法是我國法定救助義務的一項重要來源。

第二，基于合同約定產生的救助義務。鑒于本文主張法定救助義務與特殊救助義務的一致性，雖然合同約定產生的救助義務同樣受我國民法典內容豐富的合同編調整，但是這并不沖突，同時結合我國理論學說和司法實踐多將法律行為(合同)作為救助義務的來源的認識和做法，本文在此也將法律行為(合同)產生的救助義務羅列在內。

第三，基于先行行為產生的救助義務。先行行為產生的法定救助義務要求行為人主觀上知道或者應當知道自己的行為已經使他人受到身體傷害并面臨進一步傷害的危險，或他人即將面臨身體傷害的危險，在這種情況下，行為人有作出合理的注意義務，以防止受害人遭受進一步損害，或者防止損害風險的實際發(fā)生。至于先行行為是否合法則無關緊要，即便是合法的先行行為，也可能導致危險結果發(fā)生，行為人必須采取措施防止損害發(fā)生，如醫(yī)生已經開始為病患動手術，就不能隨意停止手術，其先行行為就可能成為救助義務來源[22]。

第四，基于職責的自愿承擔而產生的救助義務。其法理基礎多種多樣，常見有：情況更糟理論、機會剝奪理論和合理性理論等。行為人對被救助者進行的救助，排除了被救助者從他人處獲得救助的可能，對于被救助者這一機會損失，行為人應承擔責任。職責的自愿承擔意味著行為人開啟了無職責的救助，但是，一旦著手救助，救助人必須盡到合理的注意義務，不得放棄救助，以避免使被救助人陷入更糟糕的境地。

第五，基于當事人之間合理信賴關系產生的救助義務。

本文之所以采用“合理信賴關系”替代“特殊關系”，主要原因如下：

其一，諸多特殊關系已在制定法中體現。從《美國侵權法重述》具體列舉的特殊關系類型[21]上看，絕大多數屬于我國制定法(尤其是《民法典》)明確的情形，如承運人與乘客、學校與學生、雇主與雇員、旅店(商場)與顧客、監(jiān)護人與被監(jiān)護人等，前者對后者面臨危險時的救助義務或顯性或隱性地規(guī)定在民法典中。又如父母、監(jiān)護人、雇主分別對未成年子女、被監(jiān)護人、雇員給第三人制造危險時的救助義務，也都包含在侵權責任編替代責任的法律規(guī)定中。因此，本文不采納特殊關系這一重要的作為義務來源。

其二，合理信賴關系更符合社會發(fā)展的需要?！疤厥怅P系”并不具有排他性，也不是產生幫助或保護義務的唯一關系，可能還有其他能產生義務的關系，因此,不少學者在闡述作為義務時提出誠實信用或公序良俗等[23-24]可作為救助義務的來源，實質上就是賦予法官在具體案件中對是否存在救助義務的自由裁量權，如此才能更好適應社會發(fā)展的需要。然而，采用誠信或公序良俗等并未全然揭示出存在救助義務的法理，采用合理信賴關系更符合適當靈活產生根據的要求。

其三，合理依賴關系更契合我國司法實踐的做法。從我國司法實踐上看，已經存在大量承認在同居關系、戀愛關系、相約同行、共同飲酒等情形引起的救助義務，而這些情形中的救助義務之所以得以產生，根本原因在于當事人之間形成合理信賴或依賴關系。如上文提到的相約出行案，法院通常認為由于選擇同行，使得彼此間的關系由之前的一般社會關系轉化為特別交往(或約束)關系，因而，相互間負有更高的注意義務。這種關系不是因為活動參與人之間存在合同，也不是因為法律明確規(guī)定，而是由于結伴同行，形成特殊依賴關系，相互間存在一定的照顧、救助等義務。如在沈某強等與王某君等生命權糾紛上訴案(5)參見浙江省高級人民法院(2016)浙民申591號民事裁定書。中，當事人結伴到水庫游泳有人不慎溺亡，一審、二審、再審三級法院均認定結伴野外游泳的參與者之間除了謹慎行事不損害他人權利之一般消極義務外，更重要的是因在特定情形下形成合理信賴關系，而負有互相救助的積極義務?？傊?，活動參與者之間互負相互照顧、救助義務，若未盡到該義務而使其他參與者受到損害的，參與者須承擔相應的法律責任。

當然，法院在具體適用解釋認定特殊救助義務的產生時,應當保持應有的謹慎和克制。一方面，需要法官對于什么情形可以認定為“當事人之間存在合理信賴關系”進行認真的考量，對救助義務的認定進行充分的說理。另一方面，通過最高人民法院定期發(fā)布相應的指導性案例，以此作為裁判的指引，從而實現法律適用的統(tǒng)一。

五、結語

第1005條第一次將法定救助義務寫入民法，強調負有法定救助義務的主體對他人處于危難的救助義務，彰顯了民法典的人文關懷精神，體現了“以人為本”的習近平法治思想。在風險社會出現及程度不斷加深的背景下，救助義務所彰顯的濟貧解困功能日益突顯。由于法定救助義務立法的不明確，對具體來源的理論解讀分歧頗大。在見死不救頻頻報道和社會人際關系日益淡化的當下，可通過合理解讀法定救助義務，力求滿足社會發(fā)展和分散風險的需求?？疾煳覈痉▽嵺`和救助義務理論來源的發(fā)展趨勢，法定救助義務的產生依據呈日益擴張之勢。值此制定民法典司法解釋之際，可通過司法解釋在人格權編中對法定救助義務產生的依據作適當開放解釋，除制定法所確立的多形式救助方式外，將基于先行行為、職責的自愿承擔和當事人之間的合理信賴關系等非制定法原因也確立為法定救助義務的來源，為司法裁判提供指引，實現司法審判的統(tǒng)一。